正义网报道：检察日报社理论部与中国人民大学商法研究所联合举办证券市场“老鼠仓”法律规制研讨会，会议马上开始，正义网全程直播。 正义网报道：首先，先向网友们介绍“老鼠仓”。通俗地说，老鼠仓，是指股票炒作的庄家在利用公有资金拉升股价之前，利用自己知情的便利，先用个人资金（机构负责人、操盘手及其亲属关系户）低价买入股票，待公有资金拉升股票价格后率先卖出获利，损害基金公司等券商的利益。建“老鼠仓”违背职业经理人的操守，可能涉嫌犯罪。 正义网报道：4月21日，中国证监会公布了对基金业“老鼠仓”的第一张罚单，上投摩根研究员、阿尔法基金经理助理唐建因“老鼠仓”事件被处以罚款50万元、没收违法所得152万余元、终身市场禁入。然而，这样的处理结果无法让广大基民满意，他们认为，对“老鼠仓”应当严刑峻法。对此，中国证监会有关部门负责人解释说，对唐建的查处仅止于行政处罚，是因为刑法没有明确规定这类行为构成犯罪。按照罪刑法定原则，是无法将唐建一案移交司法部门追究刑事责任的。他们呼吁《刑法修正案七》把这类行为规定为犯罪。 正义网报道：针对这样的法律争议，检察日报社和中国人民法学院联合举办此次证券市场“老鼠仓”法律规制研讨会。会议邀请八位法学专家研讨这个问题。 正义网报道：这八位专家是：王利明，中国人民大学法学院院长、中国法学会民法研究会会长、全国人大法律委员会委员。王保树，清华大学法学院教授、中国法学会商法学研究会会长、博士生导师。刘明祥，中国人民大学法学院副院长、中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任、博士生导师。董安生，中国人民大学法学院教授、博士生导师。张开平，中国社会科学院法学所研究员、法学博士。黎宏，清华大学法学院刑法学教授、博士生导师。彭冰，北京大学法学院副教授、法学博士。刘俊海，中国人民大学法学院教授、商法研究所所长。 正义网报道：会议由中国人民大学法学院教授、商法研究所所长刘俊海主持。 正义网报道：研讨会开始。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：尊敬的王利明院长、刘明祥副院长、曾宪文先生，各位同学、各位老师、各位来宾，欢迎大家出席今天的会议。今天的研讨是围绕着唐建行政处罚案展开。上个月的４月２１日，证监会对上投摩根的经理唐建作出了处罚。按照公共投资者所说的一个现象，唐建先生存在着老鼠仓的行为，就是他滥用作为经理所有的独特的优势和便利，抢先一步为了自己或者是他的老父亲或者是第三人的利益而先行购买了股票，后来作为一种严重的背信行为在证券市场引起了一场风波。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：中国证监会取消了他的基金公司从业的资格，另外是对他进行了罚款，同时还做了一项市场技术决定。好多投资者提出了新的问题：一，追求行政处罚的责任以后，还有没有民事责任承担的问题呢？要承担的话基金从业人员承担责任，管理公司要不要承担责任呢？第二个问题，就是要不要他承担刑事责任？有的观点认为承担刑事责任没有任何的法律障碍。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：还有一个问题，就是唐建还有一些类似的老鼠仓的行为如何能有治本之策呢？希望今天晚上问题的探讨能够为资本市场法治建设，推动开展一次轰轰烈烈的灭“鼠”运动。下面首先有请中国人民大学法学院院长王利明先生致词！ 王利明(中国人民大学法学院院长)：各位同学大家晚上好！首先祝贺由资本市场中“老鼠仓”现象的法律座谈会的召开，我对今天与会的嘉宾表示热烈的欢迎！老鼠仓的问题好像很小，但是是一个值得注意的问题，这几年我们国家的发展非常的快，截止到2007年底基金的种数达到了371支，总资产是1.9万亿，发展的速度也是非常快的。而且基金市场的发展极大地推动了我们国家证券市场的发展，也可以说为整个中国经济的发展起到了巨大的推动作用。 王利明(中国人民大学法学院院长)：在迅速的发展过程中也难免会出现一些发展的问题，也难免出现一些规范的制度不及时和不完善的问题，所以现在出现的“老鼠仓”问题也体现了我们现在制度中出现的一些问题。这次会议以这个题目作为切入点进行探讨，实际上我觉得从这个事情中显现暴露出来的问题着手，来探讨我们基金市场中怎么样进一步的完善我们的法治，这个是非常重要的。 王利明(中国人民大学法学院院长)：基金市场与证券市场一样是一个要求高度诚信，因为本身是一个信誉市场，要求高度诚信，而且是要求制度化和规范化的市场。稍微在哪一个方面规范不到位就会出现这样那样的问题，甚至是出现大问题。这次事件给我们的启示不仅仅是证券法的完善，对整个民商法的完善也提出了一些新的课题，比如说关于民事赔偿的问题，前几天我也曾经呼吁过在证券市场中要大力加强民事赔偿。这次事件发生之后，证监会对相关的当事人进行了行政的处罚，但是仅仅通过行政处罚能不能解决问题？行政处罚当然有它的一些优势，但是长效机制来说是不是能够发挥作用，这个还是很值得思考的。 王利明(中国人民大学法学院院长)：怎么样通过加大民事赔偿的力度来防范今后出现类似这样的问题，我觉得这个确确实实是非常值得我们思考的。所以它也涉及到民事责任问题，涉及到我们现在正在进行，正在起草的侵权责任法相关的制度完善问题。同时还涉及到刑法的问题，今天有的老师要专门就这个问题进行探讨，所以总的来说，我觉得这个题目看起来好象不大，不是太宏观，但是实际上牵扯的问题很多，涉及到的问题很大，因此这个研讨会是非常有意义的。今天邀请来的各位专家、学者大家都是在这个方面有非常深入的研究的，我相信大家在今天的讨论中提出的问题一定会为我们国家的法治建设和证券市场的完善起到有益的借鉴作用，我也预祝今天的大会取得圆满的成功，谢谢大家。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢王利明院长睿智而热情洋溢的致词，我也特别赞成他所说的发挥民事责任净化资本市场当中的积极作用。正如刚才王院长所说的，“老鼠仓”现象是一个小问题，但是背后隐藏着大道理和大文章，而且需要我们民商法学者和刑法学者一同来谱写资本市场法治的篇章。我们另一方主办单位检察日报也是长期关注资本市场法治的建设问题，今天由于他们的总编辑临时有事，就委托正义网学术频道的主编曾宪文先生代表检察日报在会上做一个简要的致词，大家欢迎！ 曾宪文(正义网学术频道主编)：各位老师、同学：下午好！今天，检察日报社理论部、正义网学术频道和中国人民大学商法研究所在这里共同举办“证券市场‘老鼠仓’法律规制”研讨会。在此，我代表检察日报社和正义网对各位老师、同学的到来表示欢迎，对会议合办方中国人民大学商法研究所和刘俊海所长、以及中国人民大学法学院和王利明院长表示感谢。 曾宪文(正义网学术频道主编)：关注民生，维护社会的公平正义是检察日报一直以来坚持的理想和追求。具体到证券市场而言，我们认为，证券市场的确是一种配置货币化资源的有效率的制度安排，通过公开的、集中的竞争性交易，可以保障货币化资源流向生产效率相对较高的领域和企业，从而实现财富的最大化。但是，证券市场的这一功能是以证券市场本身的公平正义为前提条件的，是以投资者保护尤其是中小投资者保护为前提条件的，离开了公平正义，离开了投资者保护，证券市场不仅无效率，而且最终连它自身的生存都变得岌岌可危。这也是近来经济学界一些权威学者痛定思痛后，提出“法治的市场经济”的深层原因所在。正是基于这样的认识，我们和中国人民大学商法研究所共同举办了规制“老鼠仓”的法律研讨会。 曾宪文(正义网学术频道主编)：4月21日，中国证监会公布了对基金业“老鼠仓”的第一张罚单，上投摩根研究员、阿尔法基金经理助理唐建因“老鼠仓”事件被处以罚款50万元、没有违法所得152万余元、终身市场禁入。然而，这样的处理结果无法让广大基民满意，他们认为，对“老鼠仓”应当严刑峻法。对此，中国证监会有关部门负责人解释说，对唐建的查处仅止于行政处罚，是因为刑法没有明确规定这类行为构成犯罪。按照罪刑法定原则，是无法将唐建一案移交司法部门追究刑事责任的。他们呼吁《刑法修正案七》把这类行为规定为犯罪。毫无疑问，“老鼠仓”是一种严重损害基金投资者权益的违法行为，它不仅违背了《证券投资基金法》关于基金从业人员不得背信从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的规定，而且违背了利益与风险相匹配的基本市场规律。 曾宪文(正义网学术频道主编)：可以说，“老鼠仓”本身就是一种赤裸裸的财富转移行为，即将他人的财富据为己有。如果说，“老鼠仓”是一种财富转移行为，那么有两个问题必须思考，也必须回答。第一，对于被非法转移的财富，法律如何恢复原状，以弥补基金投资者因此受到的损失？第二，对于转移财富的非法行为，刑法要不要介入，如何介入，是通过修法将这种非法行为纳入现在的某个罪刑条款，还是在以后的刑法修正案7中将这种非法行为单独规定为个罪？这些问题，我们关注，投资者关注，整个社会都在关注。所有这些关注的目光，此时此刻都将集中落在我们的会场，落在慷慨陈词的各位老师身上。我们期待着这份隆重与精彩。 曾宪文(正义网学术频道主编)：为了报道好这次会议，我们检察报业集团旗下的检察日报、正义网和方圆法治杂志的记者都来了。正义网对研讨会进行全程的图文直播。他们将以高度认真负责的态度，从不同的角度和深度将各位老师的真知灼见和翩翩风采传播出去，让更多的人来分享这一刻的成功和喜悦。我的开场白完了，谢谢大家！谢谢主持人！ 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢曾宪文先生的致词，曾宪文先生不光带来了他给大家出的三个题目，而且还带来了一本印制精美的检察日报的法学院专刊，就放在门口，大家可以每人领取一本。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：我非常同意刚才曾宪文先生所提出的从立法论和解释论两个层面回答公众投资者的疑问，也回答立法者的困惑，同时也能为我们相应的行政执法和刑事司法的实现无缝的有机的制度对接，可以提供相应的学术观点。下面我们开始今天的演讲的主题，彭冰教授刚才晚到了一会儿，但是开会不分先后，来了就是好专家。我们先请董老师发表他的独到的见解，掌声有请！ 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：我觉得目前对老鼠仓做的定性还是非常对的，违反信托，老鼠仓行为是背信，比违约行为的性质更厉害。刚才王利明教授说的侵权法中要加进这个内容，就是这个意思。