正义网报道：分论坛马上就要开始。

朱慈蕴(清华大学法学院教授、中国商法研究会副会长)：各位法官、律师学界的朋友们，今天下午非常高兴大家到这一组参加关联企业破产制度的讨论。今天下午上半场的计论由我和赵庭长主持。
关联企业破产应该说是一个非常复杂的问题，因为它跟一个单独的企业破产是不同的，我们知道在实践中企业与企业的关系非常的复杂。如果不实行关联企业破产的制度，出来一些债权的关系，特别是强调股东、债权人之间平等很麻烦。但是它确实有一些独特的特点，比如说不同企业间的关系如何的处理，特别是关联企业一起破产的话，有没有一些特别的规则。我们也看到这次我们有一些提交的论文的律师和学者，就这个关联企业破产的制度有自己的一些见解。我们这样先请提交论文的朋友们讲，可能他们做了一些研究有比较深的体会。而且我也知道各位有一些实践中的问题，我们有一些法官和律师，大家提出问题讨论。既然是一个讨论会，我们不会拘泥形式或者是正规的发言等等，就是有实践中的问题提出来，特别是在事务中大家感觉棘手的问题，可以提出来一起讨论。我们先请北京市炜衡律师事务所张艳敏律师，因为我看她写了一个公司法人人格否定制度与破产程序的衔接的问题。这个是非常必要的，毕竟揭开公司面纱和企业破产之间的联系和区别都是很重要的。因为我们也知道，特别是我去年搞了最高法院一个项目，是关于公司法人的调研的项目，而且我感觉到很多法官认为，这个债务人不能清偿到期债务似乎到了破产的程序中认为这个确实没有办法还债了。或者说进入破产证明他的债权被严重的侵害了，然后背后的股东如何还债，我们请张律师说一说。

张艳敏（北京市炜衡律师事务所）：首先很高兴与各位领导专家以及业内的人士在这里交流。因为论文形成得比较晚，论文中有一些不太成熟的地方，提供给大家作为参考，希望给我批评指教。

张艳敏（北京市炜衡律师事务所）：首先谈一下公司法人人格否定制度。大家知道2005年11月27号，我们重新修订并且实施了公司法，第20条讨论了否认的制度。它说股东应该遵守公司的制度，不得滥用股东权利，损害公司或者是股东的利益，公司滥用股东的权利给其他的股东造成损失，应该依法赔偿损害或者是承担法律责任。这次在会上讨论的，针对最后一句话，公司股东滥用股东地位或者是逃避债务，严重损害债权人的问题。这个问题在理论上讲，主要使用的针对具体个案中特定的事实而引发，剥去实际上被滥用的法人的外壳，使其直接承担法人应该承担的责任。它是针对的具体个案，现在公司法对这个人格的否认局限于具体交易中的法人，没有根本上给出法人的依据，而现在存在着实体合并的原则，但是现在这个法并没有给一个具体的引导，从而引发两者之间法人的衔接的问题。

张艳敏（北京市炜衡律师事务所）：破产法中对关联企业法人人格的确认分两种情况：一个是承认法人独立的人格，比如企业破产法28条规定，破产财产有哪些财产构成；一个是由破产企业行使的其他权利等等。在这个过程中我们并没有看到关于否认法人人格之后产生的相关权利义务，没有列入到破产当中去。在集团公司破产的时候，一般认为对子公司的投资，使用的是第三项，一般适用实体合并的原则处理。现在来讲，母公司破产对于子公司的效益而言，针对一些特定的情形，我们用一些特定的方法校正特定企业之间的关系，实际上在某一集团在经营者的操作下，将一些企业的资产转移输送到其他关联企业，另外一些企业负极少的债务，如果依据传统的个别清算处理方法，牺牲企业债权人的利益，债权人得到的清偿是微乎其微的。

张艳敏（北京市炜衡律师事务所）：相反，受益的人是关联企业，因为他们的资产赢余，他们是获得了较多的赔偿，这个是不公平的。有的人说资产混同，可以用一般的原则确定，但是在关联企业清算的过程中，被企业的经营操作者引入歧途，给企业带来了恶果。因为关联企业内资产的状况多被掩盖。实际操作中一直存在采用合并清算方法对关联企业破产进行清算的主张，在司法实践中有人民法院开创清算方法先河。所以，母公司的破产破坏子公司的法律人格。我们探讨的是母公司对破产子公司的责任，子公司对债务公司的责任是密切相关的。

