正义网报道:第一届中国破产法论坛(下)马上开始。 陈甦(中国社会科学院法学研究所教授):大家上午好!今天上午会议的议程是做专题演讲和各分论坛讨论的重点问题。专题演讲有五位嘉宾,每个人的演讲是20分钟。现在我们就请第一位发言嘉宾,全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长朱少平先生,他发言的题目是《金融企业破产问题研究》。大家欢迎! 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):今天将我接触到的和研究当中遇到的几个问题在这儿谈几点体会。 第一点在企业破产法起草过程中关于金融机构是不是适用法律,存在着争论。因为金融机构的特点,一方面有自己的资本,第二个,大多数的金融机构同时拿着客户的钱,它在经营的过程当中用客户的钱做金融,但是如果遇到各种情况,客户的钱也可能会遭受损失,遭受损失了以后,一旦金融机构要破产了,金融机构的钱用来破产是应该的,但是客户的钱不能拿来破产。所以,就影响到将来的金融机构破产应该怎么办。而且金融机构的客户往往比较分散,简单的适用破产法难度比较大。 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):在起草当中有一种意见,金融机构不适用破产法,但是如果金融机构不适用破产法,将来还要再制订一部法律吗?经过反复讨论,金融机构还是要适用这个法律,因此法律中专门有一条规定,也就是现在的134条,金融机构破产对破产法适用。 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):第二点,金融机构的破产既然有客户的财产,客户的财产不能拿来破产。这里面就产生一个问题。破产就面临着把自己的固有财产要和客户的财产相剥离,国外的做法是什么呢?有两种情况,一种是在金融机构特别是商业银行设立一种保险制度一旦破产了就交给保险公司,剩下的机构按正常的破产法处理,这是一个制度。还有一个制度就是建基金,有基金制度,也是由公司、银行、金融机构每个月或者是每一年按照一定的比例缴纳基金。也就是说破产的时候首先把客户的财产转到那边去。我们现在的商业银行也好、保险公司也好、证券公司也好这些机构还没有建立这个制度,因此破产的时候这个制度怎么办? 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):第三个就是他们的客户比较广,比较分散,那么在破产的时候谁能申请破产,是不是我们的客户都可以申请一个银行和金融机构破产呢?这也是一个特别的问题,所以金融机构的破产牵扯到的问题很多。法律规定金融机构的破产总体上要适用这个法律,适用范围包括哪些?金融机构过去叫事业单位,国有事业单位,经过了改革开放,现在的金融机构都已经变成了金融企业。现在从大的方面来讲金融企业包括十个大类,商业银行,证券公司、保险公司、期货保险公司、信托公司、财务公司、农信社和城信社、金融租赁公司、汽车金融公司等,这些都是金融公司,当然我们还有一些其他的机构,比如说货币基金公司,银监会里面具体讲的货币基金公司,我就想货币基金公司是哪一类的,现在有一些做外汇交易的,保证金交易等,这些机构都要适用我们破产法。 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):第四点,法律规定既然适用就有一个问题,金融机构比方商业银行的储户,能不能申请破产,也就是申请破产的主体是谁?法律规定申请主体主要是三大类,第一类是债权人,第二类是债务人,第三类就是与清算相关的人。一个企业解散了,终止了,没有清算或者是清算的过程当中发现资产小于负债要向法院申请机构、企业破产。一般来讲,申请人是这么三种,但是企业破产法对金融机构的破产还增加了一个特殊的主体就是主管部门,国务院金融主管部门可以根据金融机构的信用危机以及支付等情况申请托管,而且申请对他进行重整或者是破产清算。也就是说在申请主体上他比一般企业的破产要多了一步,这也是对我们国家为了维护金融稳定,为了维护金融机构的客户的利益而采取的一个特定的模式。 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):第五点,法律规定金融机构在申请企业破产或者接管重整过程当中可以向法院申请,申请金融机构作为被告也就是说作为诉讼当事人。他处于诉讼或者是处于执行过程当中要暂行这些措施,这也是法律给予的特定权利。大家都知道,现在金融机构的客户、债权人可能遍布全国各地,一旦一个机构申请破产了,可能在海南、广东、上海有人起诉,一诉讼就要采取保全措施。诉讼结束还要采取执行措施。根据目前情况,国务院的金融主管部门可以申请法院终止程序,保证接管、托管以及整顿或者破产诉讼的顺利进行。 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):最后一点我们法律规定由于金融机构的破产涉及到一系列的问题,那么他既要适用破产法,又不能完全适用于破产法,国家规定由国务院根据企业破产法和有关金融类的法律制订实施办法。现在破产法已经实施一年了,这个办法怎么样呢?大家知道我们中国目前的情况,我们对金融实行的是机构分业设计,我们对金融机构我们是分为三大类:一块是证券,一块是保险,一块是商业银行;我们的监管部门也分三个机构,中国证监会、保监会和银监会分别管理不同性质的机构。这样一来我们就涉及到一个问题,对于金融机构破产到底应该怎么办?原本的意思想能不能制订一个法律,针对不同的情况,但是涉及的内容也有不同。在我们上一轮整个证券市场的低迷情况,你说在这个过程中我跑去说我要申请某某证券公司破产,这个就很难了,所以这个做法三个机构应该差不多,而且就我们现在法律规定金融机构的破产首先要主管部门同意,而且主管部门在采取措施的时候也可以采取托管、监管等等这样的一些措施,所以在这种情况下,金融机构的破产应该有一个经过主管部门认可的一个程序。但是,就我们目前情况下,由于我们的机构分设,由于我们的监管还是分类监管,所以我们在制订这个办法的时候,直到现在我们还没有制订一个统一的金融机构的破产管理办法。 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):那么就我了解,目前的情况是什么样?一个对于证券监督机关出台了证券公司的风险处置条例,也就是对于陷入困境出现巨大风险的证券公司怎么接管,怎么托管,怎么申请破产,怎么进入审计。有一个办法做了规定。昨天我大概把这个内容看了一下,我相信在座的有人可能对这个办法有所研究,这是对证券类的,当然还有其他的。 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):第二类是对于保险,大家知道保险法在上个世纪中期出台,最近修改了一次,但是由于保险市场的变化,出现了许多新情况。比如对保险公司的投资,原来只是投资国债,只能存银行,后来扩大到购买证券。但是在现实生活当中我们不仅买证券,还可以拿一定的资产投资等等。另外还有保险和投资相联系这样的一种保险种类,这样的一些内容都发生了重大的变化。最近国务院正在组织修改保险法,这里面对保险公司的破产内容有所涉及。我想他们是不是会在保险法的修改过程中第一个考虑这个问题,第二个可能再做一个实施办法。 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):第三类是对商业银行,现在银监会正在组织制订一个金融机构。也就是说商业银行的金融机构破产实施办法,这个办法早就已经出来,现在正在组织修改。这里面对于法律规定的内容包括谁来提起,提起的程序都做了一些规定,而且跟破产法都做了一些必要的衔接。仅这个办法的实施范围有哪些?我想应该包括,第一商业银行,第二农村信用社,第三城市信用社。严格来讲,这些信用社的地位是最不清楚的,信用社叫信用合作社,50年代开始叫合作社,50年代合作社三大类,合作社由最初的互助组、初级社、高级社,供销合作社变成了商店,金融合作社还叫农村信用社,还叫城市信用社,但是已经变成了一个类似于商业银行又不是商业银行的一个机构。所以它的破产将来问题还比较大,目前信用社也在改革,当然改革过程当中有一些可能要破产,要一些要改制,改成商业银行。现在有一些先例从农村信用社改成商业银行的也很多,但是从总的将来来看这样的一些机构因为它是既发放贷款,又吸收存款。 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):资产管理公司、信托公司、融资租赁公司或者是金融租赁公司,因为现在都独立的,从大的方面来讲就叫融资独立,融资独立的业务总体来讲是商务部管,但是融资租赁的钱从哪儿来?只能从银行里来,具有的资本很少。在目前,由于市场环境不太支持,很多融资租赁公司不是自己的资本做租赁,做出租,所以这样一来对银行的依赖更强。所以,现在金融监管部门也在大力发展融资租赁公司。我拿钱买设备给你用,用的时候你来还我钱。除此以外还有一些其他别的,比如说汽车租赁,比如说货币经济这样的一些机构,这个办法出来了,可能会直接适用或者是间接适用。 朱少平(全国人大财经委法案室主任、企业破产法起草小组组长):直接适用的是企业法人,其它在后面规定了一条,就是135条规定的,企业法人以外的机构,这里面讲的我们现在有规定的就是合伙企业法,一个是农村合作社法,真正有规定的就是这些。另外律师事务所、会计师事务所如果适用合伙企业法就能够进来,但是进来是什么?是参照适用,但与直接适用是有区别的。我看到金融机构破产的办法也要分两种情况加以区别,因为另一类机构是吸收存款的机构,这一类机构不但吸收存款,所以将来办法的出台对金融机构的破产特别是商业银行内的金融机构的破产会有巨大的促进作用,由于时间关系,我就讲这么多,谢谢大家! 陈甦(中国社会科学院法学研究所教授):感谢朱少平主任充满热情和激情的演讲。下面我们请中国政法大学教授、博导、企业破产法起草组成员李永军教授演讲。他演讲的题目是《破产管理人制度研究》,大家欢迎! 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):大家上午好!今天非常高兴来参加这个会,参加今天大会的不仅仅有学者,还有很多从事律师工作和法院司法审判实务的法官。今天主办方给了我一个题目,有关破产管理人的问题。最近我正在承担国家社科基金的一个课题,专门研究在破产法实践中的一些具体问题。