至于竞业禁止就是派生出来的，大家都说这是背信，所以做了这么一个定性，但是遗憾的是我们目前的法律其实对这个问题是非常非常成问题的，对这个问题涉及的有关法律规制，我们不仅在刑法中没有，在民法中规定也是不完整的。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：简单的说，监管是学者在研究的时候说的，上市公司的这种诚信义务和信托法的受信义务不一样，但是基本上是一个线索发展而来的。这条倒是说了一点，但是没有指明其他的背景因素，可能就是一个条款，但是仅限于上市公司，其他的公司都挨不上。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：在刑法中我觉得他们提到的确实是很重要，一定要把这种背信行为分一定的层次，一定要分开。因为就我所知道的，我们在资本市场上，背信行为是相当普遍的，比如说我们的证券投资基金，即基金管理公司。在过去的几年间有好多个年度他们都违背了信托，就是他们最初说的我的信托意图条款是什么，股票投资收益不低于60%，低风险的产品应该是什么什么情况，这个是我们说的信托意图条款。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：香港有学者一直批评我们中国大陆，说你们缺乏信托责任的法治环境，在国有企业违反的都是违反信托责任，受托人责任。其实他们说的是很对的。这个问题是非常大，我提这个问题是什么意思呢？就是在违反信托的这个问题上是有不同层次的，刑法按照不同的情节要分成不同的档次，我觉得一下子把他规定为刑法中进行处罚，我觉得可能是有相当大的难度的。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：至于民事责任，我们市场目前提的是民事责任，同样我们的法律有问题，在来之前我还专门印了几页，按照我们中国目前的证券投资基金法，这里有一个问题，第二条是说“本法律未规定的”，这个第二条是适用范围，本法是管基金管理人，基金托管人和基金公司。本法律未规定的是适用于中华人民共和国信托法、证券法和其他法律。26条以上和以下差不多都是说这个东西，受托人不得将其固有的产品或者是将不同委托人的财产进行相互交易，受托人必须将其现有财产和固有财产分别管理，分别记帐。总的来说，信托法中的规则是非常明确的，但是责任部分采取的叫归入权。信托法这个没有什么问题，因为信托法制订的时候我也参加了，江平老师积极要求建立信托法。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：除了这个以外，我们在证券投资基金管理办法中也有做法，公司的总经理负责公司的经营管理，基金管理公司的高级人员和其他人员应该履行职责，不得为本人和其他人谋取不正当的利益。可以说没有其他的处罚性的规则，但是对这个我觉得目前要实施这个规则的话，有两项障碍，一项障碍就是26条是不是用信托的财产为自己谋取利益，他可能说我用我自己的钱，没有用你基金的钱。这个其实是不一样的，对这一条的理解上是依赖于解释，因为你的基金管理公司在准备从事的这些项目所拥有的这些信息也都是财产。一定有人认为这种“老鼠仓”行为和内幕交易行为是非常像的，而且后果上也是一样的，都是归入权。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：再有一个难点也是非常重要的，立法者老在说归入权可以实施，因为我们在内幕交易也是实施归入权，而且非常的严格。内部人员现在简单的等同于知情人，这个东西有一个很大的问题，就是说他不会使得原告或者是起诉者得到补偿，也可能有一些当事人起诉了，基金公司的“老鼠仓”，把他们全都列为被告，就算把他们的盈利全都算出来归为了基金，但是原告什么都没有得到，这是一个很大的问题，可以叫做诉讼机制问题，我们在内幕交易中面临着一个最大的问题。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：这个问题在美国是怎么解决的呢？美国的法就是诉讼制度和我们不一样，美国的诉讼法中说，被告在败诉的时候不仅仅要承担赔偿，而且要赔偿原告的诉讼费用和律师费用，就是这么简单。律师费用和诉讼费用都由被告承担，这个规则在美国形成了一个职业，就是在我们内幕交易的时候，他们各洲的律师根据当地的法专门研究这个东西，找一个当事人起诉，他就说我跟你签一个比较大的诉讼代理合同，赔偿了以后我们可以给你一个分层，这样变成了一个行业。这个实际上是使内幕交易有了一个机制，使得全社会人都去监督他，产生这样的一个效果。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：这个问题在美国是怎么解决的呢？美国的法就是诉讼制度和我们不一样，美国的诉讼法中说，被告在败诉的时候不仅仅要承担赔偿，而且要赔偿原告的诉讼费用和律师费用，就是这么简单。律师费用和诉讼费用都由被告承担，这个规则在美国形成了一个职业，就是在我们内幕交易的时候，他们各洲的律师根据当地的法专门研究这个东西，找一个当事人起诉，他就说我跟你签一个比较大的诉讼代理合同，赔偿了以后我们可以给你一个分层，这样变成了一个行业。这个实际上是使内幕交易有了一个机制，使得全社会人都去监督他，产生这样的一个效果。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：而在我们中国其实没有这个机制，就是说在我们目前的诉讼中，我了解过，据说只有在仲裁案中曾经有过两个仲裁案赔了律师费用，法院好像一起都没有。在这个情况下，这个法你弄得再完善也没有用，最后一定会导致起诉可以，但是必须要忍受用自己的费用，要承担损失，最后这个所得要变成为归入权，这是一个很基本的东西。这样的话无形中会打击了起诉人的积极性。我觉得这个也确实是非常值得研究的，我简单就说这些，谢谢大家！ 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢董教授言简意赅的发言，特别是谈到用信托管理来梳理基金管理公司和基金持有人的法律关系，我个人过去在1999年的时候参与了证券投资基金法的起草小组，一开始范围就是投资基金，政策投资基金，有公募基金还有私募基金，后来内部争议非常大，就删掉了产业投资基金和政策基金，私募基金、公司型的都删掉了，但是唯一不变的就是用信托关系规范投资者、基金管理公司和托管人之间的关系，当时也有一些争论，就是说基金管理公司是委托人，基金份额持有人是受益人，受托人是托管银行，但是后来这个观点没有被立法者接受，立法者认为证券投资基金信托就是一个私意信托，所以在这种情况下，投资者既是委托人，也是受益人，所以按照这个思路去写的。刚才董老师特别提到了证券投资基金法第二条，信托法是一般法，既然谈到信托理论，所有的道理都迎刃而解了，作为基金管理公司和从业人员，纳人之财，所以必须诚实守信，勤勉原则。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：我也赞同用民事责任的手段，特别是用信托法和民法通则里面找到一些资源，来加大对于失信甚至是背信的基金管理公司和从业人员的处罚力度。董老师谈到了如何提高违法者的违法成本，降低维权成本。实际损失不是间接的损失，是直接的损失，请律师也花钱了，而且我把他界定为是一种派生损失，直接损失当中的派生损失。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：一个墨水弄到了你的白色衬衣上，看上去只有一小点，但是过了十分钟是一个圆圈。原告支付的律师费往往都是由原告自己承担了，所以这就产生了一个问题，为了追回一只鸡就杀了一头牛，唐建是非法获利10万，我为了追回那些钱的话，我可能要花20万的律师费才能请到台下这些优秀的准律师提供服务。如果这些钱转嫁不到失信的被告人身上，用民事手段维护权益的积极性、主动性和创造性必然会受到压抑。所以我建议我们各级人民法院可以合理的借鉴仲裁机构，借鉴当前的主流的仲裁机构的先进经验，责令败诉的背信方既要承担法院的案件受理费，也要承担合理的律师费，以及原告为了维权所支付的交通费用和务工损失等等。这样的话才能使背信之人感到疼痛难忍。接下来有请张教授。 张开平(中国社会科学院法学所研究员、法学博士)：我能坐在这里首先就是一个内幕交易行为，俊海是我的师兄，我们两个是一个导师教出来的，总而言之我来这儿不是因为我有什么水平，我不研究证券法，刚才听了董老师和俊海对这个问题的讲法我倒是有一点感想，我只是随便的说说。 张开平(中国社会科学院法学所研究员、法学博士)：首先“老鼠仓”的这个概念是传过来的一个概念，英文是“先跑的主”的意思，一旦有某种消息会对股价产生明显影响，无论是上涨还是下跌，总有一些得先机的人，或者是为了谋利或者是为了减少损失跑掉了，目前法律上并没有完全吸纳它。现在证券法上看广义的说是一个背信度，证券法上说是适用三类行为，一个就是说内幕交易，再一个是市场操纵，另外一个是处于某种职位的人，富有坚定不移的不折不扣的力量。实际上恐怕要细一点解析起来的话，应该是这三种情形恐怕都可以找到理论根据，这是我的第一点看法。 张开平(中国社会科学院法学所研究员、法学博士)：第二点我就想，刚才董老师讲了一个归入权的问题，这里面应该分两个层次来讲，这种证券市场的交易更复杂的话可能是分更多层，证券法的有关条款理解归入权的话，实际上这个归入权实际上应该归公司，而不是归基金公司。唐建这个人是基金公司受托人来做交易自己牟利的，但是证券法上涉及到这种内幕交易也好，操控市场也好，以及其他背信也好，他作为侵权行为的一种，由于其他补偿机制很难实施，所以就有一个归入制，据说这个归上市公司，也就是归所有的现有的股东，也等于间接的补偿了证券市场的所有的投资人。 张开平(中国社会科学院法学所研究员、法学博士)：其实我们就唐建的这个行为来说，刑事归入权的话也是新疆众合也未必是基金公司本身，我不怎么太懂具体的数字。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：信托法规定为到信托产中，也就是基金公司，第26套规定为所得利益归入信托财产，基本上没有什么问题。上市公司内幕交易要归入公司，基金公司要恶意炒作，这都有矛盾。谁会为了大家的利益做诉讼呢？如果你没有这个机制，产生了另外一个坐车的现象，大家都希望别人去起哄，我们都受益，可能有这样的一种效应，有这种情况也不是偶然的，都这样做，以至于造成了是滥诉的情况。 