张艳敏（北京市炜衡律师事务所）：我们认为中国应该借鉴法人人格否定的理论，对国内破产公司，以及国外公司投资国内的公司加以规范，这是法律上的欠缺。我们认为两者之间的衔接问题是这样的，具体个案中如果存在经营法律情况，如果不能到期偿还债务，可以申请两者同时破产。第二，两者之间的破产债务，要谨慎对待。比如，在破产程序中，发现脱壳的情况，实用揭开公司面纱的情况，我们认为是一个什么样的程序呢？应该由管理人将股东公司纳入破产企业的清算范围之内。如果股东公司没有达到一个混同的程度，比如说母公司有大额的交易，利用自己的实际地位，而由子公司签署协议，要求子公司承担的责任，而母公司逃避了承担的义务的时候，这个时候的债务应该由母公司负责。此时债权人审议申报破产债权，说明作为连带的股东尚未代替债务人偿还债务的，应该对债务人做申报债权。如果外国母公司对中国的子公司实施欺诈行为，没有对子公司实行侵权不当，或者是设立在中国的子公司在形式上是独立的，但是资产人员与母公司混同，那么在子公司破产的时候可以考虑揭开公司的面纱，让外国的母公司承担责任，但是一定要谨慎。

朱慈蕴(清华大学法学院教授、中国商法研究会副会长)：大家还是可以讨论的，就这个问题。

正义网报道：[河南千县律师所关律师]：母子公司的破产，跟公司债权人的利益如何保证是一个问题。我个人认为，如果子公司债权利益可以保证，对母公司债权人的利益是一个冲突。这个问题怎么解决？实践中我们也碰到这样的问题，所以我也提出来这个话题请同行们给予探讨的解决办法。谢谢！

朱慈蕴(清华大学法学院教授、中国商法研究会副会长)：张律师刚才提的问题，我觉得有两种情况，一个是母公司破产的时候子公司跟它的关系问题，另外一个是子公司破产的时候，涉及到母公司，我们通常用揭开公司面纱来追究母公司责任。作为前者，比如母公司破产对子公司是持股人，正常情况下应该不涉及子公司，通过拍卖股权可以偿还债务问题。如果牵涉到子公司一起破产，两个公司完全混合到一起，这个恐怕需要有一些证明。如果是后者的情况，涉及到揭开公司面纱的问题，其实破产中涉及到母公司的责任，如果是用揭开公司面纱这个理论追究母公司的责任，一定要严格把握它，得有使用揭开公司面纱条件和场合，或者是不能仅仅因为子公司的债还不了，作为母公司有一定的责任让它偿还，这样是不可以的。母公司到底有没有在资产上属于资产显著不足，有没有两个公司显著的混同，如果没有这些的话是不可以的。

朱慈蕴(清华大学法学院教授、中国商法研究会副会长)：另外一个觉得麻烦的是，子公司破产要追究母公司的问题，它属于揭开公司面纱范围之内。显然这个时候如果对整个子公司的债务承担责任的话，很有可能把母公司拖垮了。

朱慈蕴(清华大学法学院教授、中国商法研究会副会长)：第二种情况是，过去只是针对个别债权人偿债，现在对全体偿债，如果子公司不破产，或者是母公司可以承担一部分债务，这个是不是在所有的债权人当中公平的付出，这个是不需要讨论的问题。但是到破产的时候，说不定子公司也可以不破产，但是承担债权的是针对全体人受偿还是其他？

朱慈蕴(清华大学法学院教授、中国商法研究会副会长)：还有一个问题，如果子公司的人格恢复了。假如进入了破产程序，肯定要追究母公司债务，不可能导致子公司恢复人格，这个时候使人格否定的制度变形。这是我想到的问题，确确实实是值得律师、法官研究的问题。但我认为有一个基本的观点，不管破产与否，在揭开公司面纱的时候一定要按照这个规则。

