youzhixiong:请问田律师:复核的通常做法是上报、审批，法官通过查阅卷宗书面复核案件，并不会见当事人，行政色彩较为浓厚。死刑事复核权收回后，这种惯常做法要不要改变？也就是说，最高法院法官需不需要开庭复核案件呢？04-09 20:24 

   李建华:请问田律师，如果把死刑复核权全部上收最高法，将会对我国司法制度及律师产生哪些影响？04-08 19:00 

   晏向华:今天，我们很高兴地请到了两位嘉宾来到我们正义网实时直播节目。我们今天讨论的主题是死刑复核权上收最高法。现在我向大家介绍一下两位嘉宾:一位是中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东教授,另一位是全国律师协会刑事业务委员会主任田文昌律师。两位都是我国法律界享有很高声誉的人士，一位是诉讼法学界的专家，一位是从事刑事辩护业务的大牌律师。我们还了解到，3月26日至27日，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、全国律师协会刑事业务委员会联合主办了一期“最高人民法院收回死刑复核权之对策”研讨会。正好是两位嘉宾牵头组织的。请他们来谈死刑复核的问题，那是最合适不过了。首先请两位嘉宾跟正义网友打个招呼吧。04-12 14:03 

   田文昌:死刑权上收以后会导致案件积压，但这个问题不应当成为引起社会不安定的原因。因为一个犯罪既然被判处了死刑，就表明他已经法律的制裁，已经体现了法律的公正性，至于被害人的情绪问题虽然也是一种现实问题，但应该加以正确的引导，使人们逐步树立起正确的刑罚观。实践中有人认为，为了平息民愤或者被害人的义愤，就必须对某些犯罪适用死刑。这种认识是应当转变的。对某个案件应否适用死刑是全社会的统一评价，而这种评价的标准是由法律加以规定的。所以适用死刑的时候一定要以法律为准绳，而不能过于迁就某些人情绪。这样做并不意味着忽视被害人的权利，被害人应当获得同情这是毫无疑议的，但是对被告人处罚的标准必须依法掌握。被告人的犯罪行为是对社会秩序的破坏，所以才被视为犯罪。但是，对被告的处罚却是国家的行为。当国家要剥夺一个人的生命的时候，必须持以慎重态度。04-12 15:32 

   沐子:发回重审就意味着原审判决存在事实不清，证据不足的问题04-12 14:21 

   陈卫东:我非常赞同你对发回重审问题的见解，发回重审是我们国家刑事诉讼法，规定的一种二审审理结果，那么这种方式规定对事实不清，证据不足的，二审法院既可在直接查清后改判，也可发回原审法院重审。这样的一种规定，实际上是我们过去强调实体真实的一种体现。也就是不管哪级法院都要反复查，一直到查清为止。那么，如果二审法院能够查清，或者说已经查清了，为什么不能直接改判，而要发回重审呢。 这种发回重审，就给被告人、受审人带来审判上的拖延，使他们在长期的煎熬中等待结果。而我们的法院之间，又相互踢皮球，你发过来，我再发回去，这也是一种审判责任的推卸。佘祥林案件就是这样的，为什么不直接改判，而发回重审。京山县法院判处佘祥林有期徒刑十五年，就是这种发回重审的直接后果，也可以这样讲，没有湖北高院的发回重审，就没有佘祥林十五年的刑期，所以我认为，佘祥林获刑十五年，就是湖北高院的意见。否则我们怎么解释，佘祥林的家人一直在向湖北高院申诉，为什么湖北高院一直未予解决。04-12 14:46 

   陈卫东:死刑复核权的收回说起来是一句话，做起来很困难，涉及到多方面的问题，我想这些问题可能由于最高法院怎样收，收回来以后怎样审，审后如何执行，这都面临审判组织、审判人员、审判方式等一系列问题。所以从最高法院来说，最高法院多次表示，正在研究收回的问题，但到现在为止，一直没有明确收回的时间和做法。我们学界的相关人士，对此相当关注，3月26——27日，我所主持的中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心，与全国律协刑事业务委员会在北京召开了死刑复核权收回的对策研讨会。会上我们就这些问题进行了详细的研讨，相关的报道可以详见《南方周末》2005年月3月31日的报道。04-12 14:54 