这一年多来我到许多地方做了调研,发现在破产法中没有涉及到的问题在实践中已经出来了,或者说破产法不是没有设计到,而是没有考虑得那么详细。我们在实践中确实是出了一些让人意想不到的问题,所以今天我想就这个实践问题跟大家做一个交流。刚才会议发的这些材料我看了好多人写了关于管理人的很多文章,我觉得都很好。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):我讲几个问题,第一个问题就是关于在管理人的清算程序的问题,破产法里面的清算程序中存在的问题。我想说一下国家的破产法为什么没有规定临时的财产保险?我看好多人写了文章,建议破产法也要设立临时财产管理人制度,因为临时财产管理人在日本的法律还有德国的法律上都有,为什么中国不能设立这样制度?你要仔细解读中国的破产法和国外的破产法一个很大的区别,中国的破产法的法律是把破产案件作为一般的案件来对待的,因此它有受理程序,有宣告程序,而按照破产法的规定,破产程序的开始的标志是从受理开始的,受理的时候要同时指定管理人的,而且受理的时间很短。国外破产法院从来没有受理的程序,国外的破产案件没有受理程序,你来了以后听证一下就可以了,法院没有受理权力。所以从申请到宣告之前这段时间应该是比较长的,在这段时间里有可能导致资产流失,国外的破产法适用个人。个人这段时间中有可能把这个财产给挥霍掉了,所以法律为了弥补这样的缺陷,专门规定临时财产管理人制度。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):这样的一个差别使这些国家的破产法和中国的破产法在制度设计上是不一样的。当然这样的一个制度设计可能也存在很多的问题,要求法院在审查是否受理一个破产案件的时候必须十分小心,因为一旦受理以后会发生很多的法律效力,企业的财产被剥夺了,马上进入监管阶段。如果你经过审理之后发现不上报,这个企业经过折腾也要破产,所以是没有可逆转性的。制度的设计在解读中国破产法的时候大家一定要注意,这个制度的设计是有风险的。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):审理这个案件的法官在审理的时候如果受理了,恐怕这个对企业的损害比较大。现在有一些地方的法院已经在摸索一种经验,搞听证制度。我在受理之前把申请破产的债权人和债务人叫来坐下来听证,看一下事实是不是存在。这是一种比较好的方式,尽管破产法没有规定,但是好多地方的法院已经在采取这样的措施了,我觉得这是一个非常好的措施。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):第二个问题就是清算组和管理人应该如何确定?破产法设定了管理人两种形式,按照24条的规定管理人可以由中介机构担任,也可以由工商、税务等其他部门所组成的清算组充当管理人。也就是,法院在开始程序之后可以指定中介机构,也可以组成清算组。但是这里面我必须说明,法律为什么要搞清算组织?在实践中有两种案件可能是值得我们关注的。一种案件就是企业根本就没有任何的财产可以分配,第二种情况虽然企业也有财产分配,但是企业的情况比较特殊。因为有一些国有企业在好多方面可能政府各部门组成的清算组在协调各方面关系的作用上力度可能更大一些。管理人可能真的很难去解决这样的问题,基于这两个原因保留的清算组。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):实践中发生了问题,法院在一开始程序的时候是指定清算组还是选定管理人,因为法院在受理案件的时候是不清楚的。企业到底有多少财产不清楚,仅看资产负债表是看不出来的,因此很难确定。另外一个问题在实践中好多法院提出,让法院组织和政府部门成立一个清算组难度还是比较大的。所以应该是实践中的一个难题。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):第三个问题关于管理人的报酬。最高人民法院在制订管理人报酬确定办法时曾经颇费周折。实施起来,吸收的人才量还是不够。我们不可否认一个大的跨国公司在破产的时候可能会涉及到几百个单个的民事诉讼,这样可能就有问题了。对律师事务所做管理人非常不合适,会计师事务所中介机构做管理人,打官司可以,但是律师事务所在这方面不合适。而且有一些案件可能管理人根本收不到钱。为什么呢?没有任何财产可以分配。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):在国外有两种情况可以解决,第一个就是报酬额很高。你做五个清算案件如果有一个是赚钱的就够了。第二种解决方式就是设立基金,假如从破产案件中拿不到钱,可以从基金支付一部分成本性费用。因为没有这样的制度,所以管理人报酬恐怕是有问题的。所以,希望各级法院在确定管理人报酬的时候考虑的因素尽量能够使这个报酬更多一点。要把破产法贯彻下去,必须要培养一支优秀的队伍。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):第四个问题是管理人与债权委员会的关系问题,我们新的破产法仿照美国还有德国法的规定创造了管理人委员会这么一个制度,在实践中来开会的债权人可能是不多,只有大债权人才关心,清偿比例比较低,所以开会的人比较少,这样的话效率比较低。债权委员会会提高程序的效率,但是债权委员会跟管理人之间有一种制约关系,这就是破产法第69条的规定,我觉得应该正确的解读这个。69条是这么规定的,管理人应该及时报告债权委员会,一共有十种行为。怎么解读向债权委员会报告,有人这样解读,管理人做这个事的时候跟你说一声就可以了,如果这样解读破产法恐怕跟立法的本意是有差距的。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):为什么这么解释?因为专门有一条规定,未设立债权委员会的管理人应当及时报告法院,报告法院并不说程序已经走完。国外是需要批准的,做出决定的。如果仅仅说一句的话,这个条款的设计是没有必要的,因为这样的重大财产的问题涉及到债权人根本利益,债权人委托了债权委员会,设立了一个债权委员会,代表债权人监督管理行为,所以这个应该是征得管理人委员会的同意。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):第五,处理好法院和管理人的关系问题。按照现在破产法的规定,法院和管理人在以下几个方面存在关系:第一个方面就是指定管理人的问题,这个已经解决了。第二个方面就是当债权人会议以书面的形式提出要对法院管理人提出异议的时候,法院是否批准。按照最高人民法院的司法解释,法院在提出这样一种异议之后,在极短的时间内要求管理人必须做出陈述,你要做一个说明,然后由受理法院决定是否更换。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):我本人认为,破产程序跟审理案件不太一样。在长达几年的时间里,债权人会议跟管理人有一个非常紧密的关系。参照北京仲裁委员会的做法,当事人提出异议的程序必须向仲裁委员会主任声明理由,由他们决定是否回避。北京仲裁委员会只要提出来,委员就会有异议,为什么?因为他不信任你,仲裁跟法院不一样。它是一个相互信任的关系,如果不信任会对仲裁程序有看法。
第三个方面就是关于报酬的具体确定问题,很多因素案件的复杂性要考虑,这里面的问题可能就比较大了。所以,如何处理好管理人和法院的关系,我想这是值得研究的。 李永军(中国政法大学教授、企业破产法起草组成员):重整中的问题我简单说一下,破产法确定了两种重整模式。第一是债务人自主重整,第二是管理人组织下的债务重整。目前我个人感觉中国的重整程序的成败和司法实践如何,其实就看没有这样的一个有重整经验的委员会。你如何说服担保债权人放弃自己的权利,或者作出让步,如何去融资,通过各种方式去融资,这里面的障碍比较大。在去年10月份我到德国讨论这类问题。德国的很多律师和法官对这个问题也有很多自己的想法,所以确定管理人的队伍是非常困难的。俄罗斯1992年制订了重整法,是很完整的,但是在十年以后它在总结自己法律实践的时候说了一句话:俄罗斯不缺乏法律,而是缺乏法律操作的人。找不出对重整有经验的团队担当这样的一个角色,所以她的法律实施存在很多问题。我们的法律是不是也有这样的问题,尤其是金融机构的重整。因为时间关系,我就讲到这儿,谢谢大家! 陈甦(中国社会科学院法学研究所教授):感谢李教授的精彩演讲,可惜时间不多,在他的演讲过程他特别关注报酬问题,有两次提到。这其实是一个非常重要的问题,因为要形成一个高质量的破产管理人制度适当的薪酬安排是必要的。因为报酬有两种选择模式,一种是干多少活给多少钱,一种是给多少钱干多少活。下面我们请最高人民法院民二庭法官刘敏法官做演讲,她演讲的题目是《公司清算制度与破产制度的衔接》,大家欢迎! 刘敏(最高人民法院民二庭法官):各位女士、先生们、各位同仁大家好!我今天上午主要就公司解散清算和破产清算这两个程序的衔接问题做一个简短的发言。作为公司法下的公司解散清算程序和破产法的破产清算程序应该说是法人制度、公司制度终止的两个途径,也是整个法人退出机制的一个不可分割的两个部分。作为解散清算它的理论前提在启动的时候前提是什么?前提是资产大于债务,所以一般情况下经过解散清算,债权人的权利是可以全额实现的,并且还可能有剩余财产给股东进行分配。而另一个是资不抵债,这两者的衔接我想主要从以下几个方面来介绍。 刘敏(最高人民法院民二庭法官):第一个方面是关于两个程序的衔接。一般情况下,我们刚才也提到公司解散清算进行的结果是债权人的权力得到全额实现并且还有剩余财产可供分配。非一般情况下,由于在启动解散清算的时候因为解散清算包括自行清算和强制清算。自行清算不进入我们法院程序,强制清算进入法院受理程序。是从帐面上体现到底是资产大于负债还是资不抵债,在这种情况下,解散清算程序启动以后在清理企业的财产和编制资产负债表以后发现了公司确实是出现了破产原因,这种情况下就出现了解散清算程序向破产清算程序转化的问题,就是我们今天说到的衔接问题。 刘敏(最高人民法院民二庭法官):对此公司法和破产法都有相应规定,公司法188条规定,清算组解散清算下的清算组应该向法院申请破产。在破产法第7条也做了相应规定,在公司解散未清算或者清算到一半的时候发现出现破产原因的时候也要由负有清算责任的人向法院申请破产,两个法律都做了衔接的规定。在对破产法第7条理解时大家一定注意是包括两个情况的,一种情况是在解散事由发生以后已经启动清算程序,就是已经开始清算,已经有了清算组,这时候发现资产不足以清偿债务的时候,这时候申请主体是我们的清算组,负有清算责任的主体包括两块的。另外还包括一种情形是解散以后应当清算没有清算也就是解散清算并没有启动起来的时候这个时候企业也出现了破产原因。这些公司法下的解散事由出现的时候,在很多情况下企业也出现了事实上的破产原因,这时候我们说解散清算程序并没有启动,这种情况下按照破产法第7条的规定,负有清算责任的人指的是清算义务人,是公司法下的清算义务人,对有限公司来说是股东,股份有限公司是董事和控股股东,他们也有义务向法院申请破产,这是程序上的衔接。 刘敏(最高人民法院民二庭法官):第二个衔接是清算主体的衔接,在不同程序下清算主体的衔接,这个主要是涉及到强制清算程序中的清算组和破产清算中的清算组管理人和其他管理人的衔接问题。我们对这个衔接也做了相应的规定,强制清算下清算组是由于法院根据需要在公司的股东、监事、董事、高管人员和中介机构、专业人员之间根据需要指定,清算组在强制清算过程中如果发现企业出现破产原因,要从解散清算程序、强制清算程序向破产清算程序转化。我们首先面临着破产清算案件的管理人如何来指定,在两个程序衔接过程中管理人如何来指定。 刘敏(最高人民法院民二庭法官):在指定办法中考虑到整个清算程序的效率问题,为了对原有成果的利用问题,如果原先在强制清算中已经有法院指定的清算组符合破产法下清算组管理人的条件,也就指定办法,第19条规定的,这种情况下可以考虑将原先强制清算中的清算组直接指定为我们破产案件的清算组管理人的,这是为了效率的提高,两个程序的衔接。
