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网络法律如何走过“艳照门”
直播时间:2008-3-8 19:00:00
  引起巨大轰动的艺人“艳照门”事件已持续一段时间,尽管香港警方高调执法,但不雅照片源头仍未查清,而且一些网民也在通过各种方式加速着不雅照片的传播。这一切都吸引着公众的眼球,随着事态的发展,引发了越来越多的法律界人士的关注和反思。前车之鉴,后事之师。新技术和网络世界的乱像给网络法律提出了哪些难题?假如内地也发生类似的“艳照门”事件,我们该如何应对呢?
  3月8日19:00,清华大学法学院网络行为研究所副所长李旭、法学博士吴伟光将做客正义网,与广大网友共同探讨,网络法律如何走过“艳照门”?
  嘉宾介绍:
  李旭 清华大学法学院讲师、院长助理,清华大学网络行为研究所副所长,清华大学知识产权法学研究中心成员,清华大学计算机系工学博士,香港大学法学院SJD课程修,研究领域:网络知识产权、网络规制法、电子商务法、电信法。
  吴伟光 清华大学法学院讲师、清华大学网络行为研究所、清华大学知识产权法学研究中心成员,中国社会科学院法学所法学博士,美国SMU法学院法学硕士,中欧法律与司法合作项目欧盟法文凭,研究领域:知识产权法、电子商务法。

香港警方查获一台藏有“不雅图片”的电脑

香港媒体铺天盖地的报道“艳照门”事件

陈冠希在美国通过视频向受害人以及家属朋友道歉

陈冠希回港召开新闻发布会声明正式退出香港娱乐圈

嘉宾为正义网题词留念

访谈室全景,访谈开始

法学博士吴伟光

清华大学法学院网络行为研究所副所长李旭

主持人在向两位嘉宾提问

现场一

现场二

两位嘉宾与主持人工作人员合影

主持人日前读到一位法律学者对“艳照门”涉及的淫秽物品认定标准的探讨文章,网络上对色情内容的认定跟现实中对色情内容的认定相比,有没有什么特别之处?

李旭至少就我国目前法律规定和司法机关的掌握来看,实际上网络色情内容的认定与现实中相比没有特别的地方。尤其是2004年两高出台了《关于利用互联网移动通讯终端制作复制出版贩卖淫秽信息案件具体案件的解释》,专门提出了刑法第三百六十七条规定的其他淫秽物品,包括描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频、音频电子等文件,实际上把数字媒体给解释在内了。至于它的表现形式,或者他的表达在什么程度就算是达到了淫秽的标准,没有进一步的解释,司法实践中还是按照传统的办法来解释的。

李旭从我个人理解来说,这个解释或者是司法机关在实务操作中的认定,也不是一成不变的,也是随着人们道德观念的转变和进化有所调整的。历史上一个挺有代表性的例子就是劳伦斯的文学作品,他的作品在当时那个年代被列为淫秽性物品一类,但是随着时代的变化,大家的道德观念和审美价值的演变,他的作品虽然含有色情内容,但是存在艺术价值,因此就不会认定为是法律上所说的淫秽作品。

吴伟光在有关网络色情的案件中,实际上涉及到两个问题:一个是实体的能力问题,比如说具体的认定物品是不是淫秽物品;一个是网络上传播的特殊性。其实认定是否构成淫秽物品的标准,并没有由于网络的干预或接触网络而发生实质性的变化,变化的是网络的介入以后利用新的传播手段,实际上是一个新的问题出现。

主持人在处理“艳照门”事件中,香港警方一直倍受争议,内地是不是也存在同样的问题呢?

李旭是的。实际上我们国家的网络法律和网络管理技术领域存在着很普遍的粗密度的现象,或者我们叫做比较粗糙。

李旭从刑法上来看,能够直接细化和可操作的就是两高的解释。两高的解释首先规定了制作、复制、传播淫秽物品等罪。但是大家一看这个措词就会发现,它基本上是对传统刑法条款上的一个照搬。而其中特别提到了复制,实际上任何人只要下载了“艳照”,一般数量都会超过他所说的200件阈值,实际上你下载的过程就是复制,如果再成立你是以牟利为直接目的的话,你就得坐牢了。因此这实际上把刑事责任扩大化了,或者是把一般的网络用户置于被刑事处罚的一种危险之中了。当然有人会质疑会说,是否以赢利为目的,实际上是很难证明的,或者说对一般的用户来说是可以依托这点来免责的。但是我们接着又有详细的规定,即便不以赢利为目的,你还可能触犯传播淫秽物品罪。当然他要求的件数就更多了,“艳照门”事件中涉及的照片是完全可以满足件数要求的。

李旭传播行为会构成犯罪,但是什么是网络上的传播呢?很多情况下我们并不知情,比如我们的机器处在联网状态,我把这些文件放在了我的机器上,别人通过远程或者是通过黑客程序把我的照片从我的电脑上拿走了,这是不是传播行为呢?从客观上他是完成了一次传播。我们的法律对这个传播概念从来没有认真界定过,主动传播和被动传播、有意传播和无意传播、有过错的传播和故意传播这些都没有界定,因此大家实际上涉及“艳照门”的用户还是处在刑事违法的危险领域。

李旭另外还有一点,就是还规定了一些从重处罚情节,比如说你传播的对象未满18周岁,这是国际社会对涉及色情犯罪的惯例,都是严刑峻法,但是我发邮件或者是我放到网上,我怎么知道下载这些照片的人有没有满18岁呢?所以这个到底是按照客观后果来认定呢,还是按照主观已知或者是应知他未满18岁来认定呢?又存在一个很大的问题。

李旭从实际管理上来看,内地警方在查处违法传播的艳照时,采取的依然是粗密度的策略。为什么呢?因为我们现在的技术还不能够做到能够智能地、精确地识别图象文件是否处于色情的或者是不属于色情的程度。因此我们只是有举报了,或者说我们发现这个网站上有了,我们立刻给它把连接断开,连接断开还不顶事,就断网,断网还不顶事就把电源断掉,实际上就是把整个服务全部断掉了。但是整个服务中可能只有微小的一部分涉及“艳照门”的非法照片,因此在技术上还没有达到细密度实现水平的基础上,我们只能是粗暴的、粗密度的来管理。

主持人迅速发展的网络给法律和管理部门提出了哪些难题?