赵彬(北京市高级人民法院民二庭副庭长)：我给大家介绍一些司法实践的做法。在母子公司破产里，母公司的破产对子公司一般采用这样的处理，视子公司的经营状况处理。比如，企业处于歇业状态，资产等都没有了，而且企业本身也没有什么资产。在这种情况下对子公司进行清算，然后到工商局登记注销。

赵彬(北京市高级人民法院民二庭副庭长)：再有一个子公司继续经营，与人合资或者是入股，那么拍卖股权。
还有一种经营很好的子公司，把这个权益收回来就可以了。
还有一个是关律师提到的，是不是判定子公司和母公司一起破产？子公司的经营状态也不好，但也到破产界限，是一并破产还是其它处理方式？这里是否有一个标准。子公司的资产额最后的清偿比例如果和母公司不一致，不应该合并。因为资产得一块并进来，清偿的比例有可能下降，有可能会上升。如果是下降，是对子公司的债权人不公平，如果上升等于对母公司的债权人不公平。但是在这种情况下发现子公司使用人格否认的情况下，它没有出资，母公司破产子公司实用人格否认的情况下，应该吸收合并。因为按照人格否认，母公司就应该承担子公司的债务，这样实际上子公司的债权人等同于母公司的债权人。这种情况下适用合并处理比较合适的。但是在这种情况下，现在真正在法院受理的案件中，债权人真正在什么时间提出对这个子公司的人格否认，一个是现在北京市审判实践中还没有。而且在程序上有一个怎么认定的问题？就是说管理人在这种情况下肯定最开始是两个分别破，到最后都提起来以后，最后认为适应人格否认，最后并到母公司的破产案当中。所以在实践的操作中，通过什么程度操作？需要摸索的。如果是个案，否认人格该怎么保护就怎么保护。如果是在破产的过程中发现母公司入资不足，法院采用追缴入资进入金融破产的范围。现在实践上的做法应该是这么几种。

王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：现在最主要是在实践中，特别是在证券公司的破产，包括像德隆这种大公司的破产中，他们有一些特殊性。因为证券公司除了有自营的业务，在自营业务的操作中，他们为了操盘，设了很多表面上看起来没有关联的问题。但是资产都是倒来倒去，这些的公司起到一个转资的作用。这一类公司破产的时候，仅仅考虑到证券公司的破产。一方面反映到涉及到子公司资产关系明确的，可能有法人人格否定的问题。而像证券公司还有一部分看不出来有没有子母关联，但是从资产到业务的操作实际控制在他们身上，这个时候有一个实际认定的问题。在这种实际控制的关系中，特别是它的资产全部经过证券公司。即使达到破产界限，如果分别破产必然达到操盘公司有一定的资产，这个时候的清偿率比较高。这样使实际上同一个资产的挂名的不同，导致他们的受债权人益的不同。现在我知道有几家是合并的，但是合并的理论是怎么样？应该是有不同的。这个就说明在实践中已经有非常强烈的需要，但是需要我们在法理上研究，怎么解决这个问题。从其他的国家来看涉及到关联企业破产来看，除了有对临界的企业有撤销权，其他的大致有三种方法。一种是个别的交易中不公平性，这种是通过法人人格的否认，往往是对个别的债权是不公正的，对个别的公司有控制的，这个可能是要否认的。

王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：当母子公司有债权时，母子公司的经济交往的关系是不正常的，涉及到非法控制等等，甚至是恶意操作导致的破产。这个时候认定母母子公司具有关联关系，承担连带责任。
第三，涉及到母子公司的关联关系同时管，因为追究连带的责任等等的问题。这个时候就根据情况有可能采用合并的运用。从操作上将，简单的说是这么几个程序，但是真正要把相互之间的理论理清，特别是根据我国公司法框架解决怎么操作的问题，不能拿来就用。目前从理论上讲比较困难，因为存在着一些在法理上怎么解决的问题。包括这次公司法司法解释里面，只要是清算人到期无法清算，这个时候不考虑其他的因素，就认定对此负有责任的清算人有连带责任。如果司法解释采用这种方式，一个是对债权人有益，第二个这种强制性的清算，比现在所谓的吊销执照，不得不通过破产的方法解决。这个里面为债权人恶意的讨债行为创造了一个非常好的机会。