如果说原先在强制清算中的清算组并不符合我们破产法下的清算组管理人条件的这时候如果说原先清算组中的某一些成员还可以利用的话,不妨把他指定为我们破产案件的清算组,新成立清算组成员或者是再考虑指定中介机构管理人的时候适当的给予考虑,这个是基于衔接的需要。 刘敏(最高人民法院民二庭法官):刚才提到强制清算,清算组的组成上,主要是使用公司的内部人员,公司的股东、董事、监事、高管人员,只有在这些人员不能依法清算的时候,才考虑中介机构和专业人员,尽可能还是放在内部人员自己来解决。因为强制的前提总的来说还是资产大于负债,这样利益可全额实现,股东的利益需要在这个过程中得到充分的考虑,所以说尽可能的用公司的股东、董事、监事、高管人员做清算组成员。
但是我们不排除用中介机构和专业人员,这是为了将来整个专业队伍的考虑。刚才所说的在强制中主要要用的人员恰恰是在破产清算中管理人最忌讳的人员,在进入破产程序以后是可以考虑再组成新的清算组的时候把他们纳入进来做新的清算组的成员。这个问题除了在强制清算向破产清算转化中有这种考虑以外,另外对金融机构的行政清理清算中的清算组、清理组同样有这种考虑。除了两个程序的简单衔接以外还考虑到了国家政策和法律的衔接这种需要。这是在清算主体上的衔接。 刘敏(最高人民法院民二庭法官):第三个涉及到制度上的衔接,在解散清算向破产清算的转化中刚才提到前提是什么?是在解散清算中发现企业确实出现了破产原因、财产不足以偿还全部债务。在这种情况下公司法、破产法都做了相应的规定,这时候应当转入破产清算程序。我们在制订司法解释的时候也是基于实践考虑,为了效率的提高我们专门设置了协定机制,在这样的程序转化中设定了一个协定机制。希望在这种情况发生的时候,在解散清算过程中发现企业确实出现破产原因的时候,如果能够基于意识资质,而且是一个公平合理的结果的情况下可以通过协商来确定一个协商债务清偿方案。如果说大家对公平、合理债务清偿方案都认可的情况下,这时候我们不妨按照一定的程序确认债务清偿方案的效率,而且大家就按照这个清偿方案将仅有的财产进行一种公平合理的分配,以实现在破产清算的结果。这是为了避免进入破产清算程序而设定的一个协定机制。 刘敏(最高人民法院民二庭法官):这个协定机制鉴于司法解释的权能限制最后采纳的是全体债权人同意,有一个权利受削减的权利人不同意的时候这个协商的方案是不能通过的,这个情况在实践中用起来难度比较大。刚开始效率用双重标准,三分之二以上的人数同意就可以了,但是鉴于司法解释权能有限不好做此规定。在这里面应该说还有欠缺,有待于立法进一步完善。
第四个衔接我们说是关于有关费用的衔接,这个费用包括两块费用,一个是管理人的报酬费用,清算主体的费用,一块是法院的案件受理费的问题,在强制清算向破产清算的转化过程中存在着这两笔费用的衔接。破产费用在新出台的司法解释中最后是没有公布的,但是对于公司强制清算案件的受理本身这个案件的受理费大家没有更多的争议,总的来说是按照公司的财产总额,按财产数进行收取案件受理费的。跟破产的案件受理费差距在最高额上,在清算过程中没有对最高额进行限制,但是在我们破产清算中最高额有一个限制,考虑到资不抵债的情况。 刘敏(最高人民法院民二庭法官):按照公司强制清算案件受理以后,首先有一个强制清算案件的案件受理费用的收取,在这个强制清算向破产清算转化以后就面临着破产案件的受理费,虽然标准基本是相似的,但是面临着两个案件的受理费。这个时候就面临着到底收几份。前一个清算问题没有完全进行完,进行到一半的时候发现出现破产原因,进入破产程序,这时候肯定有一个衔接,我个人的观点是只收一份,而且是按照破产案件来收的。
同时还有一个管理人的清算主体的费用衔接,因为刚才我们提到在强制清算下有可能指定中介机构和专业人员来做清算组成员,作为专业机构和人员一旦进来的话马上有一个取酬问题,现在我们对这个没有相应的规定,怎么收取,最好是协商。这时候肯定有一个取酬,转入破产清算程序以后又到了一个管理人在主体上是要衔接的,他又做了破产案件中的管理人或者是清算组的成员,这时候又有一个管理人的报酬两笔钱又冲突起来了,这时候也涉及到一个衔接,到底是给他两笔钱呢还是一笔钱。我个人的观点是一笔钱,虽然刚才李老师一再说少,涉及到报酬这一块我们也有一个摸索的过程,在制订的过程中也是煞费苦心。作为管理人来说不一定光要看到报酬本身,有的说我做管理人是属于社会责任的,我是尽社会责任,没有钱挣也没有关系。也有人说是风险经营型的,还有人说是增光添彩型的,我不一定靠这个挣钱了,但是我的光彩是非常大的。所以从辩证的各个角度来看有不少的优秀人才会聚集到我们管理人的队伍中来了。 刘敏(最高人民法院民二庭法官):最后在法院系统还有一个业务上的衔接。作为公司清算案件,公司法司法解释规定了这么一个案件,将来大家面临着要受理这个案件,要审理这个案件,而且我们一再强调不是指定完清算组这个公司强制清算案件就算审理完了,这仅仅是个开始。公司强制清算案件性质上类似于破产案件的,除了指定清算组以外,后面主要涉及变更清算组的成员,确认清算方案,延长期限,是否允许延长期限,还要确定终结报告等。在几个关键环节法院还是要做事情的,这才是整个公司的清算案件的审理。所以大家将来面临的问题是哪个庭来审,至少首先是商事审判庭来审,设立破产庭的离破产人更近一点。在强制清算中法院对于清算程序的介入相对于破产清算来说少了又少,但是至少是相通的。毕竟程序是相似的,适用的法律也是相似的,所以,涉及到当强制清算向破产清算转换的时候要考虑这个案件要怎么样衔接,实际上也是我们现在公司清算案件到底由哪个庭来审理的一个问题。
哪怕不衔接公司清算案件作为独立案件审结了我们也希望专业的清算案件法官来审理,包括公司的强制刑事案件,包括破产清算案件。将来各地是不是要成立清算庭而不是破产庭了,这也是一个问题。我主要就是介绍这些内容,谢谢大家! 陈甦(中国社会科学院法学研究所教授):感谢刘敏法官的精彩演讲,她从制度、理论和实务的衔接上谈了很多实践中已经面临和经常面临的问题,对我们很有启发。下面我们请中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员郭军先生演讲,他演讲的题目是《企业破产重整中的社会责任》,大家欢迎! 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):很抱歉昨天因为有工作没有赶过来,我对这个工作非常有兴趣。没有听到大家前面的很重要的一些观点,今天我换一个角度提出一个问题,就是企业破产及重整中的社会责任。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):有很多律师讲过破产管理人,我觉得律师不要以为这是一个新的利益增长点,这个可能带来一些其他方面意想不到的责任,所以这里面确实有一个社会责任分担问题。作为破产过程中的社会责任体现在哪里?现在有一些企业说我自己有社会责任,跟破产有什么关系呢?我觉得破产与重整,社会责任的担当已经在破产的过程中体现出来了。因为破产法第一条说的是为规范企业破产程序公平清理债权,保护债权人的债务,如果一个企业已经没有生存的价值还维持着这不是有社会责任的表现。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):在前一阶段有一些地方政府在这个问题上采取的不是市场化的做法。申请企业破产也有一个社会责任的担当问题,所以在企业破产的过程中社会责任的问题大概表现在三个方面,第一个是企业能不能不破产,在这个过程中政府有很多社会责任可以担当。企业有很多社会责任必须担当。你作为一个企业不是说投资者仅仅是一个挣钱的工具,所以在这个过程中企业怎么能够很好的依法经营,科学经营,使得企业不进入到这个程序,这才是一个很好的社会责任,这当然是一种影响。因此在市场条件下肯定会有破产问题,所以我们也为了保护其他债权人的权利,也包括这个破产企业职工的权益,能不能有效的得到一些清偿,所以该破产的时候还是要破产。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):第二个问题是不是真破产,我们以前也谈到这个问题,有很多企业是假破产,新的破产法出来以后就不会有了吗?恐怕不会那么简单。在这个过程中企业、政府、社会包括法院各个方面都有这种责任,企业是不是真的到了破产条件,是不是真的需要破产?他们进入破产的程序以后涉及到一个问题,是真的直接清算,还是在可能的前提下尽量重整,让企业再生,这也是一个很重要的社会责任。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):所以整个企业在破产程序中社会责任问题在很多问题都可以体现,这种社会责任涉及到的问题非常广泛。从企业社会责任来看,第一个包括善待劳工,我们在破产法制订的过程中一直有一定的争论。大家有一个共识要很好地保护员工的利益,但是放在一个什么样的位置,这个问题依然有。当然社会责任还有环境保护,良好的社会关系,反对商业贿赂等。