晏向华:因网络故障，访谈延迟十分钟，请网友们见谅并耐心等候。12-14 09:32 

   张智辉:按照《公约》的规定，性贿赂应该可以构成犯罪。我们国家在97年修改刑法的时候，也曾就这个问题展开过讨论。当时主要是考虑性贿赂不好认定和计算数额，所以没有规定。以后要不要规定应当由全国人大常委会来决定。在国内刑法没有修改之前，按照法制原则和中国法律的传统，是不能定罪的。12-14 10:43 

   黄风:现在确实存在着一些华人青年在国外挥金如土，住着豪华公寓，开着豪华汽车，而他们本人以及他们的亲属并没有任何贸易背景，这些钱是从哪儿来的，这是一个需要研究的问题。应该说，有一批资金是从国内非法转移出去的，而且是来源于腐败行为的，对于这个问题，我国的司法机关负有调查的责任，对于被非法转移到国外的资产，如何追缴这是《公约》第五章所特别关注的问题，第五章规定了两大类方法来进行这种追缴，第一类叫做直接追回方式，比如如果能够证明在外国的资产属于非法所得，那么我们可以到资产所在地直接提起民事诉讼，证明这些财产属于国有资产，从而收回对这些资产的所有权。另一类方式叫做通过国际合作追回财产。比如，我们的司法机关可以对有关财产作出没收的决定，然后请求外国司法机关予以承认和执行。也可以直接提请外国司法机关在当地对非法转移财产的人员提起刑事诉讼，没收他们的财产。在这方面，《公约》包含很多比较先进的理念和制度。12-14 10:15 

   张智辉:《公约》中没有任何规定。从理论上讲检察机关可以调查，但是启动调查必须有一定的程序，也就是说要有一定的资料能够初步证明属于贪污贿赂的财产或者财产不明，必须有一定的事实基础。因为立案侦查有一定的要求，不能随便查一个官员的资产。12-14 10:46 

   张智辉:中国加入并签署《联合国反腐败公约》对于中国推进反腐败公约和立法将产生深远的影响。这种影响是多方面的，概括地说是三个有利于：一是有利于学习国外的先进经验，因为《联合国反腐败公约》是世界各国预防腐败的成功经验的结晶。加入《联合国反腐败公约》有利于我们直接与世界各国在同一个平面进行对话、交流与合作，通过学习来完善我们国家的反腐败机制。二是有利于完善中国的反腐败立法。《联合国反腐败公约》关于惩治腐败犯罪的制裁措施和司法协作的规定，对每一个缔约国的法律都提出了新的要求。为了履行公约的义务，中国作为缔约国也需要按照公约的要求完善中国反腐败法律。三是有利于开展国际合作，《联合国反腐败公约》关于国际合作做了非常详细的规定，作为缔约国，在惩治腐败方面与其他国家进行合作是非常便利的。12-14 09:50 

   黄风:关于中国加入《联合国反腐败公约》的意义，我接着智辉教授的话讲几句，《联合国反腐败公约》由三大部分组成，第一部分它调整的是腐败犯罪的预防问题，比如要求各国建立一种廉政的、透明的和问责制的政府管理体制，要求加强对公共财物的管理和公共采购的管理，要求建立专门预防犯罪的机构，要求在大中学校开展反腐败教育等等。第二部分是关于定罪问题，这一部分要求各国通过立法，把涉及腐败的一些行为确定为刑事犯罪，比如挪用公款，资产非法增加，赂贿外国公务员。第三部分讲的是国际合作，比如如何开展引渡，如何开展刑事司法协助，如何追缴被非法转移的资产，应该说这三部分概括了反腐败斗争的三大环节，对于我们国家的反腐败工作具有指导性意义。在这三部分的规范当中，包含着当今国际社会在反腐败领域比较先进和有效的准则，标准和程序。有些规范也是我们国家一些成功立法的体现，比如前面讲到的关于挪用罪，关于资产非法增加罪，这后一种罪就是我国刑法当中规定的巨额财产来源不明罪，这些罪状在《联合国反腐败公约》制定之前，在很多国家的刑法当中是没有的，中国代表团在反腐败公约谈判期间，努力倡导将这些行为确定为犯罪，最后也得到了国际社会的确认。12-14 10:00 

