庄伟:大家好。05-31 09:29 

   邱志英:大家好.05-31 09:30 

   庄伟:职务侵占犯罪是在公司企业和其他单位的工作人员利用职务上的便利侵吞本单位的财产，数额较大的行为。应该是刑法第272条规定的。主要是指民营公司，非国有公司。05-31 09:32 

   庄伟:我们提起刑事案件抗诉有两种程序：一种是在判决还没有生效时，我们就提请一审程序要抗诉，第二是在判决生效以后，我们可以提请审判监督程序来抗诉。大多数的情况下，我们作为公诉部门，起诉到法院之后，在收到判决之后的十天之内，这是属于尚未生效期，在这个期限内我们可以对法院的判决进行审查。如果认为有法律规定的几种可以抗诉的情形，在这个期限内就可以提请抗诉。05-31 09:36 

   邱志英:其实这个案情事实很清楚。被告人是一个集体企业的负责人，当时单位的房屋被拆迁后，侵占了单位的拆迁款。在这之前，有些房屋的承租户已经搬走，他便把拆迁款拿走，并把账做平。从账上看，这两笔钱是应该给拆迁户的，实际上承租房屋是违章建筑，不应该得到这个钱，所以这个钱实际上也没有给承租户，这是比较典型的把本单位的资金据为己有的行为。05-31 09:39 

   庄伟:等于说虚构了两个拆迁户，以他们的名义签字，把这笔款领走了。05-31 09:40 

   邱志英:事情出来之后，他就把钱主动退还了，然后去公安机关自首了。这个案情就是这样。05-31 09:40 

   庄伟:是的。我们现在特别注重同类案件的比较。比如同样的职务侵犯行为，在其他的案件中会比较，是不是判的刑都差不多。这是我们近两年来对抗诉案件探索的新的范围，不是说就简单的个案考虑抗诉价值，我们是横向比较。比如说同样是职务侵占罪，张三是20多万，也是自首情节，他会判多少，李四又会判多少，我们做过这样的比较。在这个案件之前，我们就曾经就这一类的问题写过一篇这样的调研。05-31 09:43 

   庄伟:一般是10万以上判处5年以上。05-31 09:44 

   主持人:一般来说，数额差不多，情节也差不多，应该差别也不是很大？05-31 09:45 

   邱志英:他自首可以从轻也可以减轻，我们当时提出抗诉，就是他案发的时候把这笔钱退回了，没有给单位造成什么损失。在同类案的比较中，此案判得过重了。05-31 09:48 

   主持人:都是做了减轻处理？05-31 09:48 

   庄伟:比如说未遂、从犯、主犯、自首、立功，还有包括未成年、聋哑人，可以说总则那一章中有很多涉及到量刑是可以从轻，应当从轻，或者是从轻、减轻的情形。应当从轻或减轻的情况下，是必须这么做的。从轻是说在法律幅度内，在5年以上，比如说5—15年最高刑期，可以从轻，就是不能下降，只能在5—10年之间选择。减轻是说可以判5年以上，可以减掉5年以下。从轻和减轻，就是法官可以选择从轻或者是减轻，有的是写的应当从轻或减轻，有的是可以从轻或减轻。05-31 09:56 

   庄伟:因为突出体现在职务侵占案子当中，自由裁量差异比较大，其他的案子相对比较小。所以我们05年就写过这样的分析，还写过一些建议，06年的时候，我们收到了这样一份判决，我们就在调研的基础上拿出来对照，就发现以前判的一个，才判了3年，也是20多万，那个自首还不是自己去的，不是很典型的自首。在公司跟他谈判的过程中，曾经退了一部分货物回去，从主动性和面对事情承担的勇气来讲，而且也不一定这些钱是他自己拿了。这起案件当中，单位职工找他理论的时候，被告人李东海退还了赃款。公安局说你到公安来一趟，说一下情况，他自己就去了，在去公安之前，就把钱都发还了。05-31 09:58 