   沐子:新的刑事诉讼法实施后，明确规定死刑由最高法院复核，但最高法院依据由人大常委会通过的法院组织法，凭一纸通知就将死刑复核权继续下放，请问他们下放的依据和法理在什么地方04-12 14:18 

   田文昌:死刑权上收面临的障碍确实很多，包括体制问题、机构设置问题等等，但最主要的问题还是刑法适用的理念问题。目前我国重刑思想还比较普遍，这种认识导致人们对死刑适用的期望过高。实际上死刑的重要作用在于恢复社会的心理平衡，对于遏制犯罪的作用是有限的。在前述认识没有转变的情况下，可能形成对慎用死刑的一种不理解。那么这次决定死刑权上收，不仅可以起到慎用死刑的作用，而且也会通过实践对死刑的作用加以验证。相信死刑权上收后，不会导致犯罪现象的泛滥，相反，会引导人们树立起正确的死刑观。04-12 14:36 

   陈卫东:对这个问题有两种不同的观点，一种认为杀人宜缓不宜急，对一些事实复杂的问题，匆忙做出判决，就会造成难以挽回的后果，类似于这样的一种做法，像美国、日本他们的做法是大约要用十年的时间。另外一种观点认为应当有一定的期限，而且这种期限不应当太长。如果在这么长的时间内，被告人的死刑复核一直没有明确的结论，被告人在看守所内受到“特别照顾”——手铐脚镣加24小时专人看守。如此长的时间内，被告人会被活活折磨死。我个人的观点是认为应当有一定的期限，不能像一审二审中规定一个半月那么短，而应规定为六个月至一年。而且还要规定，遇到特殊情况还可以延长。04-12 15:02 

   沐子:我到不认为死刑复核应该在一个较短的时间内完成，作为最严厉的刑罚方式应该慎重04-12 14:08 

   wangexin:沐子:由最高人民法院核准死刑,本身就是慎重,难道时间长才是慎重,才会慎重???04-12 14:29 

   田文昌:这个问题提得很好，也是目前存有争议的问题。死刑复核期限的长短，各有利弊，但我个人认为，死刑复核期限不宜规定过短。应当遵循一个原则：杀人宜缓不宜急。很多国家审理死刑案件长达十几年甚至二十年，美国在执行死刑的时候还有一个比规定时间延迟一分钟的惯例，其目的就在于尽量避免出现错案。我国古代也存在着秋决、斩监候等制度，所以我们现在适用死刑更没有理由急于执行。死刑复核的时间长一些，还有另外的意义。比如：在最高法院直接复核的方式下，可以集中一定的时间到相关的省提讯被告，这样就解决了法官与被告直接见面的问题。04-12 14:45 

   陈卫东:这三种方案在我看来，应该说最理想的方式，是在全国若干大的行政区划内，设立最高人民法院的分院，这种分院的设置，不但使死刑案件的核准带来了方便，而且他还可以带动一些涉及民事商事案件的跨区审理，这样的一种分院的方式，为将来我们国家推行三审制度的实施创造便利条件。另外一层意义上，遏制一些地方保护倾向，分院是最理想的。其次我认为，第二种理想的方式，建立巡回法庭，这种法庭的特点是流动性强，在全国各个不同的地区流动，死刑案件在全国范围内把握统一。这种巡回法庭可以使人员不断调整，更换，避免长期在一个岗位上产生腐败现象。那么，我认为最下策的方案，是最高法院在北京设立若干复核庭，死刑案件发生在全国，如果由最高法院来统一行使，那就产生一个问题，最高法院是在北京审理，还是在各地审理，死刑犯如何押解，能否做到开庭审理，最重要的问题，我们将需要增加相当数量的法官，在我们国家现在的情况是很难做到的。所以在这种情况下，据我所知，最高法院可能会选择最后一种，这是无奈的选择，因为实施起来是最容易的，成本也是最低的。04-12 14:25 