张开平(中国社会科学院法学所研究员、法学博士)：我觉得在法律的具体解释上，我是信赖董老师的。再一个问题关于“老鼠仓”行为，是非常广泛的，而且是历史非常悠久的，尽管证券市场的历史并不长，从建立市场以来，我们说就有“老鼠仓”行为，而且随着基金这个行业的扩大，特别是随着单个基金公司管理资产规模的扩大，这种行为会愈演愈烈，从这个意义上讲，我觉得虽然说“老鼠仓”在证券法整体上是一个小问题，但是在咱们国家一定会是一个大问题，以至于大到最后基金恐怕会因为“老鼠仓”太广泛而导致人民失信，从而基金行业就败坏掉了。其实“老鼠仓”行为不是现在开始的，2001年前后那一拨股市前后已经非常的泛滥了。但是在我们的法上，我们的监管制度上，说实在的，应对的这种手段非常的有限。刚才各位老师都提了说要加强民事责任，这是一种长效机制来解决问题。要我说恐怕还有别的方法来解决这个问题，所以有“老鼠仓”行为，归根到底是市场存在这样的一种现象，就是价格会因为某一些信息而产生暴涨暴跌，如果价格的敏感性也能降低，那么我们说“老鼠仓”行为可能就会适当的减少，至少它的范围会减弱。 张开平(中国社会科学院法学所研究员、法学博士)：比如说，我们把这个交易改为T+5，而你今天买进，五天以后才能卖出，你敢进吗？是不是？我就觉得因为我们国家特别是关于市场操作中更是这种情况，天天涨停板，要是T+5要是有几个涨停板你找我，T+1意味着一天可以做一个交易量，要是T+0的话可以做无数的交易量，从理论上来说。我觉得把我们的交易制度放缓一点，恐怕对这个价格的波动会有一点制约，从而会降低整个制度的运动成本，我觉得在制度设计上这个应该考虑。 张开平(中国社会科学院法学所研究员、法学博士)：我们的法律动不动就引用美国的，我们跟美国是两回事，我们现在炒股的人是很多人被动卷入，并不是因为很熟悉这个市场，因此股市一出事，要救市的呼声很多，甚至政府被妥协的不得不就是，这和美国的一样吗？完全不一样。所以我觉得我们的法应该考虑到我们国家的国情，不要因为美国怎么样，我们就一定怎么样，我们在制度设计上恐怕应该考虑到我们的国情，但是这样一个机制，比如说我说把T+1改成T+5，肯定是整个证券业都反对，因为我们现在国家的证券市场成了证券、信托、保险、银行利益裹在一起的东西。因此这个市场的暴涨和暴跌我觉得就是这样的一个金融集团，大家都成了捆在一个绳上的蚂蚱。而事实上主导立法，影响执法的也是这些人。所以我觉得有很多从理论上讲应该采取的行为往往会因为这些利益集团而扭曲。 张开平(中国社会科学院法学所研究员、法学博士)：我说T+1改成T+5，首先交易所都不同意，因为收费少了，这也是在托管额收费的，但是我觉得既然要考虑证券市场长治久安，我觉得应该考虑的就是不受利益集团的左右的这样一种公正的舆论来立法，我就讲这些，谢谢大家！ 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢开平的好药方，就是把T+1改为T+5，开平教授说的看法非常的独到，也会招至利益相关者的反对。现在本来降的很低了，你再缩小的话呢？学者最宝贵的在于人格独立和思想独立，刚才开平教授谈到了归入权的问题，这个非常好，归入权应该归谁？不能归基金管理公司，基金管理公司是受托人，受托人的固有财产和信托财产要区分开来，所以应该归受害的特定的一堆基金池。比如说是某一个基金的经理，就要归这个，而不是归别的基金。这个观点我和董老师和张老师是一致的。还有一个是“老鼠仓”是一个大问题，也是一个老问题，这一点也很好，2000年的时候说的是基金黑幕，当时有一个老总爆出了黑幕，后来他从事了监管工作了，这是一个老问题。另外也是一个大问题，我发现了光基金管理公司的基金经理，基金助理、研究人员有这个问题，还有证券公司搞业务的也会有这个道德风险，另外还有保险公司集团里面会有一个资产管理公司吗？资产管理公司做股票投资的时候也可以抢先自己管理的基金一步，买入某一个股票，这具有一个普遍性的老大难的问题，一定要高度重视，要伤害基金份额持有人的信心和信任，这是基金业的生命线。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：刚才在我们论坛进行当中，我们清华大学法学院的教授，中国法学会、商法学会会长王保树也赶到了会场，我们大家掌声欢迎一下。按照彭冰教授和开平教授达成的协议，现在应该是彭冰教授开始演讲了，大家欢迎！ 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：我先抱歉一下，没有想到我还是低估了我们俊海教授的活动能量，他给我打电话说座谈，我以为是很小规模的几个人关起门来讨论这个问题，没有想到是这么大的场面。我简单的说两点，我觉得第一点一个感受是“老鼠仓”这个问题恐怕不是那么简单的，因为首先这个概念不是一个法律上个概念，我们说到“老鼠仓”其实可能包含很多方面的含义。原来我们习惯上说“老鼠仓”的时候都是说在庄家坐庄的时候操盘手在外面设“老鼠仓”，大家有兴趣看这方面的黑幕的小说都会看到庄家如果要坐庄某一支股票的时候怎么控制操盘手。比较典型的是2000年中科创业崩盘的时候，现在爆出来的内幕是共同锁定筹码的朱大户用他的“老鼠仓”一直在出货导致最终崩盘，最终中科创业的崩盘。如果我们一定把这样的“老鼠仓”的行为界定为背信行为，上升到刑法的这样的一个角度显然可能会存在问题。所以恐怕在怎么样到底具体的规制上可能还有更多的讨论，我也同意俊海兄刚才提到的，实际上“老鼠仓”仅仅存在着保险公司，不仅仅存在着基金经理，再保险、银行业务上都有可能存在类似的行为。怎么样把更具有危害性的行为界定出来，追究他的刑事责任。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：第二个我想重点谈的是我想重点讨论的，这些年我们经过了这么多年的立法，证券法、投资基金法都已经出台，公司法和证券法在经过2005年的重大的修改，大家基本上认为证券法或者是证券市场的法律的框架基本上已经具备了大的基础的这样的一个制度都已经建立起来了。但是我们其实从这个具体的案子中可以看到，在这里面还有很多细节的问题值得讨论，还有很多细节的条款需要重新设置，在法律的适用上还需要更多的研究，和更多的调试。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：大家如果想仔细看证监会开出的这两张行政处罚书的话，大家在中国证监会的网站上可以下载去看。中国证监会在认定唐建和南方基金管理公司的这两个人的违法行为的时候，他在适用法律条款的时候，不知道大家注意到没有，实际上讨论了两类条款，说他构成了违反这两类条款的违法行为。第一类条款是以证券法作为主导，中国证监会在他的这样的一个行政处罚决定上认为唐建的行为首先违反了证券法的43条，构成了199条的法律责任，这是第一类。第二类说他违反了投资基金法的18条，适用97条追究他的法律责任。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：如果大家仔细读这两个条款，你把证券法的199条和投资基金法的97条读一下的话你会发现中国证监会主要适用的是199条，情节严重的取消基金从业资格，构成犯罪的依法追究刑事责任。如果只适用这个条款你会看到中国证监会做不出这样的处罚，不会没收他的财产和定出这个罚款，最多取消他的基金从业资格，而不是全面的市场禁入。行政法规规定禁止股票交易的人员以化名以他人的名义买卖股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款，国家工作人员应该给予依法的处分。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：这个适用的是证券法的199条，这个所对应的法律的义务规定在证券法的43条，证券法的43条说证券交易所，证券监督管理的工作人员等在任期或者是法定期限内直接或者是以他人名义购买股票和接受他人赠送的股票，没有基金经理不得买卖股票这个规定。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：法律和行政法规什么地方又规定过基金经理人不能买卖股票呢？你看证券投资基金法没有规定，这个规定在股票条例上，在1993年国务院发布的股票发行与交易管理暂行条例，那个条例我们一直以为在证券法颁布之后应该失效，特别是在2005年重大修改之后应该失效，但是中国证监会和国务院没有宣布它失效。实际上没有失效的一个原因就是那个暂行条例里面还有几个条款，在现有的证券法和证券投资基金法里面没有包括进去。这个条款在股票条例的39条，证券业从业人员，证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员，不得直接和间接的持有买卖股票，但是买卖经批准发行的投资基金证券渠道，所以把39条加起来才能构成完整的法律适用。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：在39条中违背了规定，还有从业人员的规定上说基金管理公司的经理属于从业人员，只有把这些法律放在一块儿才能适用199条，还可以加上证券法上关于严重违反本法的可以适用市场适用的规定，只有把这些加在一块才可以看到中国证监会上所对唐建做出的处罚，没收他的非法所得罚款，市场禁入。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：但是需要注意的是显然唐建的行为比证券法上199条规定的行为要严重，就是前面刚才几位老师都讲到，不仅仅是在违规买卖股票的问题，他是在违规买卖的是他这样一个所管理的，受托管理的基金，准备买卖的股票，或者是已经买卖的股票。所以实际上是一个更严重的问题，就是刚才很多老师说的背信这个问题。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：他不但是违反了法律上禁止一个证券业从业人员直接或者是间接买卖持有股票的规定，而且是违背了受托义务。所以从这个角度来说，我倒是倾向于同意认为可能在刑法上对于这样的一个严重的背信的行为是否应该设置一个刑事责任，当然可以讨论的是现有的法律上，现有的刑法条款上可能很难直接适用，所以可能是否需要有一个新的罪名，这要跟刑法的专家讨论，有更多的研究。