我觉得善待劳工,劳动关系的和谐稳定对企业破产特别是重整的过程中极其重要。因此,社会责任和法律责任这里面有很多是交叉的,按照破产法有一些问题是有明确规定的。比如破产管理委员会必须有职工代表,这是社会责任的分担问题和分享问题。这个法律能不能很好贯彻,参加了有多大的重视。这里面我觉得是一个法律责任和社会责任的关系问题。所以,我们现在谈企业社会责任往往是把法定责任视为社会责任,只要给职工发了工资,交了社保,这个就是有社会责任的企业了?捐了一点钱就是有社会责任的企业了?错!真正有社会责任的企业是在合法的前提下怎么做得更好,怎么做得更合理。所以,在法定标准基础上合理的标准真的靠企业的社会意识,包括政府、律师和法院。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):因此,法律责任是社会责任的底线,而真正的社会责任是法律责任的升华。怎么在执行法律的基本要求的前提下能够做到更有人性化,这个恐怕在企业破产、企业重整过程中特别需要关注的问题。因此,社会责任有两个概念,一个是企业社会责任,一个是社会责任。企业社会责任讲的是企业自己,社会责任就更广泛。社会责任应该说从政府到整个社会,到企业包括员工自身都有一个社会责任问题。在破产的过程中在破产申请前有社会责任,这个企业遇到了困难,政府可不可以伸手拉一拉。我们在遇到困难的时候职工能不能有一种自救的意识和方法,在破产程序上当然问题就更重要了,包括破产清算以后,实际上在我们破产法里面对这些问题都或多或少的有所涉及。比如说法院,在第六条里面讲了一句“人民法院审理破产案件,应当依法保障企业职工的合法权益”,怎么把握呢?这个里面确实有很多问题我们可以很好的做一个分析和解读。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):第八条里规定了向人民法院提出破产申请必须有一个职工安置预案和职工工资支付和社会保险费用缴纳的情况,是不是说我们这部破产法就没有职工安置问题了呢?也不一定,如果有能力做好安置有什么不好,在这个过程中确实涉及到一个政府、企业包括员工三个方面怎么能够更好合作的问题。这里面确实有一个要求,这个要求似乎让我们看到了破产应该按照市场条件。既使新破产法也应该有一个职工安置问题的说法。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):对于债务人我们有一些要求,债务人由本法第二条规定的情形可以向人民法院提出重整、和解或者是破产清算申请。我们努力一下,进行一下重整,争取能够和解,所以债务人在这个问题上也有很多的责任。在管理的过程中,在债务人自行管理的过程中,我们怎么监督企业履行社会责任,这也是一个很大的课题。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):下面我们讲一下债权人,债权人对于到期清偿债务的时候有一个很重要的期待。债权人可以向法院提出重整或者是破产清算的申请,我们是让他们赶快破产,还是说我们冒一定的风险给他一个机会。因此债权人委员会其中要求要选任债权人代表和一名债务人的职工代表或者是工会代表,这个和职工做不做破产企业的债权人无关。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):企业职业管理人在这个里面也有很重要的责任,所以27条说了管理人应该尽勤勉尽责、忠实执行职务,不要简单地认为赚钱的机会来了,其实责任重大。管理人在管理事务上你有没有这种能力,有没有社会责任。决定债务人的日常开支和必要开支,哪些是必要开支,你有没有这种社会责任,你有没有能力把它区分得很清楚。在决定和停止债务人的运营问题上,到底怎么把握,你有没有这种能力和责任。所以我认为在所有的问题上,在管理和处理债务人财产的时候都需要有强烈的社会责任,这个社会责任第一个你要对债权人负责,第二个你要对破产企业负责,其中也包括得破产企业的员工的负责。因为我一直有一句话就是,企业破产不要让职工破产。因为企业破产了等于他的家庭可能赖以生存的基础被打破了,所以债务人所欠职工的工资、医疗费、伤残补助、基本医疗保险费用、法律有规定的补偿金等不必申报,由你管理人去调查,你要主动的去了解,然后公布,他就是当然的债权人。管理人有没有做这些事情,43条规定了破产费用和供应债务由债务人财产随时清偿,如果有社会责任的企业我们不去争取,在有担保的债权前还是担保的债权后,在这个过程中能清算的就先给他,为了维持企业的运营,你不给职工补发欠的工资他凭什么跟你一起努力使企业再生呢? 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):所以在这个过程中我们有很多可以做的工作,因此还包括其他人员,包括职工自身也需要有一种社会责任,不要看这个企业不行了,树倒猢狲散。企业职工有没有一种共同的努力的意识,这个问题很重要。这里面甚至包括企业的董事、监事、高级管理人员。你也可以把他列入破产财产中可以追缴的一个部分。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):在这个过程中,国家也有责任。国家的责任就是在破产的这个问题上国家的责任其实还是不小的。132条规定,本法实行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助费用要担当。整个破产法里面最大的亮点就是重整,重整制度有一些专家讲过破产法不仅仅是一个市场退出法、死亡法、淘汰法,这个观点非常正确,还是一个企业恢复生机法、拯救法。我们作为一个管理人总是有一个有多少拿多少的概念,这恐怕不是一种社会责任。怎么样让他在这个前提下能够再生,企业破产法第八章专门规定了重整制度,其中规定债权人、债务人都可以申请,要求对这个债务人进行重整。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):这里面我们看到了社会责任在这个问题上是有一个具体体现的,这个对债务人,债权人都有要求。在这个过程中,我们法院,我们管理人可以做大量的工作。企业进入破产程序以后,真正走向破产,理论上应当是少数,大多数应当是通过重整可以获得新生,使各方的利益得到最大程度的保护,尽最大的社会责任,这个恐怕是我们破产法贯彻过程中的一个方向问题。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):重整过程中如何说服债权人,刚才有的专家也提过这个问题,如何说服这个债权人同意,先不要清算,这个有风险。第二如何设计重整的计划,怎么样重整才能实现,如何融资。有一些企业、政府完全能力,可以有这个办法帮助企业渡过这个难关,向社会也包括向职工融资,所以这里面我们讲职工也有一种怎么样和企业共生的社会责任意识。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):在破产重整过程中确实社会责任能够帮助我们企业解决一些具体问题,更主要的是在重整的过程中不是你有了破产重整的愿望就能重整,不是你融完资了这个企业就能再生。我不认为这些管理人比这些企业经营者一定高明。企业在市场过程中遇到这么大的困难,怎么能够重整,怎么能够再生?这些原企业的管理者和员工是非常重要的主体。所以我们往往认为谁投资,谁所有,谁就说了算,投资者并不是对企业拥有所有权,所以在破产的过程中我们对企业要有这样的一个意识,企业不是投资者的私人财产,企业是劳动与资本两大要素组合的社会化大生产的生产经营管理性质的经济组织,一定是两个要素。光有资本招不到工,老板们也着急啊;员工的积极性、创造性如果不能有效的调动起来,企业破产重整也是困难重重。所以我认为企业破产和重整的过程中都要善待职工,尊重职工,保护职工。 郭军(中华全国总工会民主管理部部长、企业破产法起草组成员):在这个过程中需要我们各个方面都有社会责任意识,使我们破产法真的变成一种积极的、向上的,拯救企业,让企业再生的一部法。我不知道我的观点能不能得到大家的认同,但是我觉得在破产和破产重整过程中的确需要我们的注意和关注。我想就不再过多的占用大家的时间,我就把我的观点给大家做一个基本的介绍,谢谢! 陈甦(中国社会科学院法学研究所教授):感谢郭军先生的精彩演讲,他从另外一个独特的角度讨论有关的问题,是值得我们深思的。下面我们请北京炜衡律师事务所律师、中国政法大学教授、博导、中国经济法研究会副会长符启林先生做演讲,他演讲的题目是《银行业金融机构破产立法模式选择》,大家欢迎! 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:各位领导、各位来宾以及各位朋友大家早上好!非常感谢大会以及主持人给我这么一个题目,我的国语讲得很差,不知道大家能不能听明白。今天我发言的一个题目是银行业金融机构破产立法模式的问题,我平时也探讨这个领域,但是不是很多,因为我是搞房地产领域的研究。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:学术会议我们参加的很多,但是我觉得这次会议确实是很重要。好像我们今天参会有200多位法官,还有相当一部分是律师,特别是今天要结束了还有这么多人,真的很令我感动。我觉得有一个最好的特点就是学者、法官实务队伍探讨的都是一些非常实际的问题,有一些是司法的问题,有一些是立法的问题。我们破产法颁布以后实施一年到现在我们面临很多新的问题,大家也探讨了一下。比如说个人破产将来能不能制订到我们的破产法里面,金融机构破产的立法我们怎么做,其实金融是一个很大的领域,比如说银行业、保险业、证券业,随着社会的发展这个领域越来越大。刚才朱主任也讲过这个问题,比如说信用社我们将来怎么规范,我们的财务公司怎么规范,所以我们涉及金融立法的时候采取一个什么样的方法这个是一个比较特殊的问题。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:我的题目涉及银行业、金融机构的立法,银行业的金融机构面临一个很广的问题,这次大部制的改革也没有达到我们所有的要求。我长期搞土地和房屋的研究,我觉得现在我们房地产还是一个分离的模式,由国土资源部和建设部来管,我们不知道怎么解决这个问题。现在我们的破产法颁布以后我们要采取一个特殊的立法,现在由银监会牵头搞了一个银行业的破产立法的规定,保监会是不是牵头做一个保险业破产的规定,证监会是不是还要再制订一个证券业破产的规定呢? 