   黄风:《联合国反腐败公约》包含两个重要条款，一个是第四十四条引渡，一个是第四十六第司法协助，这两个条款虽然就是单独的两条，但本身都是一个小公约，第四十六条有三十款，然后第四十四条有十八款，几乎把所有引渡、司法协助有关的规则和程序都包含进去了。另外，《联合国反腐败公约》还有专门的一章第五章，就是资产的返还，这一章主要调整的是被司法转移的资产的追缴和处置的问题，这个问题实际也是属于司法协助的问题。我感觉在引渡问题上，《公约》的一大突破是宣布腐败分子不属于政治犯罪，在司法协助问题上，《公约》一大突破是弱化了双重犯罪原则，也就是说，即便有些犯罪根据被请求国的犯罪，不属于犯罪，被请求国也应当尽量提供司法协助。在司法协助的问题上，一个重大的突破就是列举了五种追缴犯罪所得的方式，这五种方式应该说是对各国在这个领域一些成功实践和立法的总结。12-14 09:52 

   黄风:在通过国际合作追回资产方面，《公约》规定的主要措施是承认和执行外国司法裁决，但是对于腐败犯罪，经常出现这样的情况，犯罪人携款外逃，我国司法机关因犯罪嫌疑人的缺席而无法进行刑事诉讼，更不能进行缺席审判。因而，无法作出司法裁决。在这种情况下，承认和执行外国裁决这种方法，就行不通了。但是，《公约》规定了另一种方式，就是在犯罪嫌疑人外逃、死亡或者失踪的情况下，只要能够证明有关财产属于犯罪所得或者非法所得，就可以不经刑法定罪，而予以没收。这是一种很有效的制度。据我所知，在美国有一种叫做民事没收的制度，就可以适用于这种情况。不管财产持有人是否受到刑事追诉，不管他是失踪、死亡还是在逃，只要能够证明有关财产属于非法所得，美国司法机关就可以对这些财产作出没收的决定。这里，“民事的”并不是说它是用于民事诉讼当中的，而是说它是一种对物不对人的制度。它关心的只是财产的来源是否非法，而不关心财产的持有人能够定罪或者是否能够被提起刑事诉讼。《公约》正是考虑借鉴了这种先进的制度，倡导各国能够普遍实行这种制度，从而解决在犯罪嫌疑人和被告人死亡、失踪或在逃情况下的资产追缴问题。我认为，我们国家的《刑事诉讼法》应当考虑增加这样的制度。12-14 10:29 

   张智辉:应该说，我们国家确立的反腐败领导体制和工作机制以及反腐败的总体思路，与《联合国反腐败公约》的精神是一致的。切实落实我们国家现在确立的建立健全惩治和预防腐败体系实施纲要的规定，就可以加强反腐败的效果。现在的问题是，《公约》所要求的反腐败机构由哪个部门来担任更合适？按照我们国家的确立的反腐败领导体制和工作机制，以及我们国家的实际情况，纪委应当是最有权威的。但是，纪委作为党的内设机构，在国际反腐败机制中如何与联合国以及其他国家进行联络与合作，特别是司法协作以及追逃、没收等领域如何与其他缔约国进行法律合作，就是一个值得研究的问题。我认为，如果需要整合力量的话，目前某些由纪委实施的涉及法律问题的职能，应该统一由检察机关实施。12-14 10:00 

   黄风:关于腐败犯罪的制裁，《公约》主要是从定罪的角度要求各国完善各自的刑事立法，我前面讲到，《公约》专门有一部分是讲定罪问题，《公约》里边要求定罪的行为，在我国的立法当中还没有规定，比如说贿赂外国公务员和国际公共组织官员，这个问题比较复杂，因为外国公务员和国际公共组织官员在中国境内按照中国法律是享有一定豁免权的，所以存在着对这些人员刑事司法管辖权的困难，实际上《公约》也意识到了这个困难，所以它只要求各国把向外国公务员行贿的行为确定为犯罪，而对于外国公务员受贿的行为，《公约》只要求各国“考虑”通过立法加以定罪，这是一个比较柔性的要求。应该说，《公约》所要求予以刑事定罪的大部分行为，在我们国家的刑事立法当中，都已经包括了。当然有些呢，还需要考虑加以完善。比如洗钱，我们国家对洗钱罪的上游犯罪规定的面比较窄，还不符合国际上通行的标准。特别是腐败犯罪还没有列为洗钱罪的上游犯罪，这不利于国际合作，这是我们国家刑事立法需要解决的问题之一。12-14 10:07 