   陈卫东:我们国家是在1979年制定了《刑法》和《刑事诉讼法》，在这两部法典里，都规定了我们国家死刑犯的判决，都要由最高人民法院核准，这两部法典都是1980年1月1日开始实施，在1980年3月，全国人大进行了第一次死刑权的下放，在1980年对杀人，抢劫，强奸等重大案件下放各个高级人民法院刑事核准。第二次下放是1981年-1983前述所说严重刑事案件进行下放各级人民法院核准。1983年，最高人民法院在人民法院组织法修改后，正式以司法解释的形式进行了下放，重申了严重危害国家犯罪，和经济犯罪判处死刑，继续用最高人民法院核准外，其余案件继续下放。1996年我们国家进行了刑诉法的修改，在刑诉法的修改继续保留最高法院核准的条件下，最高人民法院进行了第四次下放，一直到今天。04-12 14:16 

   田文昌:据我了解在死刑执行方式上不存在对犯罪人身份的差别，可能有些地方还具备采用注射方法执行死刑的客观条件，如果司法实践中确有根据身份不同采取不同方式执行死刑的现象，我认为那种做法是错误的。04-12 15:17 

   沐子:是如何设置机构头疼，给最高法几百个编制应该不成问题的04-12 15:10 

   陈卫东:确实是，在过去相当长的一段时间，在1996年，讨论刑事诉讼法修改的时候，涉及到死刑权的收回时，很多人都以最高法院需要四五百人这样的一个法官的规模，来论证收回的不现实性。实际上，最高法院收回死刑复核权，是需要相当数量的法官，但是，这些法官的增加，需增法官数量的核定，不能以现行死刑数量来推算，因为死刑复核收回最高法院以后，最高法院会在相当的程度上减少死刑案的数量，我们应当以收回后可能判处死刑的数量，来计算法官的数量。而不是以收回前全国各地判处死刑案的数量为标准。而且我们国家在衡量死刑收回的诉讼价值时，不能以法官的数量来作为衡量的因素。如果我们需要投入更多的法官，能够保证死刑案件的质量，能够减少死刑，那么我觉得，即使需要再多的法官，我们也应当投入。04-12 15:23 

   田文昌:废除死刑是全世界的一个重大趋势，我国目前对此问题的关注也非常普遍。根据我国目前社会公众的普遍的观念，短时间内废除死刑还有较大难度。因此，在我国现在提出立即废除死刑还不太现实，但是，慎用死刑、大幅度减少死刑是非常必要的。死刑对遏制犯罪的作用相当有限，所以以死刑来控制犯罪并没有充分的科学依据。死刑的主要作用在于恢复社会心理平衡，实际上是一种“报应”观念的体现。在相当多废除死刑的国家里，并没有因此而导致社会秩序的混乱。所以减少死刑、慎用死刑，为最终废除死刑创造条件，不仅是必要的，而且是现实的。至于能否通过加长有期徒刑的刑期来达到这个目的不失为一种可以考虑的方式。但是在我们国家似乎必要性不是很大，因为还有无期徒刑。04-12 14:57 

   陈卫东:对这个问题我想这样回答，死刑判决案件，按我们国家刑事诉讼法的规定，由中级法院做一审，高级法院做二审，最高人民法院行使核准权。一个死刑案件都应当具备这些程序，而不是二审程序和复核程序合二为一，或者说最高法院一审，二审程序和复核程序都不存在了。我认为这种做法，是侵犯被告人的合法权益的，所以我们提出，所有的死刑案件都应当由中级法院做第一审，这样就能保证被告人的上诉权利和复核权利，当然这个网友提出的，对最高法院的判决，最高人民检察院能否提出抗诉，我觉得是可以的，当然这种抗诉有没有实际意义，还需要探索。04-12 15:07 