王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：当时有这么一个说法，如果债权人恶意逃债，但给你留了一部分资产。反过来管理人员等可以利用这部分资产追究债务的法律责任，但是真是恶到极点，一分钱不剩，反而逃得更加干脆。管理人拿不到钱，启动的时候能否追到债务？为了解决问题，必须从清算环节解决，绝对不能用不清算的方式逃脱责任。北京市每年大概几十万家企业关闭，大概90%以上不清算。所以怎么解决清算中的问题，涉及清算，也涉及到关联企业的问题，怎么解决在不同的情况下关联企业破产的责任如何的承担？这个是在新破产法出来以后，非常值得我们深入研究的。仅仅靠公司法人格否认制度，不能完全的解决破产的，还要根据破产法的特点制订一些相应的规则，这是一个利益的平衡，在这个方面多进行探讨是非常有利的。

正义网报道：[现场提问人]：我是上海一家清算事务所的。关联企业破产中的问题确实困扰着我们。德隆公司是我们承办的。在德隆整合的平台里，融进来的资金根据它的需要很随意放入哪一个平台，如果没有法人人格否定，它单独对于这个企业是有利的。但是实际上从它的操作手法来看，名义上各自企业有独立的法人资格，但是实际上完全就是一个公司一样。公司的人是统一的，资金的来去很随意，根本没有什么合同、交易。所以，有的债权人明确提出来要合并，但要合并现在的法律依据不明确，所以这一块非常地困扰我们。

正义网报道：另外还有一些关联的程度的问题，就是关联程度厉害的那种。比如，有的企业专门从另外一家公司开票，在这种情况下他们有债权和债务。刚才我讲的是完全控制，这种相互的关系完全是同一的程度。我们刚才探讨的像合并审理可能有基础，但是往往还有一些另外的情况。这种相互的控制并没有完全达到百分之百统一的程度，它有一种关连交易的部分。虽然相互有交易，但是这种交易适于这种独立公司之间的哪一种。我原来办过一个合资企业（的案子），由于它的原材料，包括技术、销售在外方，从这种转利润的方式，肯定把公司的大头拿走了。破产的时候，有的债权人提出来要外方母公司承担连带责任或者其他责任。要认定，就是从我们做案子的时候认定这种相互控制的关系比较的困难。主要是这些企业一般的资料并不是很全，包括财务的资料，而且董事会的记录，一般是比较难的。我们做的话，一般采取一些撤销权的方式。

正义网报道：另外还有一种方法，涉及到母子公司的情况，我们一般采用单独破产，我们叫一带二、一带三把相关的企业破了。虽然是相关，但是我们采用单独的方式，并没有采用合并破产的方式。我觉得这个越来越严重，特别是涉及到外商投资的企业，因为他们的资本运作比较多，这个问题确实在破产的程序中越来越突出了，谢谢！

朱慈蕴(清华大学法学院教授、中国商法研究会副会长)：看看就这个问题，其实刚才也提到了人事混同或者是业务的混同，如果程度不是很高，有时候觉得揭开公司面纱比较困难。如果能够知道哪几笔业务不公平，通过撤销的方式比较适合。

赵德贤（乌鲁木齐中级法院）：这个问题，我们也非常困惑。大家谈到的是一些实体问题，从审判的角度有一个程序性的问题。在审判实践中，还有一种是委托持股的形式。就是高管的个人持股或者是工会持股。还有从公司的设立来看和整个集团公司破产的时候没有关联，但是从实际的业务来看，关联性是非常的紧密。不仅是一个业务联系，而且从银行的贷款和融资的过程中相互担保等等形成的关系来看，可以判定是一个关联的形式。所以就他们的表现的形式来看，从审判的角度有很多形式，不是一个单一的形式。

赵德贤（乌鲁木齐中级法院）：还有一个是程序启动问题，大家提到揭开公司面纱或者是合并审理，在审理案件的过程中，如果是合并审理是谁启动，是管理员、债权人还是法院启动，而且在这个过程中法院以什么样的形式，如果是属于揭开公司面纱形式，需要法院裁决判定。判定的程序应该通过什么样的方式启动。在新的破产法实施之后，如果遇到这种情况，这种程序上的启动应该如何做？所以借这个机会请各位专家请教一下。