   庄伟:我觉得抗诉和上诉的意义不太一样。作为被告人来讲，他都要自己去上诉，他要表达自己的意愿。作为检察机关来讲，因为我们的角度不一样，他可能是自身认为，根据自己的利益认为怎么样，我们不是关注个案，我们是关注法院的行为。05-31 10:00 

   邱志英:我们检察院就是行使一个法律监督权，对案件的监督，在个案之间比较是不是公正、公平的。05-31 10:00 

   庄伟:我们必须提起，我们是提起机关，向上级检察机关提起，我们的抗诉书是同时要送给同级法院提出，同时我们要跟同级的检察院提出。必须得经过上级来审，上级检察院还有一个程序是支持不支持，如果认为我们提起的抗诉不太符合法律的规定，或者说抗诉成功率不大，就会把我们的意见驳回。05-31 10:02 

   庄伟:首先是必须在十天之内，我们向同级法院抗诉，另外要抄送上级机关，在这个期限内，上级机关也在审查。审查的过程中，他可以支持我们，让程序继续进行。比如，一分院的开庭和一中院的开庭，他出庭公诉，支持我们的意见。他也可以不支持我们的意见，从一中院，我们已经通过法院提到一中院了，就通过一中院撤回我们的抗诉，就是不支持了。05-31 10:03 

   主持人:也就是让上一级的法院审这个案子，而不是让原审法院重新审？05-31 10:04 

   庄伟:对。实际上从这个案件本身的判决上讲，如果不跟其他的案件相比较，这个案子没有任何问题。但是从我们论证这个案子的过程中，当时是第五届全国刑事审查会议，特别提到要注意量刑平衡，我们提起抗诉理由的时候，我们本单位，海淀检察院也有这样的担心，会显得我们的理由很单薄，因为人家本来就是在量刑范围之内。我们提出的主要理由，也是和其他案件做比较，有些过重。但是他们说，你得找到立法的根据，或者是什么根据，我说量刑相适应，量刑相统一就是一个大原则，恰巧这时有审判工作会议。05-31 10:07 

   主持人:最后这个案子是怎么判的？05-31 10:08 

   庄伟:实际上,二审法院也认为，一审法院这么判还是重了。我们现在监督权的行使，在法律规定上也好，体制上也好，存在的问题也还是有的。05-31 10:10 

   庄伟:公诉这块，还是以量刑适用法律错误，导致量刑过轻，这是主要的。也有个别的案子，比如说像这个案子，量刑是过重的，另外还有几个是附加刑运用不当的。05-31 10:12 

   庄伟:我觉得01年是高峰，对我们的支持率是比较高的。这两年会有些变化，我们在分析，其实自由裁量不仅仅在法官手里，我们检察官也有。体现在对一个法律规定的比较概括，需要我们自己去进行解释的时候，在这个过程中，对法律的理解，经常会发生分歧，对证据的判断和理解也会发生不一致。这种情况下，往往导致双方对这个判决不一致的理解。05-31 10:14 

   庄伟:是的。这个人起诉不起诉，批捕不批捕，抗诉不抗诉，都涉及我们的自由裁量权。所以说，这种自由裁量，我们也会很慎重地相比较。就本身来讲，从法律原则出发来讲，我们一致性的原则是什么，不是为了就个案论个案，我们是通过个案，更关注的是这一类案件应该是怎么样处理。05-31 10:17 

   庄伟:对于我们检察工作人员来讲，改变以往抗诉的传统观念，高检也在提倡。过去出台的一些司法解释和文件，对我们的抗诉规定的也是比较严格，可能也是为了维护法院的权威和司法的独立和稳定性，一般都不要提出抗诉，曾经有过这样的概念。在那种情形下，导致了我们观念上就认为，特别畸轻畸重的，我们就提出抗诉，如果是在量刑幅度之内的，就不用提起。05-31 10:19 