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：回过来我想说的是我举了这么多的条款展现中国证监会推导的逻辑，我想说的是实际上在我们现有的法律的规定上，存在相当多的缺憾，前面几位专家都是参与证券法、信托法等立法的专家，他们已经辛辛苦苦给我们搭起了一个法律的基本的框架，我想说今后我们的工作恐怕需要更多的梳理这些法律的细节，把这些条款一个一个的可以在实践中适用上，把它给怎么样搭建起来，这是我觉得可能今后的研究或者是今后的讨论需要跟关注的一个问题。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：有一个题外话就是我其实对我们所讨论的背信行为很悲观，这个东西很难发现，南方基金是用父亲的名字，唐建的案子中用的是唐金龙的名字，我不知道他们两个是什么关系。实践中确实很难发现，而且我们大家都知道其实实践中普遍存在证券业从业人员自己持有股票这样的一个事实，当然不一定是“老鼠仓”，可能是买卖别的股票跟他所管理的基金没有关系。这里我觉得可能从两个角度需要讨论，第一个就是全面禁止证券业从业人员买卖或者是持有股票到底是否合适。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：这样一个全面禁止我们从1993年刚才说了股票条例39条就已经这么规定了，但是这么多年大家都知道这个事实不是这样的。现实中从来就没有发生过39条所希望起到的这样的一个效果，所以也许可以讨论我们怎么样有限制的放松，好比要求他申报，允许买卖，但是不能买卖跟本公司有关系的，就是说背信。这样的安排会是相对比较合理的安排。 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：另一个讨论的是这样一个受信义务的建立很多情况下是社会文化和个人职业道德的问题，很难通过一个严刑峻法给排除了，我们真的把它规定为刑法，甚至规定很严重的这样的一个刑事的处罚的责任，甚至是判无期、死刑就可以解决这个问题吗？也很难，这个东西的建立需要市场慢慢的发展过程，我是很悲观的，我觉得在我们现在的时候，我们整个股票市场建立20年不到的时间，我们希望能有这样的一个干净的纯净的行业，这样的一个职业的规范恐怕确实很难做到，特别是在信息网络，信息技术这么发达的情况下，他怎么样去指使他的朋友就可以帮他买卖股票，这个东西确实是很难完全根绝，谢谢大家！ 彭冰(北京大学法学院副教授、法学博士)：另一个讨论的是这样一个受信义务的建立很多情况下是社会文化和个人职业道德的问题，很难通过一个严刑峻法给排除了，我们真的把它规定为刑法，甚至规定很严重的这样的一个刑事的处罚的责任，甚至是判无期、死刑就可以解决这个问题吗？也很难，这个东西的建立需要市场慢慢的发展过程，我是很悲观的，我觉得在我们现在的时候，我们整个股票市场建立20年不到的时间，我们希望能有这样的一个干净的纯净的行业，这样的一个职业的规范恐怕确实很难做到，特别是在信息网络，信息技术这么发达的情况下，他怎么样去指使他的朋友就可以帮他买卖股票，这个东西确实是很难完全根绝，谢谢大家！ 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢彭冰教授的精彩的见解，特别是他非常耐心的把证券法的第43条，证券法的199条和1993年的股票发行与交易管理暂行条例又重新做了一次全面的梳理，并且找出了中国证监会在行政处罚当中的法律思维，而且他也提出一个宝贵的观点，就是严刑峻法未必就能有效的铲除“老鼠仓”现象，对这个问题我有同感。法律这个东西可以说永远会有鞭长莫及的地方，因为立法者的智慧总是有限的，而奸商的智慧总是无限的，监管者的智慧总是有限的，而被监管者的范围总是无限的。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：强调法治政府，其实有四条要求，实权法定，主体法定，程序法定，证据充分，这一下子把执法者的手脚给捆住了，当然前途是光明的，但是过程是残酷的，这是我们要正视的一个现实，所以我们要解决这个问题，刚才谈到了加强职业道德的建设问题，允许买股票，但是要公示，同时加强监管，赚取阳光财富。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：信托文化大力弘扬，一说起中国和大陆法系连到一块儿，不是英美法系，所以信托法是阉割过的东西了，所以不能拿信托制度、信托文化和信托法理来评价当前的个案，信托法应该是一部基本的民事大法，如果把这个信托理念，信托文化弘扬起来的话，可能也有一定像中医治病一样，长远看会有作用，近期看不会短期见效。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：我还想到了一个办法，看能不能通过共享财富的方法实现财富共享，甚至和基金管理公司也可以实现财富共享。除此之外赚取的黑色财富，抓住就剁手。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：一个是弘扬道德文化，另外把激励机制转化为约束机制，让他为了自己个人的私利，为了个人在职业场上的职业的尊严和荣光也会能够自觉的自律，好自为之。彭冰教授提出了建议，设立背信罪的建议。现在请董老师插播一段。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：刚才彭冰教授和张开平教授都说到了这个，我想补充一下。“老鼠仓”确实不是一个法律概念，形态很多，可以和操控市场行为结合在一块，但是那些结合我觉得应该采取吸收方式，或者说内幕交易的帮凶，或者是操纵市场的帮凶。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：这个案子是这样的，是以最堂而皇之的证券投资管理公司的名义去做的，确实是一个背信行为，这一点几乎是没有什么疑问的，不管是监管部门的定性还是什么说得都很对。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：第二点我也是刚刚看到证监会的处罚决定书，我也是补充彭冰刚才说的这个。从处罚决定书中可以清楚的看到对本案的定性和适用法律上的一个矛盾。证监会在列举了被告人的各种落实的政绩和行为之后有这么一段，我念一下，叫我会认为在证券投资活动中，基金管理人受人之托为基金持有人的委托进行管理，某某某作为基金管理人从事基金管理活动时，理应谨慎勤勉，恪尽职守，严格信守自己对基金和基金份额持有人的义务，不得做出和利益持有人相违背的行为。这个说明在定性问题上说得很清楚，接下来在法律上又另起了一段，就是刚才彭冰说的这个。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：我们现在的立法确实没有关于违背信息义务的责任，那么他在处罚的时候又从证券投资基金法、证券法从这些法中寻找和他相类似的，这个不太可能和他能够完全对得上，确实可以看到这样的一种尴尬，这是我讲的第二点，就是不能够因为我们的法律不完整，就把这个行为的性质就发生了一些错误的认识，我觉得这些都是不对的。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：第三点我们在说，目前对于一种行为的处罚什么样的方式最好，我现在是一直可以说在很多年以前一直坚信这么一个基本的原则，在证券市场上靠民事诉讼方式是最好的方式，这是一种执法成本最低，效果最好的方式，但是我们比如说证券市场20年了，很多外国人问我有没有证券市场的判决，有没有虚假陈述，其实我们一个都没有，民事诉讼一起都没有。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：实际上民事诉讼我觉得是一种执法成本很低的方式，不需要成立一大群的经济警察，证监会的执法人员，就是由当事人自己了解情况自己去告，而且我觉得法律就是要鼓励当事人去告，告胜了以后让他受益，一定要给他很大的补偿。这个总比花那么多钱建立一个经济警察队伍是要合算得多，在我们中国就有这样的问题，政府宁愿建立一大批很复杂的系统，也不愿意把这个利益给老百姓，就是这个情况。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：比如说发票制度上，一直说我们的发票有问题，很多学者的建议说外国是这么做的，发票必须要中奖，这样大家愿意要发票了，这样的话税务警察就不那么重要了。可是我们在发票的中奖率上极低极低，刑事诉讼也是比较简单的，中国愿意做行政和刑事的。事实上我说一句公平的话，在多数国家中背信行为是一种犯罪行为，这个也不需要说有很大的突破，因为很多国家都是这么做的。但是这个里面肯定有程度问题，因为刑法是社会危害性达到一定程度才可以制裁，这个也是比较难的，我简单补充这三点，谢谢大家！ 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢董老师的三句话，道家讲一生二，二生三，三生万物，我觉得这里面特别值得强调的就是民事责任在三大法律责任当中的基础性的地位，所以我也赞同确立一种民事责任基础性的地位，但是并不等于说公法责任不重要，很重要，只是公法责任的后果罚款进了国库了，现在既然要落实以人为本的科学发展观了，我个人觉得能不能在法律责任的贯彻落实方面也更多的向老百姓倾斜，所以现在我注意到网上提问了，说证监会罚了50万进了国库了，那这50万凭什么不给我们基金持有人发存折呢？这个问题提得很好。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：扭转这个问题的一是我们的执法司法理念要扭转，公法责任追究是净化市场的有利工具，同时让老百姓拿起民事诉讼的工具和手段来维权，很有效果，因为一方面可以补偿受害者，还可以制裁背信者，还可以教育广大的人民。第二个解决问题就是法院不立案的问题，没有一个人民法院受理过，法院说最高人民法院还没有出台司法解释呢，出台司法解释我再立案，如果没有司法解释我现在立案了，万一判错了你负责啊。还有理论说证券市场是很复杂的，那是当今市场当中的一种皇冠，既然这样的话，我宁可保持司法中立，让当事人在市场上先视察几年，我法院再出山，再干预。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：其实证券法已经有规定了，法院必须要立案了，所以一定要树立一个开门立案的法院治理新思维。刚才在董教授评点期间，曾宪文先生又出现了新的研究观点了，他用简要的时间跟大家交流一下，有请曾宪文先生。 曾宪文(正义网学术频道主编)：刚才各位老师的演讲非常的精彩，我也很受启发，我觉得我们的研讨会进入了一个实质性的阶段了，这里我谈三个内容，第一个是“老鼠仓”的法律性质，第二个是民事责任和刑事责任。