赵德贤（乌鲁木齐中级法院）：我觉得集团公司的管理人，因为子公司是他的资产，他必须在破产当中拿出子公司的处理方案交给集团公司债权人讨论通过，对子公司怎么处理，证券公司的关联性不同于一般企业的关联性。
刚才上海这位同志说的，一个是利用公司融资，或者是操作市场的帐户，有可能这个公司光是债务，有可能是用于操作市场的那个子公司，又都是资产。因为他把钱打到操作市场公司里面，关闭的时候正好关到它那里了。这种情况由母公司的破产管理人依据审查这个关联性，然后逐个对子公司的财产处理提来，该收进来就收进来，该怎么着就怎么着。在这个时候有可能子公司的债权人如果对集团公司的管理人处理的方案有异议，那么他以集团公司为被告起诉到受理破产的法院处理，确认这种方案或者是提出这种方案侵犯了他的权益，或者是要求撤销集团公司破产管理人的决议或者是其他，看看以什么案件来诉。所以我觉得这个程序的启动应该以破产管理人提出为主要的形式，而法院的确认和最后通过，如果有争议的话通过诉讼解决为辅，我觉得应该是这样的程序。因为法院在破产的案件中，从我的观点来看应该是尽量被动一点，往后站一些。因为这毕竟有管理人在那儿管理资产、处置资产，我监督管理人，只有他是公开、公正、公平的，而且没有其他侵犯债权人，侵犯债务人资产的行为。而且他的操作可以得到大多数债权人的会议通过，这就可以了，一般的法院不过多的干涉管理人具体的清算活动。

朱慈蕴(清华大学法学院教授、中国商法研究会副会长)：上海方达律师事务所提交的有关联企业破产的问题，请介绍一下。

李凯（上海市方达律师事务所）：新破产法出来之后，我们进入了上海高级法院编制的破产名单。但是比较谨慎。所以主要是跟大家学习，因为时间比较紧，所以写的题目是讲实质合并的原则，挑了破产企业里面一个小的问题探讨。刚才大家讨论的，很多问题都已经涉及到了，所以没有发言。从我们的角度来讲，实质合并的原则是关联企业破产的情况下适用的原则，把关联的企业的资产混合到一起，再做一个平均的分配。我们理解这种原则在价值的取向有一些模糊的地方，如果两个关联企业资产负债率不同情况下，一个是30%，一个是40%，国外讲这种原则是劫富济贫的原则，实际在债权人之间一个平衡的原则。我们到底是保护A公司的债权利益还是B公司的利益，这个是模糊的。保护了资产比较低的一方，如果另外一方是善意的债权人，他对关联公司的负债的情况没有恶意在里面，如果是正常的交易形成的债权，这种时候合并的话对他们是一种侵害。所以我们认为在目前的情况下，不宜使用这种原则。或者是刚才德隆公司的破产情况，我同意朱老师讲的，如何确认关联性？如果这种公司之间没有一种股权的关系，如果有的话可以很好的处理，或者是拍卖股权，可以变现好处理。在德隆案子中，没有股权的关系，只是一种实质控制。如果在法律上找到确实有关联的关系，我们归类到如果有股权的情况下，对他们的处理，是我们的想法。我觉得实质合并原则在实践中有一定的控制，不应该是扩大的解决。

正义网报道：【现场嘉宾 南京律师】：我来自南京，我们也看到了几个关联关系的问题。但是案子比较特殊，一个是某公司由于到期进行清算，下面有一个子公司进行处理。它的业务是为中外合资企业进行配套的原料，原料的生产价格是按照总部确定的价格，并不是市场价。当时资产负债大概在150%左右，申请破产，我们介入之后通过市场查询整个价格。我们发现市场的价格远远高于母公司给的价格。行使撤销权的手段，我们认为在一年之内是可以生效的，一年以外我们不知道如何处理了，因为没有法律的依据。再处理这个问题的时候，我们说怎么办？后来法官讲如果你们追的话，就按照法律的规定行使撤销权。如果这样的话，我们预算了一下可以解决这个问题，有可能不破产了。在这种情况下，我们管理人也不能承担责任，法人也不愿意承担责任。我们把这个查了一下财务的问题，由债权人会议上确定。这个案件比较特殊，债权人跟破产企业有关联关系，在债权人会议上大家表决的时候，他们说我们不追了。为什么破产，因为有特殊性在这面。但是从这个案子当中，我们看出关联企业破产的问题。