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:现在保险业发展非常的迅速,好多律师也是买保险,因为好多律师也要破产。广东有一个律师事务所听说有一个律师到澳门去赌博,以律师事务所的名义借钱了,导致影响到整个所的律师。现在独立董事统统都要买保险,所以我们觉得还有一个条例要考虑制订。所以我们监管分业的立法我们怎么做,现在我们立法的依据是企业破产法134条的规定,这个规定有一个什么内容呢?就是金融机构的破产的立法由国务院做规定,当然我们走得很快,破产法实施一年,我们就开始做这个问题了。比如说银行业的金融机构破产的规定也好,条例也好,但是我觉得有一个规定我们已经十几、二十年过去了,国务院根本没有做任何的举动。大家思考一下我们房地产管理法有一条我们的商品房一手买卖的时候是商品房没有问题的,商品房能否再转让,比如说像香港那样我买了房屋了,还没有交付的时候我再卖出去。国务院已经换了两届政府了,这个条例根本就没有。所以我觉得我们金融机构的立法现在我们走得比较快,这个怎么做,立法的依据,就是企业破产法134条的规定。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:回到我的一个论文的正题,第一个问题我讲一下银行业金融机构特别立法的必要性。因为现在我们采取的模式是银行业的金融机构有特殊性,所以我们要走一个特别立法的路。一个是银行业金融机构特别立法的必要性。这个必要性也没有时间来详细的展开了,我就提三点大家思考的问题。银行业金融机构的公共利益性导致我们的立法要跟普通的破产法的规定不一样,其中特点就是公众利益性。我们很多人也谈到了因为银行的产品和短期负债业务不匹配,有一些贷款中长期贷款,一旦出现老百姓挤兑的话也是问题。我们现在思考一个问题,就是中国有没有可能出现像美国现在的次贷危机,我们没有排除这个可能性的,因为美国现在不是次贷危机出现了以后很多贷款买房的人还不了钱给银行了,导致银行债务增加,金融出现风险。但是美国人比较精,他们把这个风险转嫁给全世界,如果我们中国有这个风险的时候我们转嫁给谁呢?可能我们是转嫁给老百姓了。在房地产领域,60%、70%的资金我觉得可能都是银行的资金,这个可能还是值得我们思考的。所以银行、金融机构的公共性导致我们的监管有特殊性。二个必要性,是银行业金融机构的社会服务功能,跟普通的企业不同,他这个是服务面很广的。第三个必要性我觉得我们要考虑的问题是银行业金融机构的调控功能。我们房地产的宏观调控到现在进行了四年了,房地产业我们调控,出现拐点了吗?好像全国的各地地方是不一样的,这是它的必要性。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:第二个问题讲一下银行业金融机构破产立法的模式选择。我也是简单提一下就行了,我觉得模式选择主要是分为两个方面:第一个方面是法律运营的模式,这是股东破产法的立法还是银行业破产法的模式。全世界是三种模式,一是银行破产适用普通破产法;二是制订一个特别法,比如说银行破产特别法;三种模式是以普通破产法为一般适用规则,同时又适用银行法中关于特别法的规定,特别条款的规定。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:第一种模式适用普通破产法,这个是英国人采取这个模式,一般银行金融破产的时候由法院主导。第二个模式是适用银行破产法,这个模式是由美国建的,现在美国运用的比较充分,还有我们的邻居国家韩国。这些国家和地区制订了专门银行破产法,不仅是在银行法中制订了适用银行破产的特殊条款,你像美国他就不适用联邦破产法典,所以美国银行破产是由监管机构来管辖。第三种模式是并行适用普通破产法和银行破产特别法,这个模式是考虑到银行破产清算确实比普通公司清算要复杂得多。比如说银行拥有众多的存款人,有一些高达几个亿的,所以不能像普通的破产法那样,适用这个模式的国家有意大利、卢森堡等等。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:第二个模式也是两种方式,一个是行政主导为主,一个是司法破产程序为主。这两种模式行政主导为主一个应用的比较好的是美国。美国这种制度是有存款保险机构来实施,整个破产形式都是银行的从业人员而不是由法官来处理的。这种制度是由金融机构来处理的,但是也有不利的地方,比如说不透明,成本较高,处理财产的时候缺乏一种司法制约,这是一种模式。第二种模式是司法破产为主,他的缺点可能我们法官缺少这种金融业的知识。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:第二个大问题是我国银行业金融机构破产立法体系的选择,我觉得我们的立法现状其实也很简单,我们立法现状体现在什么地方呢?比如说企业破产法134条,商业银行法71条,公司法188条,还有外资金融机构管理条例和实施细则,还有一些规章,目前的情况是这么一个情况。我们存在的问题是什么呢 ,我觉得国家银行业金融机构破产立法处于分散状态,其实我们有很多是没有法律可适用的,如果没有法律可适用怎么办?就交给法院去裁量了。我们的局限吗体现在两个方面,一个方面就是法律法规没有一个体系,我们有一个原则性的规定,原则上规定银行可以破产,这个是我们没有问题的,银行可以破产,银行破产宣告必须经银监会同意,个人优先清偿。我们没有一个配套的制度,比如说金融业的破产是一个系统的工程,要有破产重整、破产保障,特别还有一个保险的配套措施,这个我们还没有建立起来。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:所以我们国家关于银行业等金融机构破产的立法模式选择我觉得我们可能还是走一个折衷的模式,这个是实行普通破产法和银行破产特殊法并行的一个模式,这应该是我们的一个模式的选择。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:第二个是破产模式的选择,我们国家到目前为止还没有受理过一起银行的破产案件。其他金融机构的破产案件是有了,银行的破产案件还没有,我们也没有太多的经验。我们的模式可能还是一种混合的模式,由法院司法主管为主,行政部门配合,就是能不能借鉴一些国家,把行政的模式和司法的模式结合起来。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:最后的一个大问题是我们银行业金融机构破产形式的特征。就是它的特殊性,它的特殊性有几个方面我简单提一下。第一个方面是破产的目标不同,我们普通公司的破产法的目标是实现债权人利益的分配。但是银行业的金融机构的破产目标主要是为了维护一个国家金融的安全,保障银行体系的稳定,防止银行业破产,破产的目标是不同的。我们不能出现像美国上世纪20、30年代的金融危机,银行一片一片的倒下去,那样的话整个国家就动荡了。 第二个是破产条件的不同。银行业的破产要有三个标准,一个是流动性的标准,第二个是资产负债的标准,第三个是监管标准。我们国家在立法的时候也要考虑到监管的标准,我们要以监管标准为主,兼顾流动性标准和资产负债标准。 第三个是破产的组织者不同,破产的组织者我觉得存在这么几个组织,一个是银行监管机构,存款保险机构和司法机关三个机构。这三个机构怎么互相配合和协调,比如说我处理金融机构的破产案件过程中可能会出现司法程序和行政程序的矛盾。 第四个我们要考虑破产前的救助不同,普通的企业破产前一般来讲没有太多的救助措施,除了我们的国有企业。这个我们国家在立法中要考虑。 第五个是破产形式上的不同。其他企业的破产由债权人提出就可以了,在世界上各个国家的立法中比如说银行业的破产可能很多国家会过渡到银行监管机构提出来,在我们国家是不是债权人也可以提出来,债务人也可以提出来,但是最后要银行业同意。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:这里面还有一个小的问题就是债权申报的不同,刚才是主体的不同。银行业的金融机构破产、债权人申报不同,你不申报就视为不认可了,好多国家在银行业的制订破产特别法的时候会考虑到银行业的其他的存款人,因为人很多不可能申报,你只要有损单就可以凭着这个来做。第三个细的方面就是破产财产处理的程序不同,在我们国家要考虑到这个问题。我们法律实务中有这个做法,我们立法中还没有很明确的规定。因为有一些不是银行业的金融机构,非银行业的金融机构我们有文件和规章规定先偿还个人的债务的 偿还,最后才到普通的金融债务偿还,这个恐怕也要经过立法规定。 符启林(北京炜衡律所律师、中国政法大学教授、中国经济法研究会:最近全国好多地方都在开座谈会,纪念法制建设30年。我觉得这个很重要。前些日子,总理到中国政法大学的时候,也说了我们中国的法治建设不存在立法的问题。所以我觉得中国的法制建设确实很需要我们共同往前推动,一个是立法,一个是司法。特别是我们这么多的在座的法官们在这里。中国有好律师,有坏律师这个都无所谓,但是我们中国一定要有好的法官,这样可以共同的推动我们的法制建设,我们的明天会更美好!好,我的发言就到这里,谢谢大家! 陈甦(中国社会科学院法学研究所教授):感谢符启林教授的精彩演讲,关于金融机构破产问题,他给我们做了一个非常系统的梳理,谈了他的设想。下面我们请江苏新希望清算事务所有限公司总经理倪建东先生发言。 正义网报道:倪建东先生宣读了一份倡议书。 正义网报道:倡议书: 在《中华人民共和国企业破产法》实施一周年之际,由最高人民法院、北京市高级人民法院、中国人民大学法学院破产法研究中心、北京市近来法学会、中国人民大学经济法研究中心、中国人民大学金融法研究所、中国人民大学日本法研究所、中国政法大学破产法与企业重组研究中心、北京市炜衡律师事务所联合主办的《第一届中国破产法论坛》在全国人大财经委、法工委、中国银监会、中国证监会、清华大学、北京大学、中国社科院以及以及全国各级法院、各国家机关、各教学科研单位、各地的律师事务所、会计师事务所、清算事务所等中介机构和全国多家媒体的共同支持和参与下,于2008年5月31日至6月1日在北京友谊宾馆隆重举行,并取得了圆满成功。