第一“老鼠仓”的法律性质，从目前中国证监会的行政处罚决定来看，把它定性为是一种背信行为，刚才彭冰老师也提到了主要是证券投资基金法第18条的规定，这一条是规定基金管理人的董事、经理、监事和其他从业人员不得担任基金托管人或者是其他投资管理人的责任在这里将“老鼠仓”定性为背信行为是没有疑问的。但是我们知道，无论是民商法也好还是刑法也好，要制裁背信行为都是要求背信行为给委托人造成了严重的财产损失，所以就有一个损失的要求。 曾宪文(正义网学术频道主编)：近日最高人民检察院、公安部公布了关于经济诉讼案件追诉标准的法律规定，必须是给上述公司造成直接经济损失150万元以上，追诉背信财产罪必须是给公司造成30万元以上的财产损失，如果将“老鼠仓”定性为背信行为，这一举证是非常困难的，在股市飙升的时候，“老鼠仓”的行为给基金造成了多大的损失是很难查证的，这也就是唐建现在提出自己抗辩的一个最大的理由就是说我唐建建“老鼠仓”的行为并没有损害我所在基金的利益，证监会就这一点也没有办法举证。 曾宪文(正义网学术频道主编)：从另一方面来看，我们就没有办法容忍“老鼠仓”这种行为，因为他不但违背了信托业务，刚才各位老师也讲到了这一点，而且也动摇了利益风险相匹配的基本市场规律。我们知道“老鼠仓”的行为的最大的特征就是什么？这个投资几乎是没有风险的，因为我知道，我们基金比如说我是基金经理，我要花两个亿去炒作某一支股票，我通知我的亲属朋友提前买这支股票，我用两个亿炒作这个股票的时候，这个股票的价格很高了，这个时候再抛出来，没有任何的风险肯定挣钱，这就违背了市场的一个最基本的规律，对这种行为我们认为一定要制裁，现在的问题是我们依据什么来制裁他。 曾宪文(正义网学术频道主编)：这里我认为笼统的说，“老鼠仓”是一种背信行为，我们觉得还不是很有利于我们实际操作，所以我们应该把这种背信行为进一步细化，我认为“老鼠仓”的行为可以定性为是一种竞业行为，为什么这么说的？第一基金管理人的职责是买卖证券，“老鼠仓”也是从事证券的买卖，他们两者行为的性质没有任何的区别，只是说基金买卖的时候是正规的，由基金经理来操作，而我“老鼠仓”是秘密的以化名或者是别的方式也是买卖证券，这是第一个共同点。 曾宪文(正义网学术频道主编)：第二个，基金管理人是基于自己的独特的信息分析和决策，确定买某一支股票，“老鼠仓”也是利用了这个我们也可以说是内幕信息，就是这么一个基金内部的只有高层才能知道的决策，买卖了这个证券，所以他们的投资的基础或者说理由都是一样的，这是第二点相同的地方。 曾宪文(正义网学术频道主编)：第三个，一致的地方就是“老鼠仓”抢先买卖证券的行为本身构成对后来的基金正式买卖证券的时候构成了一种对立和冲突关系。如果没有“老鼠仓”的提前炒作和购买，可能随后的基金购买某一支股票的时候相对价格会比较低。所以“老鼠仓”和基金本身存在一种利益冲突关系，“老鼠仓”的行为直接导致这个基金购买某一支股票的成本增加了，所以是存在这么一种关系。 曾宪文(正义网学术频道主编)：第四个，这里有一个问题，涉及到竞业禁止，很多同学会奇怪，我国的投资基金法是采取了契约型的基金，才主体上有一些冲突。他们知道基金要炒作某一支股票了，他们就提前买，通过化名或者是通过亲戚朋友买这支股票，所以他们还是属于竞业范围，所以通过这四个理由，我就认为至少我个人认为可以将建“老鼠仓”的行为具体的定性为一种竞业行为，这个是公司禁止的，所以接下来我们从这个基点出发，我们来探讨民事责任和相关的刑事责任。 曾宪文(正义网学术频道主编)：如果将“老鼠仓”定性为非法的竞业行为，这个就容易解决了，因为公司法149条规定董事高级管理人员违反竞业禁止规定，所获得的收入应该归公司所有，这也就是董老师提到的用归入权不需要指正“老鼠仓”是不是给基金的基民造成了损害，损害有多大，你建“老鼠仓”所获得的收入我都用归入权纳入公司所有。这样一来就有一个问题了，什么问题呢？也是刚才彭冰老师提到的，证监会对唐建处于50万的罚款，而且是没收违法所得152万元。按照刚才的思路来说，唐建建“老鼠仓”的行为是竞业禁止，那么依法所得应该为公司所有，也就是说唐建所在的基金财产所有但是证监会为什么又处罚了他呢？我觉得证监会的行政处罚漠视这个违法所得没有法律依据。 曾宪文(正义网学术频道主编)：如果将“老鼠仓”定性为非法的竞业行为，这个就容易解决了，因为公司法149条规定董事高级管理人员违反竞业禁止规定，所获得的收入应该归公司所有，这也就是董老师提到的用归入权不需要指正“老鼠仓”是不是给基金的基民造成了损害，损害有多大，你建“老鼠仓”所获得的收入我都用归入权纳入公司所有。这样一来就有一个问题了，什么问题呢？也是刚才彭冰老师提到的，证监会对唐建处于50万的罚款，而且是没收违法所得152万元。按照刚才的思路来说，唐建建“老鼠仓”的行为是竞业禁止，那么依法所得应该为公司所有，也就是说唐建所在的基金财产所有但是证监会为什么又处罚了他呢？我觉得证监会的行政处罚漠视这个违法所得没有法律依据。 曾宪文(正义网学术频道主编)：接下来还有一个问题，刚才我讲到了在最早的时候我念了一下证监会处罚唐建的依据，18条规定有一个限制性的条件，就是要用基金管理人承担信托责任，就是信托责任义务的要求有一个损失，必须给基金造成了一定的损失。我这个归入权和损失是不是存在矛盾呢？这个矛盾其实也是不存在的，为什么呢？如果“老鼠仓”行为没有给这个基金造成损失的话，我们可用归入权可以把获得的非法利益收回所有。假设“老鼠仓”行为同时还给基金造成了损失，我们觉得也可以先把建“老鼠仓”所获得的利润或者说是收入先抵做给基金的损害赔偿，如果说不够的话，再由行为人给予单独的赔偿，所以我觉得两者不矛盾。 曾宪文(正义网学术频道主编)：第三点是关于“老鼠仓”的刑事责任问题，目前来说证监会是通过不同的途径换取一个信息，就是希望可以设立一个金融机构从业人员背信罪，以此来归置“老鼠仓”行为。我们觉得这个提议可能仅仅是从证监会的监管方面提出来的，没有考虑到我们刑法体系本身具有的科学性，主要是和其他相关的罪行条款的一个协调问题。我们认为，既然“老鼠仓”是一种竞业禁止行为，我觉得刑法上有一个条款跟它是最相近的，就是刑法第165条叫做非法经营同业盈利罪，这个罪主要是保护国有资产不流失而设置的，所以犯罪主体仅限制于国有公司的企业的高管人员。现在基金很多都不属于国有公司企业，这有一个法律适用上的问题了。 曾宪文(正义网学术频道主编)：所以我觉得最好的方法就是把刑法第165条非法经营同类营业罪进行修改，把这个犯罪主体扩大一下，给所在公司企业造成损失的时候也可以追究刑事责任，这样的话可以把“老鼠仓”的可能的非国有公司企业的高管人员的背信行为纳入到这个罪里面来。而且这样做还有一个非常大的好处就是刑法第165条规定的保护仅仅是国有工业企业，很多人提出来我们民营企业的高管人员如果从事竞业行为的话，刑法不保护吗？我们就不存在竞业行为了吗？所以这里也确实是立法还是有一点欠缺，尤其是去年10月1号《物权法》实施了，国家所有权、集体所有权、个人所有权有一个平等保护，刑法165条把非法经营同类竞业都扩大到了所有的公司企业高管的背信行为是一个准则。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：曾宪文先生提出了他的观点，我们这个论坛贵在为百花争鸣，刚才大家都发表了很多的看法，刘明祥教授发表过多篇关于信用卡方面的犯罪的学术论文，下面请刘明祥教授演讲！ 刘明祥(中国人民大学法学院副院长)：非常高兴有机会参加我们今天的论坛活动。刚才听了几位老师从民商法的角度对“老鼠仓”的行为做了多角度的评价，我觉得深受启发。大家都知道我是教刑法学的，对证券法，对金融法没有研究，对于证券法、金融法涉及到的一些违法行为，说实话我说不上因为所以。刚才几位老师对于“老鼠仓”这种行为有一个一致的评价都认为是一种背信行为，并且中国证监会也认为这是一种背信行为。对于这种背信行为应该怎么处理，怎么处罚，刚才几位老师从民法学、商法学，从几个角度说了一些处罚性的意见。刚才我也老师提到，特别是我们曾主编提到对于这种背信行为怎么给予刑事处罚的问题，有一些意见都是非常好的，我也是很受启发。 刘明祥(中国人民大学法学院副院长)：说到背信行为，刑法上怎么处罚，关于这个问题刚才也有老师提到在许多国家刑法当中规定有背信罪，比如说德国、日本刑法当中是有的。我们国家刑法没有普通的背信罪，但是我们的刑法对许多特别的背信行为规定了独立的罪名，最近的刑法修正案六，2006年刑法修正案六又增补了两种，一种就是背信损害上市公司利益罪，但是这个罪它规定的只是对上市公司的监事董事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，损害公司利益的，对这种行为做了处罚规定。 刘明祥(中国人民大学法学院副院长)：就本案“老鼠仓”的行为还谈不上。那么刑法修正案六还修正了一个与背信相关的一个罪，就是我们刚才几位老师也提到了的刑法185条之一擅自应用客户之间委托信托财产罪这么一个罪名。在刑法修正案六之前我们的刑法还有多种特别的背信罪，比如说像税务人员徇私舞弊，少征税款罪，再就是徇私舞弊低价折股罪等等，还有刚才我们曾主编提到的非法经营同类营业罪，也是含有背信的性质的。 刘明祥(中国人民大学法学院副院长)：在这么多与背信相关的犯罪当中，就是说对“老鼠仓”的这种行为我们都还套不上，因为我们没有一个普通的背信罪，德国、日本有一个普通的背信罪，如果有普通的背信罪就可以套上去，日本刑法规定基于加害的目的实施违背任务的行为，损害他人的财产的利益就构成了普通的背信罪。像我们刚才大家讨论的“老鼠仓”的行为，之所以说它是背信行为，就是因为他知道这个基金要去买某一种股票的时候，他又私下里去买同等类型的股票，如果他不买这种股票的话，有可能这个购买方获得更大的利益，正是因为如此，所以证监会认为他这种“老鼠仓”的行为和他的职务行为相冲突，所以他是一种背信弃义的行为。 刘明祥(中国人民大学法学院副院长)：正是因为我们的建议刑法没有这么一种普通的背信罪，那么对这种行为根据现在刑法的规定没有办法定这个处罚，今后有没有必要在新增设一个罪名，增设一个什么罪，这是一个值得研究的问题。在我看要么就是增设一个普通的背信罪，把所有的普通的背信行为都可以拿到这个背信罪当中去，并且今后增设了这么一个普通的背信罪之后又冒出一个新的背信现象的话，也可以往里面装，就不会出现法律漏洞了，有这么一个有利的方面。这个普通的背信罪有利也有弊，弊在哪里呢？