正义网报道：【现场嘉宾 南京律师】：对此，我同意上个嘉宾的观点。关联企业在我们国家有一个本质的确定，可以找到税务上的一些关联企业界定的问题。通过税法里面表现的关联企业有两种，一个是资本纽带，一个是控制。这个界定之下产生几种情况，第一个是两个关联企业，但是所有的商业行为、经济行为是相对独立的。在这种情况下，是不是要进行合并？

正义网报道：【现场嘉宾 南京律师】：第二种情况，它利用了这种控制关系，利用了关联关系，但是利用关联关系的结果也未必是它上市法人的资格。或者是达到了揭开公司面纱的程度，这种情况如何处理？我们不谈破产的案子，比如母公司无偿占用了子公司的资产，如果子公司债权人提出诉讼，可能法院要求在占用的范围内有一个补充承担。
第三种情况，但是这个不是破产中，是诉讼当中的。我们当地一个政府成立的一个公司，在80年代之后又成立另外一家公司。这两家公司是独立的营业执照，实际上所有的业务等等是一个，是两个牌子，一个班子。后来我们工商部门查的时候，查到两家公司报的年检材料一模一样。如果达到这种两个牌子，一个班子还是实行合并的办法，所以说关联企业里面分很多种。

正义网报道：【现场嘉宾 南京律师】：在第二个问题上，我个人认为如果在破产程序上实行合并，这方面的立法还要进行讨论。如果你在破产的时候，大量的使用合并，可能会侵犯或者是破坏原来法人人格的意义，可能在国外有，美国也实行合并。但是在破产的时候，甚至是合并，它有一个很好的制度维持，达到的结果是在公司运行的时候不应该利用这种控制的关系。比如王教授讲的，在公司清算的时候，母公司考虑到这个因素不会控制它。但是我们国家没有这样好的制度，我觉得对独立的法人是一个伤害。

正义网报道：【现场嘉宾 南京律师】：第三个，我认为在某些地方可以实行有限的突破。比如我们说没有法人资格，或者是包括几个方面。这个也分两种情况，母公司破产，子公司没有破产，还有一个是母子公司破产的时候，进行合并还是进行追缴，追缴资本的时候可以进行正常债权申报。
第二个情况是揭开公司面纱问题，我认为达到了人格完全混同。
第三个情况是两个牌子，一个班子。这个肯定是资金合并了。

正义网报道：【现场嘉宾 南京律师】：第四个是通过司法的方式解决，还是立法的方式解决。包括什么阶段提出来，刚才很多同志提到的问题，现在其中有一个母公司和子公司之间申请破产了，法院立案受理，到什么时候提出合并？由谁提出这个问题，是管理人还是债权人？债权人是否具备这个身份，但是债权的会议是不是有这样一个权利。
第三，这个由谁提出来的，是诉讼案件还是非诉讼案件。
第四，如果在法院审理的过程中发生了错误，由谁补救这个错误。这个复议是由债权人提出来还是管理人提出来。如果进行合并的话，在司法上有很多制度的完善的问题。
另外在合并的过程中，如果关联企业破产了，如果进行合并的话，母子之间的债权如何处理？还有涉及到债务怎么调整的问题，有可能母子公司进行债务调整的时候，可能导致一方达不到破产的条件。资产负债率发生变化，所以这是我们简单的提出的一些观点。