   张智辉:对于犯罪嫌疑人和被告人的救济，主要是强调遵循正当程序原则，尊重和保障他的权利，特别是依法享有的诉讼权利。还有强调的是遵循无罪推定原则，对其腐败信息的披露要注意依法保护个人的权利和名誉。12-14 10:59 

   张智辉:从我们国家刑法罪名来考察，《公约》关于“腐败”行为定罪的规定，除了贿赂外国公职人员和国际公共组织官员的犯罪以及对腐败所得的洗钱行为，在我国刑法中没有规定之外，《公约》规定的其他犯罪在我国刑法中都有体现。当然从已有的规定看，我国刑法对犯罪所规定的构成要件与公约所规定的构成要件相比，几乎每个犯罪都不完全一致。就行贿罪的构成要件而言，我国刑法要求的是以谋取不正当利益为目的的行贿行为才构成犯罪，但是《公约》并没有关于谋取不正当利益的要求；就受贿罪而言，我国刑法规定的受贿对象只能是财物，而《公约》要求的是不正当好处。不正当好处包括了财物以外的各种不应得到的利益，并且我国刑法要求必须有为行贿人谋利益的行为，才能构成行贿罪，而《公约》并不要求为行贿人员谋利益，只要求在执行公务时实施了不该实施的行为或者不实施应该实施的行为。另外，我国刑法关于受贿行为构成犯罪，还有数额的要求。这也是《公约》没有的。和《公约》相比，我国刑法对行贿罪和受贿罪构成要件的规定都要严格得多。这本身意味着，缩小了贿赂罪的刑法打击面。12-14 10:20 

   黄风:关于定罪的问题，《联合国反腐败公约》的一些规定也超出了我国刑法中的相关规定，比如“挪用”，中国刑法对挪用的对象规定是资金，而《联合国反腐败公约》则规定，除资金外挪用物品也应当定罪，这意味着不仅挪用公共的钱款应该定罪，挪用公共的财物，比如挪用公家的汽车也应当定罪，这是一个新问题。12-14 10:18 

   张智辉:就是很多人认为，我们国家的法律制度和反腐败的机制，和联合国反腐败公约的精神基本上是一致的，所以我国加入反腐败公约上没有障碍，但是我认为，在现有的法律的框架下，来全面履行反腐败公约的义务要求，还是远远不够的，无论是刑事实体法，还是刑事程序法，在惩治腐败方面，在进行国际合作方面，都需要做出进一步明确的规定，包括有些法律需要修改，比如，我们刚才提到的各种腐败犯罪构成要件问题，还有开展国际合作问题，都需要立法机关来进一步明确，进出更明确的规定。12-14 11:24 

   张智辉:《公约》关于公职人员是从三个方面来定义的。一个是在缔约国担任立法行政司法职务的任何人员，第二个是在公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何人员，第三个是任何其他公职人员。这个界定和我们国家关于国家工作人中的界定是一致的。我国刑法第九十三条关于国家工作人员的定义，也是包括这么三个方面。第一个方面，就是在国家机构从事公务的人员，相当于公约的第一个方面。第二个是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及由国家机关、国有公司企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这相当于公约第二个层次的公职人员。第三个是其他依照法律从事公务的人员，与公约提到的第三个方面是完全相同的。关于增设贿赂外国公职人员罪的问题，我在五年前就写过一篇这方面的文章。我认为，我们国家应该增设贿赂外国公职人员和国际公共组织官员罪，以便在经济全球化的进程中和世界各国保持合作。12-14 10:09 

   张智辉:你提的问题涉及两个方面。一个是反腐败监督机制，一个是惩治腐败犯罪的机制。前一个机制体现在《公约》第二章中。在《公约》规定的预防措施中，几个条文都涉及到对公共权力行使的监督问题。如第八条规定关于公职人员行为守则的规定，第九条关于公共采购和公共财政管理的问题以及关于公共报告的问题，都涉及到对反腐败监督机制问题。在我们国家，检察机关作为职务犯罪侦查机关，并不参与一般的权力监督，只是就构成犯罪的案件进行侦查。这种侦查职能在反腐败机制中只是“各司其职”，因而只能算是反腐败的一个环节。在《公约》实施之后，检察机关的职务犯罪侦查职能并没有实质性的变化。但是，加入《公约》有利于检察机关在包含涉外因素的职务犯罪侦查中与外国开展司法合作，因而也有利于侦查工作的完成。12-14 10:35 