普通的背信罪的包容性很大，有许多背信的行为都往那里面伸了，就存在一个新的罪，会出现这么一个问题。 刘明祥(中国人民大学法学院副院长)：还有一个问题就是不同的背信行为反映的行动是有差异的，那么你一个普通的背信罪虽然包容性很大，但是不能够对不同的背信行为在处罚程度上显示出差异，有这么一个弊病。 刘明祥(中国人民大学法学院副院长)：从这个意义上说增设一些特定的背信罪，对一些特定的犯罪行为，设定特定的罪名和特定的处罚标准会更好一点。正是因为如此，现在也有不少的学者建议我们刑法要增设一个金融机构从业人员背信罪，把这种“老鼠仓”的行为套进去，我觉得这种想法还是蛮好的。但是刚才曾主编也提到了能不能把这个非法经营同类的具体范围拓宽一点，包容进去。这个想法也还是很有新意的，也还是很周到的，很好。但是有一个什么问题呢？过去我们增设这么一个非法经营同类营业罪，就是他所说的考虑到一些国有的企业，一些单位，这些人员利用他的职务上的便利，挖集体的墙角，我们过去有一个通常的说法是挖集体的墙角，实际上是把国家的一些资源，一些利益放到他的口袋里面去，主要是针对增设的这种规定。 刘明祥(中国人民大学法学院副院长)：刚才曾主编也提到了一些私营企业有没有必要去把它包容进去呢？私营企业的老板也可以为这个公司当老板，另外再经营一个摊子，和他所承担的责任相冲突，也会有这样的问题，在我看来也确实是有这样的一个问题在里面。但是你说一概的都禁止，可能也有问题，给你这个企业做老板，我拿一份薪水，就不能在别的地方干了？也带来了这样的一个问题。我们刑法规定这么一个罪，就是经营同类的营业罪，你为这家公司做老板，做高级管理人员，就不能去做同样的任务，同样事了。这样的规定有利，也有弊。 刘明祥(中国人民大学法学院副院长)：我总的观点就是增设一个金融从业人员背信罪，增设这么一个罪，这样对处罚老鼠仓这种犯罪行为来说可能会更好一些。因为金融业当中这种背信行为有危险性和危害性，并且这一类现象现在也还比较普遍，有必要及时的去发威，并且对违法的行为纳入到处罚的范围中，这是我个人的一点看法，不一定正确。 刘明祥(中国人民大学法学院副院长)：我总的观点就是增设一个金融从业人员背信罪，增设这么一个罪，这样对处罚老鼠仓这种犯罪行为来说可能会更好一些。因为金融业当中这种背信行为有危险性和危害性，并且这一类现象现在也还比较普遍，有必要及时的去发威，并且对违法的行为纳入到处罚的范围中，这是我个人的一点看法，不一定正确。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢刘明祥教授非常独到的见解，他剖析了刑法185条之一第一款就是背信运用受托财产罪本身的局限性，因为他的主体范围是非常有局限性的，说的是机构而不是自然人。他是运用受托财产，可是基金从业人员“老鼠仓”的时候没有用你的钱，用的是我自己的钱，所以他认为185条第一款不能适用。同时提出来如果增设普遍性的背信罪又有一些框什么可以往里装的弊端，所以提出了一个中庸之策，就是金融机构从业人员背信罪，我也赞同这个观点，至少可以把背信的行为不管是应用资金还是你利用资金，还是利用商业机会都能够合理相当的一网打尽。而且他还就曾主编的建议提出了自己的独到的评论，这个也恰好弘扬了我们这个论坛学术自由的传统。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：下面又该是一个学者自治的问题了，是黎宏教授先发表演讲还是王保树教授先发表演讲呢？他们两位教授都是来自清华大学。 黎宏(清华大学法学院刑法学教授、博士生导师)：我们那里的习惯是好戏在后头，所以王老师在后头，我先说一下。我刚才听了其他几位老师特别是刘明祥教授的发言也很受启发，我自己感觉到刘明祥教授刚才讲的观点我基本上都同意，我自己从我自己的立场出发，结合其他几位老师的发言讲几句自己的一些感想。 黎宏(清华大学法学院刑法学教授、博士生导师)：第一个就是对于“老鼠仓”的这种问题是不是要用刑事规制的方法，刚才商法的老师，包括董老师、彭老师都讲到对于“老鼠仓”的行为，特别是证券交易市场还有其他的商事行为里面的违规违法的行为，最好不要用刑事处罚规定的方法。1993年以来证券法规定了证券行业的从业人员不准从事证券交易活动，这个规定到现在基本上形同虚设，所以对这个做法表示怀疑。 黎宏(清华大学法学院刑法学教授、博士生导师)：我想这个东西如果从我们刑法学的立场来讲，可能会有另外一种理解，比如说盗窃罪，法律量刑很重，最高可以判到死刑，我们现实的普通的犯罪的70%是盗窃罪，这种刑事案件高发，规定也没有什么效果，取消算了，这个可能吗？像刑法条文里面有没有威慑力的问题，这个是没有办法证明的一个问题。但是我们从一般的观念来讲的话，这些东西存在对我们一般人有一种心里上的威慑。可能没有的话，犯罪更多，可以不可以从这个角度来理解？我们从刑法学的观点出发是这么理解的。 黎宏(清华大学法学院刑法学教授、博士生导师)：“老鼠仓”的行为有没有社会危害性，从我们刑法的角度来讲，有没有刑法处罚程度的社会破坏性，这个简单的想一想，大概有三点我们可以考虑，应该说有.第一个是扰乱金融秩序，这个是基金公司的从业人员利用基民买基金的这些人的钱为自己牟利，采用泄露交易信息和其他的手段扰乱正常的基金交易，这个还是有扰乱金融秩序的嫌疑。第二个是他人的财产做成了重大的损失，这一点主要是体现在对基民的财产造成的重大的损失，还有老师讲到了对基金公司的财产造成了重大的损失，我们向其他的几位老师请教一下到底是对谁的财产造成损失。 黎宏(清华大学法学院刑法学教授、博士生导师)：第三个是背信的行为，刚才刘明祥教授已经做了详细的分析，背信行为在现代的社会里面是很重要的违法的行为，很多国家都把这个作为犯罪规定，刚才刘教授做了详细的解释，我就不再说了。对“老鼠仓”的行为怎么样适用刑法来理解，刚才曾总编也讲到了使用刑法165条非法经营同类营业罪，刘明祥教授也讲到了设立一个新的罪名比较好。我对这个问题也没有做完全的研究，我想现有的一些条款是不是可以针对“老鼠仓”里面出现的一些现象可以考虑适用，这是很初步的想法，确实是一点把握都没有。 黎宏(清华大学法学院刑法学教授、博士生导师)：第一个就是涉及到泄露内幕交易信息的问题，因为我是对“老鼠仓”的情况一点都不了解，临来之前打印了一张关于什么叫“老鼠仓”的情况，里面讲到其中有一个是基金从业人员会把一些相关的信息通知到个人或者是机构，透露过亲朋好友，这种情况下，这个就是我们刑法上180条所规定的，泄露内幕信息这个是可以靠得上的，这是第一个问题。“老鼠仓”还有一个问题就是把客户的资金来套用，来给自己建仓，作为自己的钱购买股票。 黎宏(清华大学法学院刑法学教授、博士生导师)：这里有一个情况就是把客户的资金用来自己的盈利，这样会不会擅自利用资金建立自己的资产的行为，刚才讲到了如果是把这个“老鼠仓”的损失完全是算在客户头上的话，不是基金公司的情况之下，这个是违反了受托，就是违反了信托义务，这个没有办法，我们没有规定这个情况。刚才讲到了证监会的建议，增设这么一个金融机构从业人员背信罪，这个是可以理解的。这个本身有一个很大的问题是什么呢？刚才刘教授也介绍过了，我们在金融机构从业人员背信的这个问题上有很多在刑法里决定了，这些规定和新增设的界限怎么划分，将来是一个很大的问题。所以增设这个罪名其他的罪名涵概进来了以后内容要进行限定，不限定的话会产生重合和重叠的问题。 黎宏(清华大学法学院刑法学教授、博士生导师)：我想到一个问题，这个完全是一个很初步的想法，大家可以考虑这个问题。如果说是“老鼠仓”的行为造成损失的是基金公司的钱的话，那有没有涉及到职务侵占的问题，这个解释上大家会觉得很莫名其妙，我自己解释也是有一些担心。这里面涉嫌一个什么问题呢？就是要求的侵占的是公司而且涉及到本单位财产，就是公司企业或者是其他单位的人员利用职务上的便利将本单位的财务非法占为己有，这是职务侵占。这个财务我们现在理解，包括财产性的利益在里面。就是本应该属于本单位的财产性利益，但是如果有个人的行为转为了我私人的利益，比如说我用客户的委托的基金来为自己的买入股票，然后赚钱，本来得到的利益应该是归公司所有但是因为我自己的背信的行为，这个背信行为利用了职务上的便利条件，把这个钱转为自己的钱，公司本来应该得到的利益没有得到。我的基本想法是尽量在还没设新的罪名的情况下，先考虑我们现有刑法能不能把这个问题解决。 黎宏(清华大学法学院刑法学教授、博士生导师)：最后一个问题大家可以作为一个参考可以考虑，我仅仅是提一个想法，我想说的就是这儿多，主要是从刑法的角度来考虑这个问题，谢谢大家！ 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢黎宏教授认真的梳理了现行的刑法当中提供的资源，包括内幕交易罪还有刚才所谈到的职务侵占罪。虽然黎教授也很谦虚，他说他对这个问题没有思考也没有定论，但是值得我们认真研究。我也有同感，职务侵占罪侵犯本公司的财产，但是基金从业人员不是侵犯所在基金管理公司的财产，是侵害基金管理公司托管向下的基金的财产，这给刑事司法带来了很大的难度。他说刑事责任和民事责任相比，刑事责任还是很重要的，我同意这个观点，不能像传统社会那样重刑轻民，但是也不能说是重民轻刑，要发挥好民事责任、行政责任和刑事责任的各自的优长，避免各自存在的弊端。恰好王保树教授作为商法学界的泰斗级人物对民事责任、刑事责任和行政责任从80年代开始就有研讨，所以下面请王保树老师发言。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：我本来真是对“老鼠仓”没有认真的研究，我在证券报上看到了这四个决定，我都下载下来了，存在自己的文件夹里面，今后什么时候需要看再研究一下，没有立刻的对这个问题进行研究。我谈不出看法来，听了大家谈谈感想。另外今天的活动可能有一个推动者就是曾宪文，他发现了刑法和民商有很多同样的问题能得出很多不同的结论，他觉得他自己想推动推动，让这两个领域里面怎么样能够互相之间了解。上一次我上了他一个船，他讨论的问题是非法吸收公司存款罪，他把我找过去进行对话，最近有很多人找我去参加关于非法吸收公司存款罪的会议。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：我觉得他推动这个事情很有意思，我也发现了从民商角度理解一些问题，但从刑法角度理解是另一个问题，甚至我发现有这样的情况，在商法看来足够需要立法，但是刑法看来构成犯罪，时间的关系我不说了，这个责任来讲不是我们研究法律的人来负责的，他们立法写得模糊，得出了奇怪的结果。他想推动推动，想让互相之间理解、沟通，我觉得这个事可以接着做，但是这个事很困难，他一直在想推动这个事情。