   田文昌:首先最高法院作为一审法院来审理死刑案件是极其个别的现象，不具有普遍性。其次无论是省高级法院一审还是最高法院一审，我认为复核程序是不可缺少的。也就是说，最高法院终审判决的死刑案件，也应当有专门的死刑复核程序，这样就不会发生复核程序缺失的问题。04-12 15:15 

   田文昌:我认为有扩大的必要。不仅有扩大的必要，而且应当采取表决的方式。在这个问题上学者们有不同的看法，有人主张有四分之三多数赞成才能核准；也有人主张三分之二多数赞成才能核准；还有人主张实行合议庭一票否决。但是这个问题确实比较复杂，在没有深入研究的情况下，我认为至少应该采取多数赞成才能核准的原则。04-12 15:21 

   陈卫东:关于死刑案件合议庭的问题，现在一般都是三人，在讨讼这个问题时，一些人提出应当增加到五人，应该做到一致通过的原则，如果这五个人中有一个人不同意，都不能判死刑。那么我认为，我们死刑案件，强调一种合议庭，对于三人以上合议庭，或者五人，或者其他单数的合议庭，能够保证案件的审判质量，实践中，绝大多数的死刑案件，是事实清楚，证据充分，强调增加更多的合议庭成员是以我们国家目前的审判力量不相称的，我们国家没有那么多的法官，而且这种一致通过的原则，在某种程度上带来弊端，导致被告人的家属或者律师只要做通一个人的工作，被告人就可以不死导致腐败。三人的方式，从实践来看，并没有一种实证的数字证明，会导致死刑案件错误的原因，是不存在的。我认为，三人的合议庭是可行的。04-12 15:45 

   田文昌:关于死刑复核的书面审方式，并不意味着不与被告见面。首先，在死刑复核的时候，不仅要法律审，而且要有事实审。也就是说对适用法律问题、事实证据问题都要进行严格的审查。其次，不能只看卷宗，不见被告人。在审判实践中，确实有很多卷宗不能够全面、客观、真实地反映案件事实，所以复核法官必须与被告人直接见面了解案件情况，这样可以在一定程度上防止卷宗中发生的错误。其三，我个人认为，在复核死刑案件时应该遵循一条很重要的原则：疑者不杀、杀者不疑。具体地说，就是对卷宗中可以发现疑点的案件，可以明确不予核准，也可以不与被告人见面，更不应发回原审法院要求其补充证据再次上报。因为，经过两次已经判处死刑的案件仍然还存在着疑点的，就已足以表明这个案件在认定证据上存在着一定问题，对这样的案件就不应当适用死刑。对于案件材料本身没有疑点的案件，也并不等于案件没有疑点。所以，对这种类型的案件则应该通过提讯被告人的方式，去核查案件的基本事实。如果贯彻这样的原则，不仅可以比较严格地把握死刑适用的界限，也可以节省人力，减少直接提讯被告人的人数，因为，目前看来，有些判处死刑的案件中，确实在卷宗中就存有诸多疑点，以此原则可以排除对这些案件适用死刑。04-12 15:09 

   田文昌:关于你提到的第二个问题，确有可能发生，但这种问题不可能通过死刑复核权的问题得以解决，它涉及到整个审判质量提高的问题。04-12 15:11 

   陈卫东:我们当初下放死刑核准权是和从重从快指导思想相适应的，因为核准权下放了，二审程序和复核程序合二为一了，就使得办案时间减少，而且地方法院也会判处比最高法院更重的刑罚，这也全面体现了从重从快，但是对于死刑案件能不能这样做，我们的答案是否定的。我们不能因为我们的国家大，案件数量多，也不能为了提高诉讼的效率，就对死刑这样的案件在程序上缩减，因为死刑是剥夺一个人生命的最严厉的刑罚，而我们的诉讼程序的设置，就是为了保证这种刑罚的正确性。所以，复核时采用的一切程序包括听证的方式，都是为保证案件正确性所不可或缺的，这不能用是否节省时间，是否浪费诉讼资源来衡量。04-12 15:16 