通过全体与会者在论坛上的演讲、研讨、就进一步落实《中华人民共和国破产法》具体规定的实施以及管理人制度的规范与完善,达成了许多共识。其中,为尽快规范和完善我国管理人制度、尽早建立全国性管理人行业协会的呼声尤为强烈,并高度一致。但是,由于目前全国性管理人尚没有一个明确统一的行业归口管理部门,加之民政部明确规定社团法人必须有一个明确挂靠的行政管理部门,从而导致已经存在的管理人行业无法形成合法的行业协会组织,无法实现我国的管理人制度在世贸组织框架下与国际同类组织接轨;同时也导致我国管理人行业在具体运作过程中无法实现统一的行业规范制度,造成目前各管理人机构各自为阵的局面,严重地影响了《中华人民共和国企业破产法》正确有效的实施,极大的阻碍了管理人行业的健康发展。为此,本届论坛向国家立法机关、行政管理机关、司法审判机关等部门提出倡议:尽快明确管理人行业的归口管理部门,并批准成立全国性的管理人行业协会。第一届中国破产法论坛组委会,2008年6月1日。谢谢! 陈甦(中国社会科学院法学研究所教授):希望我们都能够响应这个倡议。各位先生、女士,我们上午第一节的学术讨论就到此。在上午这一节的讨论当中,我们演讲的这些嘉宾非常的精彩,他们能够在短短的20分钟当中使我们领略到他们对企业破产法问题的深刻的思考,他们的观点,他们的期待,我们领略到了他们的智慧和责任,无论是学者还是官员他们的社会责任和学术责任。 陈甦(中国社会科学院法学研究所教授):今天上午发言人的安排也是很好,从他们的构成来讲是来自于各个方面,有立法官员,有教授,有法官,有工会的官员,还有律师,还有教授加律师,这样就使我们能够从他们不同的关注点来思考这个问题。由于他们所从事的工作不同,他们对企业破产法的制度以及实施中的问题他们的观点也是不同的,他们的期待也是不同的。比如说今天上午谈到破产管理人究竟应该归为哪一类人,不同的发言人有不同的假定,我们觉得还是要靠实践来检验的。企业破产法实施才一周年,所能提供的一些案例和实务还是不够的,随着法律的实施和实践不断的深入,我们会对我们的一些理论观点和假定得到更深、更广泛的检验。 陈甦(中国社会科学院法学研究所教授):但是在这样的一个制度的实施过程当中,充分的讨论是非常必要的,包括在座的听众能够对这个问题的充分的关心,对这个企业破产法实施的情况的充分的关心以及进行了深刻的讨论,我想这个法律的实施一定会有一个非常好的结果,这个也就是我们的期待。现在我们茶歇,休息一下,进入下一节研讨。谢谢大家! 陈甦(中国社会科学院法学研究所教授):但是在这样的一个制度的实施过程当中,充分的讨论是非常必要的,包括在座的听众能够对这个问题的充分的关心,对这个企业破产法实施的情况的充分的关心以及进行了深刻的讨论,我想这个法律的实施一定会有一个非常好的结果,这个也就是我们的期待。现在我们茶歇,休息一下,进入下一节研讨。谢谢大家! 正义网报道:上午第二节论坛,由尹正友(中国破产法论坛执行副主任、北京炜衡律师事务所高级合伙人)主持。 尹正友(中国破产法论坛执行副主任、北京炜衡律师事务所高级合伙:第一届中国破产法论坛就五个问题展开研讨,所以我们设立了五个分论坛,昨天下午五个分论坛讨论的都非常的热烈,非常的有成效。这一阶段我们就在各个分论坛推举出一个报告人,讲他们各自的分论坛讨论的重要问题,向大家做简单的报告,各位报告人的时间控制在10分钟之内。第一个分论坛是上市公司破产重整,报告人是北京金杜律师事务所合伙人郑志斌先生。 正义网报道:郑志斌:谢谢大家!下面我代表上市公司重整分论坛就我们昨天研讨的一些情况向大会做一个汇报。本届中国破产法论坛组委会专门安排了上市公司重整专题研讨,最高人民法院、证监会等人士参加了会议,与会代表高度赞扬了基本理念,充分肯定了重整程序,在解决上市公司财务和金融危机中的问题,并提出了很多建设性的意见。 正义网报道:一是关于,上市公司重整程序中行政权与司法权的衔接问题。重整程序是有关利益总体之间相互博弈的司法程序,也涉及司法权和行政权的衔接和协调的问题。这里面包括案件受理时的地区政府对上市公司的重整申请的支持和一定的审核,以及证监会对重整中涉及到的一些问题的审批,如果涉及到外资并购的问题还涉及到商务部对相关事项的许可问题。这里面涉及到两个方面,我们现在这个重整计划有的模式是属于单纯的一个债务的清理,清理完之后重整程序基本就终结了,随后是一个单独的资产重组,这样的话不太涉及到证监会还有商务部门。但是我们还有一些重整案件和重整计划是混在一起的,就是资产的重组、债务的重组。这样的话就有一个证监会包括商务部和法院这样的一个权利行使的先后顺序的问题,我们有的案件像黑龙江有的就是破产和解这一块已经搞完了,但是没有证监会的审批,因为重整计划附带一定的条件。如果重整计划通过了,相关部门没有审批的话,这个计划仍然不能生效。会议也建议有关部门尽快研究可行的解决办法,明确相关程序,提高重整程序的效率,减少重整的成本。 正义网报道:第二个问题是,破产法与公司法、担保法等的法律问题。重整制度的实施、重整计划的安排除了要严格遵守破产法外,还要考虑公司法等相关法律的特殊要求,当前上市公司重整实践中有出现了破产法的设计和其他法律冲突的现象,这个需要解决。现在跟公司法和担保法都有冲突,这个怎么解决确实是一个很大的问题。相关部门比如说像国家税务总局和海关基本上是按照海关法在处理问题,有的破产财产属于海关监管部门的应该由海关来处理,而不是在破产程序处理。我们建议有关部门要尽快进行协调,协调的原则我们认为必须考虑破产的特殊性,要尊重破产法的基本理念,实现重整制度的目标和基本价值。 正义网报道:第三个问题是重整程序的模式选择问题。目前我们有10-11家上市公司进入到了重整程序,有的是基本上在债务问题已经谈判结束,还有的是属于大部分程序都谈完了,在政府的推动之下已经取得了很大的进展,在进入重整程序后续工作过程。当然也有的所有的债务工作,资产重组工作都是在破产程序中做的。这里面我们认为重整制度虽然从国外引进,但是在中国发展很快,我们应该认真总结。努力探索符合中国实际情况的重整模式,这里也有管带提到是否要研究美国的形式来丰富我们的重组模式。 正义网报道:第四个是股东权益的行使和建立问题,破产程序中特别是破产清算,在重整程序当中这个情形比较复杂。有的重整公司并不一定资不抵债,同时在重整程序当中如果选择了债务人继续经营企业模式的话,这时候股东权利是否还有,权利如何行使,董事是否替换定?这些问题应该是一直在困扰着上市公司重整的问题。这些问题包括像美国的重整阶段当中公司治理结构问题仍然没有一些明确的做法,不同的案例,不同的法官的意见也不一样。我们认为重整程序中公司治理结构的问题非常复杂,意义比较重大,应该进一步进行研究。 正义网报道:第五个问题是重整程序的本质是有关利益平衡和协调,从目前的具体案例来看为了重整的成功,债权人作出一定的让步,有的代表认为重整程序中应该优先考虑债权人的利益,另外在大股东和中小股东利益保护上也有分歧。 正义网报道:第六个问题,破产法对债权人如何分组做了明确的规定,但是对出资人没有进行规定。实践中有很多的分歧,有一些代表认为应该参照公司法的规定,数额有明确权的三分之二或者是二分之一通过,这个也是王老师主张的。 正义网报道:第七个问题是战略投资者的公平介入问题,从目前的案例来看战略投资者的介入缺乏公开、透明和公正的程序。有一些企业反映比较强烈,就是说他看好了哪个企业,看好了合资人,中介机构去了以后无法进行有效的调查。这个问题涉及到破产财产的价值如何最大化的问题,在破产清算的状态下,按照目前破产法的设计这个是可以得到保障的。破产法规定清算财产要进行拍卖,我们的评估没有问题,拍卖的程序是公正的,破产财产在市场上应该体现出最大价值。但是重整程序当中我们很多资产仅仅是经过一个评估,没有经过市场的运作,不一定真正能够实现市场的价值,所以我们也建议应该建立投资者介入重整程序的一个有效的机制,实现重整价值最大化,实现债权人利益最大化。 正义网报道:第八个问题是债务清偿的评估问题,重整程序能否成功,关键看债权人是否同意,这个核心问题是债务清偿问题。目前存在的主要问题是债务清偿率的评估是否客观公正,这个问题也是最高法院非常关注的,你要强制批准的话必须保证清偿率是非常客观和公正的。与会代表认为管理人或者是债务人应该向债权人充分的披露资产和负债信息,以保证公平。也有人建议参照国外的做法,培养一支专门的清算师队伍或者是测算师队伍。现在清偿的问题很多。 正义网报道:第九个是关于信息披露的问题,分为狭义的和广义的披露。现实中这方面存在的问题特别大,与会代表认为应该参照国外的一些成熟的做法,定期向法院呈报信息披露报告。美国就是这样的,他们除了要向法院提交重整计划之外,还要提交一个信息报告。 正义网报道:第十个问题是重整制度设立的激励机制问题。比较而言重整的价值目标更有竞争力,但是从破产立法来看缺少重整的激励机制,比如说破产责任方面都没有体现出重整的特殊性。今天像李老师也讲了报酬问题,我们现在的管理人报酬没有考虑到重整的问题、重整的工作量。这个时候我们认为应该在相关的司法解释当中把这个细化一些,给管理人这样一个导向,如果重整成功的话,你就会拿到更多的报酬,这个对重整更为有利。 正义网报道:十一个是重整计划的强制批准问题。这个可操作性不强,这里主要要明确两个问题,一个是法院在批准重整计划的司法标准是什么,如果是法院强制批准,你应该有一个什么样的标准。这个在国外是叫司法评估的标准。 正义网报道:十二个问题是重整制度设计的理念是先进的,但是国外和地区的重整实践来看不一定都取得了成功。有的与会代表认为中国目前不存在这种情况,就是利用和滥用是不同的,也有人指出,如地方政府向法院施加压力,强制批准重整计划的问题,这个问题确实值得研究。我们认为社会各个方面一定要珍惜重整制度,保护这一漂洋过海来之不易的舶来品。 正义网报道:我们分论坛,讨论的 最后一个问题是上市公司的破产清算问题。在针对上市公司破产受理时曾经说过,开弓没有回头箭。目前进入程序的公司还没有这个先例,我们认为上市公司的破产在现实中出现是必然的,并且上市公司真正的破产清算将为上市公司重整和证券市场完善有着重要的意义。现在在重整过程当中不论是从管理人来看还是投资者来看都是非常非常艰苦的。现在上市公司是不可能清算的,你现在给我的20%的清偿率我就是不同意,一定要给30%或者是40%。 正义网报道:但从技术角度来讲上市公司破产应该是没有大的问题了,关键是看社会各个方面的承受力。在今天,也是新的破产法实施周年纪念日,我们也呼吁有关方面尽快的完成调研,向社会发出明确的信号,告诉社会,上市公司破产清算是有可能的,我们已经准备好了,上市公司破产应该进入倒计时,谢谢大家! 尹正友(中国破产法论坛执行副主任、北京炜衡律师事务所高级合伙:下面由分论坛二金融机构破产的立法模式与特殊制度,他们推出的报告人是张仲锋先生! 正义网报道:张仲锋:尊敬的各位嘉宾大家上午好!我是河南省洛阳市中级人民法院破产法庭的副庭长,非常荣幸的有机会向大家汇报第二分论坛讨论的重要问题。 