正义网报道：来自北京炜衡律师事务所的宋全胜律师提出自己的看法。

正义网报道：【宋全胜】这里我提出几点自己的看法，我认为在公司法上，从控制的程度来讲，已经是百分之百控制了。但主要是资产没有混同，不能轻易的否认法人人格。我们不能认为只有有控制，就合并破产。为什么现在提出这个问题呢？我认为对于关联公司主要是管理上的非法行，不合规性，没有按照公司法或者企业法的要求，对独立的法人实行独立的要求。当混同的时候没有按照法律的要求进行管理，有合并的必要。再一个为什么会产生这种紧迫性？为什么要合并破产？我认为一个方面从利益的角度，比如说我担任某一个企业的破产管理人，我为了追回更多的财产，否认关联公司的人格，我要求合并破产，这个不是绝对的。可能对方一旦合并破产，可能降低我的清算率，这是一种情况。

正义网报道：【宋全胜】再一个是法律和社会对我们法院或者是管理人的一种社会责任的要求。因为我们了解的情况，像一个企业，特别是一个主要的企业母公司破产之后，随之掌握的很多母公司或者是关联公司的材料，随之会存到档案里面了，没有人关心。这个时候母公司关闭破产了，有可能给社会留下很多尾巴。像吊销的企业一大堆，可能不去注销。但是从公司法对企业管理的要求来讲，从市场交易来讲，这个也不符合以后社会国家对市场管理的要求。所以我认为这是从经济和社会责任的角度，要求我们解决关联公司破产的问题。我认为要解决合并破产有两个目标，一个是程序上，一个是实体。谈到合并破产未必是债务的合并，像刚才说的在经济管理中，关联公司管理的规范，关联公司的一套资料交到母公司了，这个时候需要现在做母公司管理人的机构同时启动关联公司的破产。但是你发现它的财产在前期比较规范的时候，这种合并是程序的合并。而只有那种完全在两个独立法人之间，这种面纱完全被撕破的程度，财产完全混同的时候，有必要进行实体的合并。当然实体和程序有可能完全的分开进行。

正义网报道：【宋全胜】还有一个在操作中有一个矛盾，比如说我是一个母公司，但是我们设计一个程序让我完全做关联企业的管理人，面临一个什么问题？这两边一块破产，如果一个机构做管理人，面临着我自己有申报债权的问题，如果我仅仅做一个企业的管理人，我对外还是代表债权人维护债权人的权益最大化，就是说现在债权人的利益最大化。如果我做几个关联企业的管理人，面临着自己对自己行使权利的问题，这个需要立法上给予更多的约束。如果你做其他企业的管理人，你有很多方的利益，还有互相之间的利益。但是这种程序又是必须的，从公平的角度应该由不同的管理人做。

正义网报道：【宋全胜】比如说资料集中到某一个公司，而且他们之间往来的帐户材料，不像普通的企业至今那么的清楚，合同没有合同，有的收据没有一律都入帐。如果分成几个机构做的话，如果有利益冲突的话，可能更不清楚。所以这个里面有一个公平、效率平衡的问题。
另外一旦合并了，特别是在财产上进行合并破产了，可能还面临否定公司法人人格在多大程度上否定？也可能它在一段时间值得否定的地方，从成立到最后全部否定还是一部分的否定？我认为立法细化的话应该区分。还有一个是采用公司法的手段，还是其他的手段？这是我想的问题。谢谢！