   陈卫东:我们现在看到了许多死刑案件，法院在审理的过程中，事实和证据的认定都出现了问题，对这种情况，严格说来，是不能够定罪判刑的，因为我们国家刑事诉讼法明确规定，事实不清，证据不足，应当按照疑罪从无的精神，作出无罪的判处。但是我们看到，很多案件都被判处死缓，或者其他的刑罚，其主要原因是被害人的家属给予我们审判机关很大的压力，所以我们地方法院，为了平服民愤，或者安抚被害人的家属，就做出了有罪判处。在我们看来，这是一种错误的做法。刑事诉讼中对一个人作出有罪判决，必须强调证据的确实充分性，强调排除合理的怀疑，这在证明的标准上是非常严格的，尤其是在死刑案件中，必须强调案件的确实充分，强调把案件办成铁案，所以当遇到这样一种疑问时，我们的司法机关，绝不能受到外界的干扰，无论是行政机关，还是团体、个人。我们的司法机关应该本着对法律负责任，对被告人负责任的精神，实事求是的做出判决。在佘祥林案件中，我们看到张在玉的家属组成了一个二百二十多人的请愿团，这给湖北法院造成了很大的压力，所以在某种程度上说，佘祥林的判处，跟被害人的家属所制造的社会压力是相关的。这是一个值得吸取的教训。04-12 15:34 

   :识途老马：从当事人的角度考虑，自己是被冤枉的，因证据不铁法院按“疑罪从轻”，被判成死缓，其实真的“生不如死”。我觉得对关键证据有疑，以“疑罪从轻”判处的案件，确实应该重新复核，否则难以体现改革的成效。04-12 15:36 

   田文昌:其实检察机关在死刑案件中发挥监督作用的方式很多，首先在一审二审程序中就可以充分发挥监督作用，其次在死刑复核中也可以通过参加死刑复核程序的方式来发挥监督作用，此外检察机关不仅可以行使公诉职能，也可以做出罪轻、罪重和无罪的抗诉表示。司法实践中已经出现过这样的先例，如有的检察机关在二审中明确表示被告人无罪的意见，对于检察院确认为法院错判或重判的案件，也可以做出无罪和罪轻的抗诉。04-12 15:42 

   陈卫东:最高法院既然已经做出收回死刑权的决定，我认为应当越快越好，所以从时间表说，不宜拖得更迟，现在社会各界都在对这个问题予以关注，从目前媒体的报道来看，由于死刑权的下放有很多的问题，我认为，最高人民法院要抓紧时间，做好收回前的准备工作，对收回后的相关问题组织多方面的力量加以论证，为尽早的收回打下坚实的基础。04-12 15:47 

   田文昌:我们希望尽快收回死刑复核权，由于死刑复核权上收以后会有很多具体的问题，诸如机构设置、复核方式等等，所以需要必要的准备时间，这是可以理解的。但是，加快速度是十分必要的。04-12 15:44 

   田文昌:各位网友如此关注死刑复核权上收问题十分令人欣慰，希望大家能够更加关注减少死刑的问题，更加关注司法公正问题。一个真正的法治国家，不仅在立法上具有科学性，在司法中也应当具有科学性。只有普遍提高我们的司法水平、改善司法环境，才能使我们的社会走向真正的法治化，实现真正的法治文明。司法活动是一项非常理智的活动，所以司法的理智化以及人们对司法活动认识的理智化，也是一个十分重要的问题，希望大家广泛地予以关注，谢谢！04-12 15:50 

   标点:谢谢两位大师级人物精彩的回答!04-12 15:51