正义网报道:【张仲锋】大家知道金融机构与一般的破产企业相比,破产具有高负债、利害当事人众多,可以造成社会公共信用危机,因此各国立法、司法当局和行政当局都对此事给予了高度重视,并在法律制度的设计、运作等上投入了极大的关注。我国是一个发展中国家,是金砖四国之一,经验上不足,立法的手段经验相对欠缺,由此造成的社会隐患是十分令人担忧的。在本次论坛上大家都花费的很多的精力做了很多的研讨,关于金融机构破产在立法层面上,与会同仁对金融机构破产的立法模式和破产标准、体制设置和立法安排、相关法律制度的宏观、微观衔接进行了充分的探讨。初步形成了以现行的破产法为主,针对各种金融机构不同特点,现行制订单行行政法规,并通过逐步的经验进行了理论探讨,在将来合适的时候制订一部成熟系统科学的金融机构破产法,这是大家的共识。 正义网报道:【张仲锋】与会领导与同仁,特别是有几位嘉宾在会议期间所做的精彩的点评、专题性的演讲给我们大家很多的启发。与会同仁尤其是各位律师界的同仁围绕着证券公司的破产和将来可能面临的商业银行、保险公司等的运作进行了深入的探讨,充分利用正在进行的证券公司破产实践,抓住这样的一个有利时机,在现行的破产法框架内进行证券法与破产法的立法衔接。 正义网报道:【张仲锋】我们也研讨了 ,如何站在建设和谐社会,保障劳动的基本人权角度,对破产制度的衔接问题进行关注,采取务实的办法保障广大职工的合法权益,实现司法工作的法律效果和社会效果的统一。大家共同探讨了的资产转让,加强和对现行法律法规的理解。展望未来,大家通过对证券公司破产财产中若干问题的处理,金融机构破产立法的经济学分析的问题进行了理论层面和实务层面的探讨,全面系统的对金融机构的立法、司法运作形成法律制度的设计、风险预防与控制、化解提出了建议和意见。这次论坛的时间很短暂,金融机构破产立法、司法制度的建立和完善是一个任重而道远的工作,以上的总结汇报难免有一些疏漏,不当不处敬请各位老师、同仁谅解。并在此深表歉意,谢谢大家! 尹正友(中国破产法论坛执行副主任、北京炜衡律师事务所高级合伙:分论坛三是关于"关联企业破产制度",报告人是北京中咨律师事务所合伙人、全国律协经济专业委员会副主任韩传华先生,大家欢迎! 正义网报道:【韩传华】谢谢大家!第三论坛是昨天下午在友谊宫的第三、第四会议室举行的,会场可以容纳40人左右,我们基本上人都坐满了。主持人是清华大学的朱教授以及北京市高级人民法院民二庭副庭长赵彬庭长,还有北京市朝阳区法院民事庭的庭长,还有本人,受其他主持人的委托,我给大家做一个简要的汇报。 正义网报道:【韩传华】参加昨天论坛的有全国各地的部分法官,还有全国其他省份的律师、北京的律师还有清算师事务所,还有公司管理人员,所以讨论的人员比较全面。我们所讨论的问题主要是关联企业的破产问题,这个题目也是一个超前的问题。我们首先是看了一下关联企业的破产现象,有关法律规定是有界定的,对于什么是关联交易、关联企业的概念有一些规定。在破产制度中间主要的关联企业交易中可能出现的问题我们也总结了一下,一个是破产企业的资产流失在其他的关联企业中间去了,其他的关联企业可能是股份制有关联的,也可能是完全是一个独立的公司,资产没有任何的手续或者是手续不全。在这种情况下,这是一种很大的现象。还有一个关联企业之间因为债权债务的问题不明晰,有的连帐本都没有,各种依据也没有,其他的凭证也缺失。还有一些是劳动人员之间不太联系,到底是属于哪个企业的破产人员不太清楚,这些都是我们所要解决的问题。 正义网报道:【韩传华】昨天主要发言的有人民大学的申博士,他觉得在关联企业的情况下有一个理论基础,就是在国外破产案件的审理过程中,如果说关联企业或者是破产企业之间他们有一些不太正常的交易,或者是关联企业对破产企业负有一定的责任,关联企业对破产企业的债权应该列在普通债权之后。事实上也就是不予清偿了,在普通债权以后基本上是没有清偿可能的,这在国外的法律中间也是有的。 正义网报道:【韩传华】再有一种就是在关联企业的情况下如何否定这个法人资格问题,揭开公司面纱问题这也是有理论基础的。朱教授也长篇的论证这个问题,在隐秘关联企业公司面纱的情况下,或者是以随便的一个员工的身份证办另外一个公司都是由破产企业来操纵的。这种企业是不是应该否定该公司的法人资格,在破产的时候把这个公司的所有财产合并审理。而在国外的审判制度中也有这样的审判的事件。在我们国家的现实中间,最大的问题是证券公司的问题,他们也有很多现在申请破产审理,证券公司的很多影子公司或者是像有公司面纱问题的状况的公司非常非常的多,一个证券公司有几十个专门操作证券市场的公司,这样子的话怎么办?这都是一些理论的问题。在我们国家的法律中大家也认识到在我们国家的法律过程中间,在我们现有的公司法、证券法等中间公司法人制的否定的问题这个依据相关的东西很少,要实施这种东西非常的困难,要合并审理的程序也困难。 正义网报道:【韩传华】如果你要合并审理的话谁来提出合并申请?比如说甲企业破产了,现在其他的企业是关联企业,你如果申请乙企业破产要合并审理的话谁申请?是管理人申请还是债权人申请?如果管理人申请,大家说了根据破产法的权益好像是没有这个权力,债权人申请也不明确,也很难办。再有,虽然说人家有营业执照,要否定这个法人资格,我们好不容易建立起来的法人责任制和公司治理制度还是有一点冲突。所以总的最后大家的结论是除了特殊的案件,证券公司的案件已经发生的在个别情况下有合并审理的情况,这个怎么解决程序的问题我们没有进入探讨,但是承认有个别证券公司的破产情况是合并审理的,但是我们现有的破产制度不适合合并审理。 正义网报道:【韩传华】有的法官提出来了我们需要注意一些问题,就是在不合并审理的情况下我们要注意什么问题呢?大概有以下几个问题:一个是资产的确定问题,就是在关联企业中间如果确认资产,这种资产如果是你全资出资的,百分之百占有资产的,这个公司的所有资产就是属于你破产企业的。如果股份不能确认属于你的话,会不会有一些资产流失,就是说资产的确认问题需要管理人和法院严格的把握。 正义网报道:【韩传华】债权和债务的审查问题也是要确立的。债权当中一个是破产企业对关联企业的债权,这个问题还比较简单。关联企业对破产企业的债权问题比较复杂,因为你是债权,表面上看是成立的,实际上是不成立的。比如说关联企业这个人员工资是放在哪里,这个因此发生的债权算不算关联企业的债权呢?有的说因为他知道你这个破产企业不好,所以债权预先是不是抵押了,或者是其他的担保方式质押了,这种情况下虽然破产法规定有撤销权,有无效权,但是无效的条件够不上怎么办,这个是需要我们注意的。 正义网报道:【韩传华】还有就是说人事劳动关系的确认问题。一个破产企业存在很多的关联企业,尤其是国有企业,他的劳动关系分成几个现象。一个是事实上现在在哪里工作,可能是前三个月在这个企业工作,后三个月在关联企业工作。还有一个是劳动合同关系,还有人事劳动关系可能会发生背离的情况。因为涉及到一个经济补偿的问题,大家知道企业破产对员工除了安置以外,正常的企业破产是按照工龄来计算的,这个需要怎么算?需要我们管理人和法院把握。 正义网报道:【韩传华】再一个就是说,涉及到一个如果说有的企业破产案件确实是不能够独立审理,但是他还是形式上可以在一起审理的。就是说案件是两个,但是放在一起审理,在这个情况下如何处理管理人,向法院提出一些建议。是不是可以用同一个管理人,这样的话对第二个破产企业,第三个破产企业的情况比较熟悉,他们彼此之间的往来资产比较熟悉,这样的话会节省工作时间,节省管理成本,这也是一个大家的想法。 正义网报道:【韩传华】总的来说,在目前的情况下,我们的管理人对于企业以及种种发生的不良的现象,不能靠我们一个破产程序来解决。在这种情况下,我们只能说在现有的破产制度法律下,严格的管理人履行他的职责,确认他应该有财产,严格的审查相关的债权债务,把劳动关系表明。在目前的情况下,我们所做的也是这一点。我们第三论坛谈的问题大致是这样的,谢谢大家! 尹正友(中国破产法论坛执行副主任、北京炜衡律师事务所高级合伙:分论坛四是破产管理人制度,报告人是企业破产法司法解释起草组成员,北京市高级人民法院民二庭法官容红女士。 正义网报道:【容红】大家上午好!受组委会的委托和其他主持人的委托,我把昨天下午第四分论坛的讨论情况向大会做一个汇报。我们这个分论坛的主题是破产管理人制度,来自法院、金融机构特别是律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等人员参加了本论坛的讨论,现场发言踊跃、气氛热烈,重点讨论了以下几个问题。 正义网报道:【容红】第一个是关于制订清算组管理人的问题,最高法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定,破产申请受理前根据有关规定成立清算组,人民法院认为符合规定的可以指定清算组为管理人。实践中大量存在的在申请破产之前和法院和政府沟通,由政府指定。法院适用上述规定,直接指定清算组的情形,造成管理人制度执行大打折扣,对此大家认为上述兜底条款的适用应该做以把握。第一个是历史遗留问题多,协调任务重,可以充分利用清算组成员,多为政府官员的身份优势,与政府部门协调共同,确保程序进行顺畅。第二个是破产案件敏感度高,政策性强,利益关系众多,可以指定清算组担任管理人。三是无产可破的破产案件,虽然管理人可以向人民法院提出破产程序,在有关利害关系人不愿意垫付费用的时候,清算组担任管理人可以使破产程序进行下去。 正义网报道:【容红】分论坛讨论比较多的第二个问题是管理人聘用专业机构的问题。无论是律师事务所、会计师事务所还是破产清算事务所聘用管理人的时候,要将一部分委托给专业机构来完成,在专业机构的选择上是自由组合还是有必要加以限制?比如说采取管理人名册随机指定的方法,对此有人提出这个程序有可能会形成受贿。为此建立了专门的机构名册,只能从名册中随机选定。再从拍卖名册中随机选择一家机构,再由管理人出具手续。对于管理人聘用律师事务所和会计师事务所的问题,有人反对随机确定,有一些管理人名册中的机构人数比较少,办法实施起来有一些难度。 正义网报道:【容红】另外这个办法带来的后果是没有进入管理人名册的机构既不能当上管理人也不能从事破产程序中的专业性事务,这样会增加工作量,使问题复杂化,其必要性也值得考量。有与会者提出管理人与其他机构之间良好的合作关系对于破产程序的顺利推进是有好处的,法院大可不必对此担忧,为了防止管理人滥用权利,法院应该加强监督,具体需要把握两种情况。一个是机构工作的质量,二是收费的合理性。