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：今天讨论的问题，说实话，我真的是说不上来，有一个问题结合刚才曾宪文讲的是背信行为还是竞业禁止，我觉得这两个确实是不冲突的，证监会的写决定的人前面是用了背信行为，走着走着后面写了利益冲突违反了这个。我刚才看了一下信托法的26条，公司法都理解这个，竞业禁止义务应该是忠实义务的一个内容，一个部分。我看了一下两者的意思没有什么本质的不同，但是不知道为什么证监会写处罚决定的人写成了这样子。另外一个这两者的结果在民事上来讲，违反忠实义务，149条的行为违反忠实义务的规定都是可以由公司行使归入权的，126条里面没有“背信”这两个字，但是实际的意思也是说所得的利益归入信托财产，意思也是一样的。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：今天讨论的问题，说实话，我真的是说不上来，有一个问题结合刚才曾宪文讲的是背信行为还是竞业禁止，我觉得这两个确实是不冲突的，证监会的写决定的人前面是用了背信行为，走着走着后面写了利益冲突违反了这个，我刚才看了一下信托法的26条，公司法都理解这个，竞业禁止义务应该是公司义务的一个内容，一个部分。我看了一下两者的意思没有什么本质的不同，但是不知道为什么证监会写处罚决定的人写成了这样子。另外一个这两者的结果在民事上来讲，违反公司义务149条的行为违反公司义务的规定都是可以公司行使归入权的，126条背信没有这两个字，但是实际的意思也是说所得的利益归入信托财产，意思也是一样的。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：但是即使如此，也没有必要用两个不同的数据，很容易让大家用一两个小时来讨论这个数据，我觉得性质是一样的，我个人的看法是这样的。也可以这样说，背信也是违反了忠实的义务，这个来讲，没有什么区别，其实来讲本身我觉得没有这个意思，这是第一点。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：第二点，我想关于“老鼠仓”的这种行为也是违反了证券法，也是市场监管当中经常遇到的现象，违法行为，我觉得这个问题同样适合我们过去讨论的虚假陈述一样，监管的问题，还是那样的问题，是不断的扩大监管队伍，还是动员千千万万的眼睛甚至是上亿的眼睛去看住这个市场，我还是倾向于更多的动员大家千千万万。你得花多少钱成立稽查队。你是用这样大的财力、物力人力成立这样的队伍去监管呢还是更多的依靠有利害关系的广大的投资者，让他们瞪大眼睛看准市场，我看后者更有效。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：从这个意义上说我支持董老师的关于加强民事诉讼这方面的规定，现在的问题各级法院就是等着有司法解释，其实我个人觉得司法解释不是非有司法解释才能审理案子，有司法解释能更好的处理案子，这是肯定的。司法解释当然适用规则，行为规则来讲还是行政法规，你要如果说走在大街上我违反了法律，行政法规了，你能说我违反了司法解释吗？我肯定要抗辩的，这样不行的，不是违反了司法解释。但是司法解释的用途在法律适用的时候跟法一块适用，是适用原则。他解决的案子好像因为有了司法解释，所以认为是法院的共识，处理案子就好处理了，受理相关的民事相关的案子。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：国外来讲，为了激发某一个方面的民事诉讼的人的积极性，可以创造某一种机制，我个人觉得中国在这方面不够，创造某一种机制，过了以后可以通过立法再来收回来。刚才刘俊海教授讲的开门办案，他的意思就是说容易被受理，这是首先第一个感觉。第二个来讲真正有证据证明自己有道理的容易胜诉，还有一个来讲包括律师，他们积极主动，使这种诉讼能够容易去提起，并且成功。我觉得这个机制中国很缺乏，所以我还是倾向在监管上做，与其花那么大的财力和物力去弄，弄了半天大家觉得好多的“老鼠仓”没有查出来，折腾了半天查出了两例发出了四个决定，我真的是拿它当宝贝，放在文件夹里好研究。真的是就这两起吗？是没有查出来，我还是觉得这个民事诉讼的机制要充分的发挥出来，发挥出来以后有利于大家瞪着眼睛看着这个市场。大家眼睛看着你比稽查总队两百人、三百人、一千人要多，我们现在各省都有分支机构监察局，光靠这种不行。我个人认为我倾向于认为他们很敬业了，很努力了，但是他们的力量是有限的，所以更倾向于调动广大的监督的积极性，这样更有利于解决问题。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：第三点我觉得中国社会的现实很复杂，立法肯定永远落后于社会实践，无论是行政、刑事包括民事商事也是如此。如果出了一个问题就要立一条法，每天都寄托于立法机关，我们当然也不能像国外的议会，我们是两个月才开一次，一次一个礼拜，如果一定要出一个现象立一个法，估计中国的证券市场要弄好更困难。可能的途径是对已有法律资源的挖掘。我觉得不仅包括商事的法律，对证券法和证券投资基金法，也包括对刑法资源的挖掘，如何有效的对已有的条文进行运用，这方面我是倾向于多下工夫。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：最近新公司法颁布以后我到处的解释和鼓吹，我的意思是假如说已有的法通过解释可以解决现有的现象，不一定非要制订一个新的条文，这样来讲也有利于法律的实施，你听刚才刘老师解释那个背信罪，要变成一个一般的怎么样，要套着哪个怎么样，挺复杂啊，写成一句话，我觉得成本很高，不低。要挖掘现有的法律资源，要培育中国现有的法律文化，不能寄托于一个新的东西。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：我个人有这样的一些看法，我对这个本身没有什么研究，但是我还是很支持曾宪文先生继续搞民商刑事的沟通，希望将来可以对立法有所影响。谢谢大家！ 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢王老师，王老师是一言九鼎，刚才他提出了几个重要的观点，一个是倡导我们民法学者、商法学者和刑法学者多对话，不光是老师之间的对话，同学们有搞刑法的，有搞民商法的，见了面之后干什么呢？对对话吧，通过辩论碰撞出火花来。王老师特别提出了加强民间的监管，这是一个现代法治文明国家必须迎来的一个历史，迎来的一个现实，必须要面对。前面几位专家的发言概括起来我觉得是收获很多，有顿开茅塞之感。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：第一个是从唐建和王利敏事件，净化市场，维护投资者的投资信心，规范证券市场公开、公平公正的交易秩序的一个关键之举，第二个是就是大家都认为要加大对于基金从业人员失信行为、背信行为或者是竞业禁止行为的追究的力度，特别是激活民事责任的追究利益机制，进一步打通追究民事责任的诉讼通道，在这一点上，我觉得要降低法院立案的门槛，进一步提高消费者的维权的收益，降低维权的成本，提高失信人员的失信成本很有必要。而且我觉得有必要确认基金管理公司对于失信人员和投资者的替代责任和连带责任，所以受害的投资者为了维护基金资产本身的财产利益，可以状告失信的唐建和王利敏个人也可以两个一块儿告。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：第三个大家认为行政处罚是必要的，但是这里面还有好多问题需要进一步考虑，一个是罚款说的是可以从事非法交易的股票的金额以下的罚款，既然赚了152万，我想交易股票的价值绝对不是152万，肯定是一两倍，为什么只罚款了50万，对于唐建等人来说证监会的处罚决定已经是宽恕之举。第二个问题，关于市场介入制订和行政处罚决定是两个法律文件。如果说是德国话，为什么不纳入行政复议和行政诉讼的审查范围，如果说不是，为什么说既然限制他的从业能力而不是行政处罚呢？我个人认为从证券法还有证监会之间搭起来一座桥梁，从而纳入行政诉讼和行政复议审查范围。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：第四个大家都谈到了刑事责任的问题，而且几位教授从立法论和解释论发表了自己的见解，一方面主张挖掘现有的资源，另一方面建议设立背信罪，我觉得背信罪的好处非常多，同时避免了刑法条款之间不必要的重叠和冲突。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：第五点我觉得还探讨遏制“老鼠仓”现象的长效机制的问题，如果不通过法律责任的通告，能事先预防掉，化解掉，如果说我不动用法律责任就能让某一个人可以自律，能够甚足，没有别人在场的时候也可以高标准的严格要求自己，这是法律的至善境界。大家如果信儒教也没有问题，但是我个人觉得能不能通过激励机制把从业人员和基金持有人的利益挂起钩来，但是仅仅如此还是不够，法律责任我个人认为还是要加大的。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：最后一点大家既谈了个案的处理又对于未来我们刑法的修改，证券法的修改，证券投资基金法的修改都提出了很好的意见和建议，我想也会对于我们未来的执法、司法衔接机制的完善提供相应的宝贵的意见和建议。总而言之，今天的民商法学者的对话我个人认为不光是对于“老鼠仓”的个案，而且对于整个资本市场法治来说，都具有了超乎寻常的学术价值和实践价值，按照我们论坛的传统，还有几分钟的答疑时间，同学们对哪位教授所发表的观点获得真知了或者是还有疑问的地方可以用一分钟表达一下。 正义网报道：现场有近百名人民大学学生参加研讨会，学生提出以下问题。 正义网报道：学生提问：首先，今天听了各位的讲座深受启发，第一个问题是关于规制的问题，我觉得应该是疏导的多少优于监管的作用，刚才刘老师讲了激励的机制。我们中国一直都有“老鼠仓”的现象，但是证监会只做出了两例的监管，说明“老鼠仓”具有隐蔽性，不容易掌握证据。用民众的眼睛监管这个不太可行，证监会拥有这么多的专业人员都有如此的困难，这么长的时间内只查到了两例，普通的民众会更加的困难了。我觉得监管对“老鼠仓”的事件的发展很有限，刘老师用基金管理人和资金利益挂钩是比较有效的方式，刘老师是不是可以考虑国外的私募基金的方式使基金管理人员和基金利益直接挂钩的方式来解决这些问题。