吴伟光网络的技术跟传统的信息传播技术相比,面临一个很大的挑战,就是网络技术对原有媒体和传播方式的挑战。他可以形成终端到终端的传播方式,这与传统的信息传播是非常不同的。传统信息传播要有一个中枢的或者要一个中间结点,像出版社、印刷厂、电台或者电视台等都是一些大的机构,这些做信息传播的机构,向公众个体提供信息。所以说在法律归置上我们常常利用这些结点,我们把他们称之为“看门人”,由他们帮助政府控制信息的内容是否合法。

吴伟光大家都知道,任何一个报社如果把“艳照门”照片刊登在报纸上的话,这个报纸肯定要承担责任,而且要承担刑事责任,这没有任何疑问。但是在网络上最大的一个问题,我们发现这个“看门人”并不是很好用。由于技术的发展,比如说P2P的技术,这种情况下,这种技术服务提供商所能看到的内容完全是数据的利用,他并不知道里面的内容是什么。在这种情况下如何监管终端到终端的信息传播,是现在网络上一个非常困难的事情。比如说我们监管人员想抓他们,但是找不到法律的实施点。

李旭刚才吴老师也提到了以P2P为代表的相关技术,我在这儿举一个简单的例子,帮助大家理解当前存在的法律的困境。就以“艳照门”事件为例,假如我采取了P2P的技术传播,实际上一张色情的照片,它会由不同的机器传播不同的部分给我,也就是说我从每个机器拿到的都是那张色情照片的一小部分,而那一小部分是不构成淫秽物品的。但是到了我的电脑上我把它一组装就成了色情产品。所以这种情况下,每一个传播都是合法的,因此它算不算是传播淫秽物品,就是一个问题了。所以这些技术给传统的法律提出了很多解释上的困惑。

主持人既然出现了这种困惑,我们该如何改进或者解决呢?

李旭对于将来而言,“艳照门”给我们一个警示或者是给我们指引一个方向是,网站的管理从行政到司法都应该向细密度的方向发展,这一点就需要整个法律、社会、政策跟技术相互配合,相互补充。

吴伟光执法的对象和客体变得个体化,是造成执法成本非常高的一个原因。执法面对每个公众的时候,法律是很难实施的。按照这种逻辑,如果将来一旦出现这样的情况,我们想避免这种情况发生,只有两种可能。一种靠技术手段。我们尽量发展新的手段,比如下一代互联网协议,它可以让每个人都有一个实名制的网址。在这种情况下,可能以后再上网,每个人终生都会分配一个固定的实名IP,保证你的信息从哪里来都有实时的跟踪和监控。

吴伟光第二种思路就是进一步加强“看门人”的责任。按照现有的技术手段,“看门人”主要还是几个服务商。在很长一段时间内,要求他们的监管责任并不是非常高,从某种程度上认为他们是一种被动的介入服务。从目前国际趋势看,要求服务商承担责任的要求越来越高。也就是说如果你有故意和明显的过失造成不良信息的传播,是要承担相应责任的。比如,一般公众都知道了某个网站出现色情或者淫秽照片视频等,而管理部门却以没得到通知置之不理,这样是不可以的。再有,你的网站通过监控手段,突然发现在某一时间和某一问题和某一个网页上点击率急速增高,你有义务审查上面是什么内容能引起公众这么大的浏览,你要尽到这种善意的义务。

主持人是不是现在法律遇到的难题,必须要等到技术难题解决之后才有可能得到突破?

李旭我觉得应该是相互促进、相得益彰的结果。法律也有法律的进化,尤其是在普通法系国家,它的进化速度比较快。因为它是按照判例,一是可以及时的修正,提出一些改进的规则;第二可以做到比较精细,因为通过不同先例的比对,发现差异。这样实际上法律就在进化,这样进化导致的结果是,虽然技术可能还没有解决,但是法律慢慢通过这些判例的总结,可能对于类似网络案件的审判就会达到相对的可操作和公正性。

李旭当然技术也要给法律提供支撑。如果法律需要解决实名制的问题,技术就得解决怎么能够保证实名制和防止假冒。法律要解决内容打上标签,保证内容合法传播,技术要解决这个标签在什么环节打,怎么打,怎么防止别人篡改。所以,二者应该是互相补充,共同促进的的过程。

吴伟光关于技术和法律问题,技术实际上是一种工具。工具是人类行为的一种延伸,而法律是行为的规范,因此法律是可以引导技术的发展。法律要有一定的前瞻性,要在技术刚刚出现问题的时候,迅速在法律上及时规定,至少可以淘汰旧的技术和鼓励新的技术。假如已经有了一种新的网络监管手段,这种技术已经实现了,那么法律就适当地把责任附加给网络服务商,让他们马上受到法律的约束,迅速地开展新技术,这样就会淘汰不采用这种技术的一些旧的网站。法律要保持技术上的敏感性,其实法律和技术是完全可以合作好的。

主持人感谢两位教授光临正义网,和我们共同交流“艳照门”事件带给网络法律的思考。谢谢!

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