有一些法院为了避免管理人出现问题,要求管理人对聘请专业机构做出书面说明,并在法院的主持下以抓阄的方式决定,或者是提交债权人会议讨论决定。但是实践当中可能有一些问题就是由债权人会议批准的可能有时候会比较费时。 正义网报道:【容红】在讨论中还有人提出,最高法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定第14条规定,律师事务所、会计师事务所推动本专业的其他社会中介机构或者是人员协助履行管理人职责的首先要进行支付。实践中再由会计师事务所担任管理人的情况下自己来审计、清算各种财产是不适宜的,应该聘用其他的会计师事务所进行审计。所需费用要同管理人的报酬中扣减这是不合理的。 正义网报道:【容红】第三个问题是关于无产可破情形的处理。讨论中有与会者建议对无产可破的案件可采取下列几种模式解决问题:一是成立清算组负责清算,因为清算组一般由政府相关人员组成,其工资由国家财政发给,不产生其他报酬的问题。二是征求债权人和债务人的意愿,是否愿意垫付费用。第三个办法是建立基金和国家财政拨付一定的资金。四是分别设立公共管理人,对无产可破的企业破产事务交给公共管理人负责,这样有利于职工的安置和其他的工作。第五个办法是由人民法院综合平衡管理人报酬,对不同案件实行交叉统编,实行管理人工作量与其报酬的平衡。 正义网报道:【容红】我们这组讨论的第四个问题是,关于管理人执行公务中政府有关部门不予配合的问题。很多人反映职能部门不给予配合,有的时候甚至连法院的文件都没有效果,有一些部门只在法院亲自出面的时候才给办理有关的事项,导致破产程序效率低下。与会的管理人强烈呼吁最高人民法院能与银监会、工商管理部门等职能部门形成一些共识性的文件,真正赋予管理人拥有的法律地位,使管理人能够更好的履行职责。 正义网报道:【容红】第五个问题是关于行业协会的问题。在讨论中很多中介机构表达了强烈的统一管理人行业协会的愿望,认为管理人的工作不仅仅是单纯的律师工作,也不仅仅是单纯的会计师的工作,其中包含了很多综合能力的考量和对这个行业的行为规范和自我约束。管理人的道德风险很大,在选择机制上应该跟单纯的律师和会计师不一样。与会者也意识到这个问题主要涉及到已有的行业协会的主管单位,将来有可能成立的管理人协会和主管单位的确定和协调问题,不是单纯某一个单位可以决定的,需要更高层的协调。与会者希望通过此次破产法论坛这个平台,呼吁有关部门对管理人协会的问题尽早给予解决,有利于管理人行业更好的健康发展。 正义网报道:【容红】在上个阶段有关人员已经宣读过倡议书,这也是我们昨天讨论的一个成果。在昨天的讨论中,除了涉及到管理人制度的相关问题以外,与会者还对破产法其他方面理论和实务问题发表了见解,因为所说的方面和其他组汇报的内容有重复的地方,在此我就不向大会做汇报了。另外与会者就实务操作方面提出了很多困惑和难题,诸如职工是否享有破产申请权,管理人在处理担保物时应注意的问题,关联企业破产可否合并破产等等。王欣新教授在我们的分会场一一做了深入剖析的解答,大家都感到受益匪浅。以上就是我的讨论的大致的情况,我的汇报完毕,谢谢! 尹正友(中国破产法论坛执行副主任、北京炜衡律师事务所高级合伙:分论坛五主题是 ,公司清算制度与破产程序的衔接,报告人是北京市第一中级人民法院民三庭副庭长孙小平女士。大家欢迎! 正义网报道:【孙小平】大家好,我们分论坛讨论的题目是《公司清算制度和破产程序的衔接问题》,根据企业破产法和公司法的规定,当公司在清算过程中发现债务人有发生破产原因的情况下,这种衔接是必然的。但是与会者讨论中一致认为,在衔接的中间的桥梁上缺少一个程序上的设计以及立法上的一个调整。所以在这种情况下,我们知道当债务人如果资大于债的情况下,解散的话走的是公司的清算程序。如果是资不抵债的情况下,要消灭他的主体资格将使用破产的程序。而现在这种法律上设计中间,用的词是“应当申请破产”,而现在目前的情况下就是说清算组或者是负有清算的义务人在公司的清算过程中如果发现了这个公司应当破产的情况下,他们受破产法申请人原则的限制,是否去申请破产,还是处于随意的状态。 正义网报道:【孙小平】法律中用的是“应当”的词,我们认为清算组和富有清算义务的人在这一块是一个法定的义务。如何让他去履行这个法定的义务,现在在立法设计上以及程序设计上都没有一个强迫的去申请破产的这么一个程序。这样有的参与讨论的人士就说,是不是应该在破产法中增加一个“可以申请破产的主体”。也有的人认为,立法上应该加大这些负有申请义务的人,他如果不申请破产的责任,以强迫他去申请破产。 所以在这个问题上,我们在讨论中大家一致认为现在虽然公司法188条和企业破产法第7条,都明确说了清算组或者是有清算义务的人的责任,但是这中间缺少制度的调整。 正义网报道:【孙小平】讨论的第二个问题,大家提到,在民事诉讼中尤其是民事执行过程中如何发现债务人发生破产的原因?如果采用申请主义,将使产生单个债务清偿的问题对于其他的债权人是不公平的。如果采取职权主义,又侵害了当事人的权益,这样的话客观上存在一个利弊权衡的问题,也有待法律制度上的设计。与会的人举了一个例子,我们企业破产法32条规定了我国破产的撤销权的制度,这个制度就是说在破产申请前6个月,如果发生对单个债权的清偿,他是其他权利人、债权人或者之清算组、破产管理人是可以撤销这个清偿的。
在这个期间清偿是通过法院的判决,通过法院的强制执行程序产生了清偿,将通过什么程序来救济,这是一个问题。这个问题跟刚才的执行当中或者是民事诉讼当中发生的债务人破产的原因是有关联性的。其中一个问题就是民事诉讼和民事程序执行中双方如何平衡,最终实现当公司发生资不抵债的情况下避免单个公司的清偿,有一个制度上的衔接和制度上的平衡,在这方面需要通过立法或者是司法解释给予解决,这是一个问题。 正义网报道:【孙小平】再一个问题就是在讨论过程中,大家提了比较关键的问题就是,大家以前受理公司清算案件的时候基本上是用判决的形式。就是说如果原告起诉被告,要求公司清算,一般判决就是判决公司在多少时间内对公司进行清算。接下来,交到执行庭进行执行的程序。而他们对这种清算的执行也非常的困惑,他怎么去执行。现在司法解释二,提出了这是一个非诉的案件了。在这么一个情况下,法院对一个来申请这个公司要进入一个强制清算的状态,还是需要先做一个判决再进入一个清算的程序,这个环节要不要进行裁定?在以后的过程中是用裁定还是用决定?刚才刘敏法官讲,清算程序要按照破产程序执行,只是没有破产程序那么严格。在法院执行的过程中有一个具体的程序设计,第一个把强制清算的公司做出一个判决。这个判决是不上诉的,上诉期间这个期间的清算企业的财产将以什么方式控制,因为上诉期间是非常长的。假如一审判这个企业多长时间清算了,如果是二审程序的话这个财产怎么控制。这个阶段如果裁定的话或者是决定的话,接下来的程序怎么走?所以这个制度设计上还希望最高法院,或者是有关立法机关通过一个程序上的设计、司法解释的方式明确下来。 正义网报道:【孙小平】大家还讨论了一个问题就是说,现在有的法院主要是面临一个信访的压力,以及考核的压力,各地法院出现了几乎是以各种的理由在拒绝接收公司清算的案件和破产的案件。面临这种情况我觉得是一个操作上的困难,是司法管理上的一个问题,所以也希望在这个方面有一个比较权衡的解决,最终实现公司法和破产法的立法精神和宗旨。我们这个论坛主要的问题就是这些,另外大家还提出一些比较具体的问题,希望学者和专家以及有审判实务经验的人给一个比较权威的解答。 正义网报道:【孙小平】清算组在公司清算实践中,清算组如何指定,是不是要从破产管理人名册当中指定,而且以什么方式去通知他来参加。还有就是资产不足以清偿全部债务和资不抵债的判断标准,这个也是一个问题。还有就是说如何划定已知债权人、未知债权人的主体,这个判断标准和决定他的一个主体。主要就是上面说的三个大问题,第一个问题是衔接的程序具体操作,第二个就是公司清算到底采取一个样的具体的诉讼方式来解决,还有一个是执行程序、破产程序的相衔接时利益上的一个相平衡。谢谢大家! 尹正友(中国破产法论坛执行副主任、北京炜衡律师事务所高级合伙:下面有请中国破产法论坛主任,中国人民大学法学院破产法研究中心主任王欣新教授致闭幕词! 正义网报道:【王欣新】尊敬的各位来宾、女士们、先生们大家好!为期一天半的中国破产法论坛即将结束了,首先请允许我代表论坛的各组办单位和组委会向光临本次论坛参加我们活动的各位来宾表示衷心的感谢!向论坛秘书处和全体会务工作人员表示深切的感谢,感谢他们辛勤的劳动使我们这次会议能够顺利进行。两天来来自全国各地四百多名学者、法官、各界嘉宾围绕着论坛的主题和破产法相关问题进行了全面、深入的探讨,其中几十人在大会或者是分论坛上进行了主题发言,大家各抒己见畅所欲言,提出了很多对我国破产法实施立法完善方面富有建设性的意见。内容涉及破产法立法层面、司法层面和操作层面各个方面的问题。 正义网报道:【王欣新】刚才各个分论坛推选的代表已经就各个论坛所讨论的问题给大家做了一个汇报,在这里面我就不再详细的讲一下咱们具体的讨论的问题。在这次论坛上大家通过相互的交流提出了很多引人思考的观点和意见,参会者发言非常踊跃,讨论热烈,到了会议结束的时候大家仍然是意犹未尽,感到有很多问题还没有足够的时间来继续探讨。这让我看到大家对我国破产立法与实施的高涨的热情,我相信在这一讨论中大家都会有所收益,在互相帮助、学习、借鉴的同时大家也增进了相互的了解,加强了友谊,在我们大家的共同努力之下本届论坛取得了丰硕的成果,取得了圆满的成功。 正义网报道:【王欣新】本次论坛结束以后我们还将继续完善破产法论坛的组织机构,并针对这次论坛所提交的论文折优选择公开出版。本次论坛的成功举办对我国破产法制的发展将产生重要的积极的推动作用,今后,我们将以更加积极的态度,更加宽阔的视野,更加清晰的思路,更加严谨的作风投入到对我国破产法治的研究和实务工作中去,为中国的破产法制和经济法治的完善做出积极的贡献。 正义网报道:【王欣新】第一届中国破产法论坛就要落下帷幕了,此次论坛只是我们为破产法立法和实务完善而迈出的一个起点,我们期待各位今后能够继续相聚,能够在破产法论坛这个平台之下继续进行我们破产法的研究,对司法和实务工作中所存在的问题相互交流,来共同协商解决办法。
由于我们缺乏会务经验,在会务的招待方面存在一些不足之处,希望大家谅解,希望大家提出将来完善的建议,再一次感谢各位来宾对本次中国破产法论坛的支持。祝各位来宾身体健康,家庭幸福,旅途平安,让我们来年再破产法论坛上再相会!谢谢大家!我宣布,第一届中国破产法论坛散会。 正义网报道:正义网独家受权直播的第一届中国破产法论坛结束。感谢广大网友的关注。 |