因为我们知道毕竟在中国长期牛市的情况之下，谁也不可能不去关注个人财富的增长，基金管理人不会放弃这么好的中国的股票大涨的机会，但是我们现在现行的法律只允许公开募集的发行的基金，而不允许私募的基金的行为，私募基金是不是可以解决这样的问题。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：私募基金是一个现实，当初证券法没有写，但是还是允许存在的，为了避免私募基金本身治理当中的道德风险，所以我就说要是能够采用利益共享的方式，也许是一个办法。但是我个人觉得关键还是要强调确实是双方意思自治，权益对等，信息都明，这样的话也许是可以总结和推广的做法。 正义网报道：学生提问二：我有一个观点，我是学民事诉讼专业的，现在还是有很多的实务人士想提起，我觉得今天的论坛有一个美中不足的地方，就是没有学者站出来说反对证监会做出行政处罚，更多的是说民事诉讼应该优先于行政处罚和行政的追究。作为学者而言的话，能否像你们现在对理论和实物都非常健全的话，群体性纠纷有一种资源性诉讼，你们诉讼要比我们普通民众诉讼更加不会轻易的驳回，学者这方面因为加了真理性，不可能像立法机关和检察院那样子权利本位把自己看得很重，他觉得可以解决所有的问题，我觉得可以试一试，我就谈一下自己的观点，而理论上和司法制度上没有问题。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢你的问题。如果要提起公益诉讼的话，要请我们前台的几位老师先提起，会有非常重要的积极的方式。如果王保树教授也出面的话，我想肯定会大获全胜。 正义网报道：学生提问三：我请教一下王老师，刚才提到了几个法律的适用问题，曾主编说到公司法上的限制行为，本案涉及到的是信托法的背信，还有证券法上提到的一些行为，曾主编提到的问题这里面是不是有法律适用上的针对不同的人员，不同的范围有不同的法律适用的问题，适用规则是怎样的？我的问题想请教一下王老师，谢谢。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：刚才我也说了，这两个东西叫背信，叫违反忠实义务，包括违反竞业禁止义务，我个人觉得没有什么本质的差别，表述上应该不同。但是信托法26条来讲，刚才老师们说了实际上是信托法26条，说是违反了那个，违反了规定应该是利益归入信托财产。公司法上的违反忠实义务也是归入公司，其实这两者本质在这个上面没有区别，其实还是违反的信托法，讲的是这样的，确定为一个信托关系，因此是讲的违反了信托法。刚才说的是两段的表述不同，我们说的都是采用民事的，这个时候不是罚款，而是讲一个例子。当然了该罚款的罚款，该利益归信托财产的归信托财产，这是不同的问题。行政责任罚款，刑事责任现在没有，有的话该怎么办怎么办，民事责任该追究就追究，所得的收入应该归信托财产，这个可以，有依据，应该是有依据的。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：我听了刚才他说的不是没有依据，他说的是在引用当中的一些引起歧异的地方，但是他前面是这么说的，说他是违反了忠实义务，违反忠实义务按照民事上应该走归入权，他说完这个不说了，说上述行为违反了什么什么，我就是罚款，吊销他的营业资格。我觉得他们刚才讲的这些问题我来了以后听了一下是讲的这个意思，前面说违反了忠实义务或者是背信行为，都可以，结果就是民事上的归入权，他自己能有行政处罚，接着就说了王利敏是违反了什么什么，是怎么样的，是这样的一个问题。前面的违反忠实义务再继续走下去没有办法了，因为他也不是法院，没有法去解决这个民事问题。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：他能做的行政管理这一块就是指的行政处罚，所以走到哪儿以后就停止下来了，然后接着说为什么要行政处罚啊，为什么要吊销资格啊，所以就引用了证券法和证券基金法。我觉得他不引用这个就没有法说罚款了，引用了那个刚才有的老师说还不全面，不引用那个就没有法罚款了，就没有法说没收违法所得，没有法说吊销营业执照。所以为了说那个就说了这些，把那个撇离开了。 王保树(中国法学会商法学研究会会长\清华大学法学院教授)：像虚假陈述法院也受理了，这个可以有行政处罚应该承担法律责任，违反忠实义务有什么法律责任呢？就是按照信托法来执行，现在没有人去提起，假如说有一个人提起，大家刚才讲了怎么样动员积极性，假如说有一个买基金的人拿着这个去到法院起诉的话，那可以提诉讼，可以依据前面讲的那些去直接诉讼。但是他没有办法按照违反忠实义务处罚人家，想处罚人家也就要引证那个违反的忠实立法。我说的仅供参考。 正义网报道：学生提问四：我想问行使恢复权利的时候，假设把违法所得放到基金收益后，基金之外的投资者的利益，假如说有人主张也受到损失了，怎么办？ 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：你说这个不太可能，因为我们现在给他定性这个违反信托义务，所以真正受损害是信托受益人，简单说是这么一个。对于基金以外的其他人就很难说了，你说他是操控市场行为可以说我的利益受损害了，不能证明这个就没有办法证明你的损失，诉讼肯定是这样具体的。我想具体说一下刚才我们在谈这些问题的时候，其实有很多非常重要的，非常有意思的问题，我们说证券投资管理人的“老鼠仓”行为是违反信托的一种行为。但是你要看到可能很多同学我提醒你们注意，你们很多同学都非常希望或者是非常自觉不自觉的认为这是一种内幕交易行为，这是非常非常可能的。我刚才讲的时候也说了一句，这作为一种观点可以，但是你必须清楚你的观点是承受什么风险的。简单的说，从理论上说，说他是一种内幕交易行为，也是不错的，但是你这里是承担一个什么风险呢？如果在司法中对方就会反驳，除了知情人之外还有一个重大性的事件，有20多项，这20多项要列入内幕信息的领域中，他会说不属于内幕信息之列，一定有这个问题。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：因为你现在强调成为一个内幕信息是冒有风险的，就是说按照市场上的一般认识，因为基金进这个场以后股票肯定会涨，这个不一定。在过去的个股坐庄时期确实是这样的，有一个庄家说准备做这个，从现实的角度来说当然是一个重大的信息了，但是在内幕信息中不一定，所以简单说，从理论上分析和司法上是不一样的，是有差别的，所以你们如果是作为司法者的话，你们肯定要斟酌，我们怎么定罪名，一定有这个问题。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：刚才刘俊海教授前面说了一个问题我要提一下，我们在证券违法的制裁中确实是有障碍的，在世界上普遍存在的三大证券违法行为我们是不同对待的，但是这个要从学理上说，我想说的是我们目前对于操纵市场行为是有重大问题没有解决的。比如说你的因果关系问题，比如说你的行为态样问题，这些都是没有问题的。所以法院基本上没有办法发挥作用，说等待司法解释是非常非常忠诚的，根据目前的证券法没有办法受理。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：刚才刘俊海教授前面说了一个问题我要提一下，我们在证券违法的制裁中确实是有障碍的，在世界上普遍存在的三大证券违法行为我们是不同对待的，但是这个要从学理上说，我想说的是我们目前对于操纵市场行为是有重大问题没有解决的。比如说你的因果关系问题，比如说你的行为态样问题，这些都是没有问题的。所以法院基本上没有办法发挥作用，说等待司法解释是非常非常忠诚的，根据目前的证券法没有办法受理。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：在有一个是发行证券的虚假陈述，这个在诉讼认定前有一个前置程序，就是是由证券的监管部门行政处罚决定。这个其实在世界上也是独一无二的，事实上在美国的情况下SEC就是一个证人的立场，他叫证券市场的守门人，是一个看门狗这样的一个角色。也就是说法院在受理这种案件的时候，可以命令和要求证监会作证，在一个月或者是两个月的时间内把是否构成的虚假陈述提交一个报告。而在我们中国目前是没有把它纳入一个证人的程序，基本上你什么时候做都行，没有时间也没有期限，你的地位我也不明确。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：在有一个是发行证券的虚假陈述，这个在诉讼认定前有一个前置程序，就是是由证券的监管部门行政处罚决定。这个其实在世界上也是独一无二的，事实上在美国的情况下SEC就是一个证人的立场，他叫证券市场的守门人，是一个看门狗这样的一个角色。也就是说法院在受理这种案件的时候，可以命令和要求证监会作证，在一个月或者是两个月的时间内把是否构成的虚假陈述提交一个报告。而在我们中国目前是没有把它纳入一个证人的程序，基本上你什么时候做都行，没有时间也没有期限，你的地位我也不明确。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：在有一个是发行证券的虚假陈述，这个在诉讼认定前有一个前置程序，就是是由证券的监管部门行政处罚决定。这个其实在世界上也是独一无二的，事实上在美国的情况下SEC就是一个证人的立场，他叫证券市场的守门人，是一个看门狗这样的一个角色。也就是说法院在受理这种案件的时候，可以命令和要求证监会作证，在一个月或者是两个月的时间内把是否构成的虚假陈述提交一个报告。而在我们中国目前是没有把它纳入一个证人的程序，基本上你什么时候做都行，没有时间也没有期限，你的地位我也不明确。 董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：至于内幕交易的认定，我说基本上完全没有障碍，你们可以看一下我们目前对这种违法行为的要件规定的非常细，非常具体，基本上完全没有障碍，法院完全可以受理，完全可以判决，只是没有人起诉，为什么没有人起诉呢？大家都很清楚，我要起诉的话我要花钱。而利益又不归我，是归很多人的，基本上就是这么一个诉讼机制的问题，我简单说这些谢谢。 主持人(刘俊海 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)：谢谢董老师的回应，也感谢张开平教授、刘明祥教授、王保树教授、董安生教授、黎宏教授、彭冰教授还有曾宪文主编的积极参与，所作的学术贡献。也感谢同学们的参与。今天的论坛研讨到此结束，谢谢大家，再见！ 正义网报道：今天的直播到此结束。 |