   张智辉:这就是涉及到《公约》规定的透明问题。《公约》第十条明确要求，各缔约国根据本国法律采取必要措施提高公共行政部门的透明度，包括在其组织结构、运行和决策过程方面提高透明度。我们国家这几年来不断扩大政府公共管理部门的透明度，但是按照《公约》的要求还应该进一步增加信息披露问题，特别是对公共决策过程的披露。只有让人民群众知道各种公共权力如何运行的，才有利于人民群众的监督。当然，按照《公约》的要求，对腐败信息的披露应当同时考虑到对有关人员的权利或者名誉的保护，要考虑到法制的原则。12-14 10:41 

   黄风:贪污罪的受害人一般来讲是国有企业或者国家，对于这种犯罪，主要是国家公诉机关代表国家和国有企业，提起刑事诉讼，追缴犯罪所得。在这种情况下，国有企业就没有必要再另外提起民事诉讼。受贿罪有点特殊，有的人认为，受贿罪是没有受害人的，行贿人自愿将财产提供给受贿人，从而获取一些非法利益，所以他不是受害人，所以在这个问题上好像也不存在附带民事诉讼问题。但是，根据中国法律，比如中国的合同法，有些民事行为是可以因非法行为而被宣告无效的，比如，招投标，如果中标的合同是因腐败而缔结的，那么可以宣告这种合同无效。《公约》也是这样要求的。12-14 10:34 

   黄风:很多外逃的腐败分子，他们享有比较高的政治地位，我这里不仅是指中国，而且也是指一些外国，比如，菲律宾的马克思，秘鲁的藤森，这些人在面临引渡时，往往借助自己政治身份，试图把有关案件政治化，把他们的腐败行为与特定的政治背景挂起钩来，想借助政治犯罪以外原则逃避引渡。中国的一些腐败官员，逃到国外后，当面临国际刑事司法合作时，也会找这样的借口。比如说，自己在国内受到政治迫害等等。《联合国反腐败公约》第四十四条第四款，要求各国不要把腐败犯罪补为政治犯罪，应该说，这是对这些腐败官员政治借口的一种打击。引渡中的双重犯罪，是指引渡请求所列举的行为，应当根据请求国的法律和被请求国的法律，都构成犯罪。需要说明的是，根据被请国的法律构成犯罪是一种虚拟，也就是说，假如这种行为发生在被请求国，根据被请求国的法律，他将构成犯罪，事实上，这种行为，是发生在请求国，所以后一种是一种虚拟。此外，这里所说的双重犯罪，是抽象意义上的，并不要求请求国法律和被请求国法律对有关行为都规定同样的罪名和同样的罪状，或者把它们纳入同一犯罪类型，只要求它们都属于犯罪就行了。12-14 10:46 

   黄风:这是我国通常的做法，我们在发生国际争议时，一般不愿意将这种争议提交国际法院去裁决，更希望通过协商的方式来解决这种争议。12-14 10:36 

   张智辉:感谢大家参与，关于《联合国反腐败公约》今后我们都还要进行深入研究。对于世界范围内的反腐败来说，这是非常值得纪念的日子。《联合国反腐败公约》的生效也必将促进中国的反腐败斗争,《联合国反腐败公约》应当自第三十份批准书、接受书、核准书或者加入书交存之日后第九十天起生效。我们应当以《公约》生效为契机，进一步完善中国的反腐败预防机制和反腐败立法，促进反腐败斗争的深入开展。12-14 11:21 

   黄风:很高兴跟大家一起聊了《联合国反腐败公约》中的一些问题，最后我想说的是，中国加入《联合国反腐败公约》是一件大事，表明了中国在反腐败问题上的决心和努力方向，同时，《联合国反腐败公约》的作用也是有限的，我们不能认为加入这个《公约》一切问题也迎刃而解，在反腐败问题上，我们需要进行的法律改革还很多，还任重而道远。我们只能说，加入《联合国反腐败公约》是对这一进程的一个重大推动。12-14 11:27