   庄伟:当时设定这个文件可能是有当时的考虑，维护整体的稳定性，但是从现在来讲，整个大环境是促进社会和谐，刑事和解，维护人权益写到宪法中。从这个角度来讲，我觉得越来越关注被告人的利益。可能人的观念，从国家大的背景的转变，也带动了司法观念的转变，包括对社会主义法治理念的教育活动也说过，要保障人权，执法为民当中，也要考虑把他们当做一个有人权的人。还有公平正义的要求，要求我们在法律量刑的时候，公平和正义如何体现。05-31 10:19 

   庄伟:对，如果说这个判轻了，那个判重了，他们也不是说没有交流，人家就会说，为什么他们这样，我们就这样，会产生一系列的负面效应，怎么法律对我们这样，对他们那样，是不是后面隐藏着什么。05-31 10:21 

   庄伟:对老百姓来讲，可能看的是结果，不会考虑当中有什么情节。他不会比较，可能只看这个500万，这个几年，那个几年，如果不进行具体说理，老百姓心中就会造成误解。所以我们提倡一条，检察机关也好，作为司法人员也好，要加强说理性，也是为了避免在执法的过程中给老百姓造成不良的影响。05-31 10:21 

   庄伟:这种看法肯定是没有尝过失去自由的滋味，别管是判一年还是几年，你身上永远是有这样的烙印，永远是有刑事处罚的痕迹了。如果有正常良知的人，威慑力应该还是存在的。05-31 10:23 

   庄伟:我们打击的是不要往家拿钱的想法，你是打击他了，如果钱不退回来，损失的还是那些举报人。从我个人理解，我倾向于这种经济犯罪，经济赔偿损失能追回来的，是社会满意度更高的一个结果。很多案子，尤其是到中级的，一分院这级的，非法吸收公共存款的，被集资诈骗的，他们往往是判了死刑，老百姓天天上访，因为钱没了。社会的平衡是什么？经济的损失找回来了，人又得到了一定的处罚，这是双赢的结果。05-31 10:25 

   庄伟:今年我们检察机关提倡“案结事了”。像这种情节肯定是“案结事了”，但是重大的案子做不到这样，就是因为经济损失回不来，老百姓一生的积蓄都没了。像那种顽抗到底的，你让他顽抗到底吧，愿意坐5年，愿意坐10年，这是他自己的价值取向。05-31 10:26 

   庄伟:实际上咱们国家在退赔这方面没有规定法律从轻的情节，是属于酌定情节。05-31 10:32 

   主持人:那么，法定情节和酌定情节有什么区别呢？05-31 10:32 

   庄伟:这个案子，自首是法定情节，可以从轻或减轻；退赔完全就是酌定情节。05-31 10:35 

   主持人:实际上应该把退赔作为一个法定情节，你自首了不退赔也没有意义，尤其是大额的案件。05-31 10:36 

   庄伟:从化解社会矛盾的角度来讲，我觉得是很有必要的。05-31 10:44 

   邱志英:这是我工作五年来提起的第一宗抗诉案件。一审判决下来的时候，我当时觉得应该是在法定量刑幅度内，要不要抗诉两可。我们院之前有做过职务侵占案类的比较，在审查判决过程中，我们觉得这起案件判的比较重。最高法院第五届全国审判工作会议上也提出了量刑统一，维护司法的统一，在这种背景下，才提出了这个抗诉。但是实际上上级院会不会支持，法院会不会改判，我们当时也不是特别有把握。05-31 10:48 

   庄伟:一审判决六年，二审改判五年。无论法院是否支持我们的抗诉，对于这个结果还是比较满意。至少有个回应，至少有个变化。05-31 10:51 

   邱志英:我觉得对平衡法院判决同类案件的自由裁量权，对社会的反响来说，应该是有积极意义的。05-31 10:52 

   庄伟:的确是的。推进我国社会主义法治进程，最终实现我们期待的公平正义，不是某一个个人，或者是某一个机关就可以达到的。从这起抗诉案来讲，无论是法院还是检察院，我觉得每一方面都要做出自己应有的努力。我期待着，我也希望我们大家都能够投入到推进法治进程的过程中，每个人都可以贡献自己的力量。05-31 10:55