朱慈蕴(清华大学法学院教授、中国商法研究会副会长)：还有哪位对这个问题有看法？

赵彬(北京市高级人民法院民二庭副庭长)：我们上半场的主持任务完成了，下面休息一会儿，请韩律师主持下半时段。谢谢大家！

正义网报道：下半场讨论开始．

李宝贵(北京市朝阳区人民法院民四庭庭长)：现在接着刚才的讨论，我来自北京市朝阳法院民四庭，我们的庭是破产案件的专业化审判庭．所以今天很高兴和大家一起交流学习，感到机会难得，我们肯定会好好的向各位学习。在下午讨论的过程中主要以中咨律师事务所的合伙人韩主任一起主持，下面具体的主持工作由韩律师进行。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、全国律协经济专业委员会副主：谢谢李庭长，跟大家讨论一下破产法的有关的问题，尤其我们关联企业的问题，我觉得有这个机会很高兴。时间的关系，我们先请人民大学的孙向齐博士谈一谈，他写了一篇文章，我看了觉得写的非常的全面，他主要从债权的角度来写的，请给我们简要说一下。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】各位领导、老师、法律同仁大家下午好。我今天发言的题目叫做＜衡平居次的原则＞。这个最早在美国引入的，美国有一个石油公司控制了深石公司，在它的控制之下，它在行使控制的时候有一些不当的控制行为，这个子公司根本无法像一个独立的市场主体一样从事商业行为。在这个情况下，当重整程序时候由控制公司制定了一个重整的计划，在这个计划中对它的债权进行主张，最后没有得到法院的认可。原则在于它对于行使控制权的时候对子公司产生了不正当的影响。这个规则演化到最后是我们熟悉的深石原则，母公司对子公司的债权略后行使，一个是略后于其他的股东债权人行使债权，这是美国形成的规则。这个规则在大陆法系中也有体现，比如说台湾地区也肯定的这个原则。台湾地区法律规定，如果控制公司对从属公司有债权，前项债权无论是否有权，或以本法的规定特别的清算时，应次于其它债权的规则。所以说这些都确定了这个规则。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】我下面的发言就三个问题展开。第一个我们国家目前的破产法的体系是否引入这个规则．第二个，如果引入这个规则的话，它的适用条件是什么？就我们的国家有哪些特殊的问题引起大家的注意。第三个问题是我们的一些建议，在我国的破产法里面怎么实现这个原则。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】第一个，我们衡平居次问题认识到了在一个关联的企业中，如果企业存在关联关系在这种情况下控制公司对于子公司的债权和普通债权是不是有差别？如果我们承认这差别，也就是说控制公司对子公司的债权和普通人的债权不同的，你是认识到这种差别，也承认这种差别，我们引入这个衡平居次有道理的。
第二个，如果我们不引入这个规则，控制公司对子公司的债权带来的一系列的问题，通过现有的法律制度是否可以解决。比如说公司法的20条法人人格否认制度，还有破产法30条、31—33条规定了一系列的不法破产中的行为，通过撤销或者宣布无效的行为解决。这一系列的法律制度能否对控制公司的债权的法律后果有救济，如果可以的话这个法律没有必要。如果有漏洞，这个问题很特殊，就需要进入衡平居次规则。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】据我分析，我认为控制公司对子公司的债权和普通的债权是不同的。不同体现在两个方面，第一个控制公司对子公司的债权往往和投资关系，也就是说借贷关系和投资的关系混淆的，你不清楚这是借款还是投资的股权，甚至两者在特定的情况下可以转换。而普通的债权几乎不可能，除非通过特定的程序。由于母公司对子公司进行的控制，如果母公司将100万投入子公司，这是一笔债权，我借给你用。后面的发展有两种情况，如果子公司的营业状况好，利润丰厚，可以通过在子公司的表决权鉴定股权，从而分享子公司成长的利润。如果它的这种经营不利，那么这是一笔债权，将来要还的。这种是债权和股权的变化是比较的方便的，而普通的债权人没有这种便利性。还有一点，控制公司对子公司的债权，从债权的设立和行使来看和普通的债权不同。由于控制公司和子公司之间在业务、人士经营方面有千丝万缕的联系。一看到子公司的经营出现问题的时候，这种债权首先确定我要不要提前清偿，要不能现在让它提供担保。也就是说母公司由于对子公司经营情况了如指掌，在第一时间内要不要清算做出判断。而一般的债权人确实经营出现问题的时候，它才想到债权是否行使的问题。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】从这些方面可以判断，控制公司对子公司的债权和普通的债权的差异，如果我们的法制体系对这种差异视而不见的的话，很多问题可以解决。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】实际上关联企业破产的时候，很多问题通过现有的法律制度根本没有办法解决。我们国家的公司法和破产法这两个法律体系都是立足在单体企业，就是说我这个企业是一个股东或者是几个股东建立的公司，这个公司如何的运作、破产，立法的思路是这样的。关联企业一系列的破产的问题没有给予一定的关注。在国外关联企业的立法实践都是有特殊规定的，比如说在美英法系里面有一些特殊的规则，这些规则是针对破产形成的。在德国的股份企业里面有这一章，在国外要么对关联企业有特殊的制度，要么有专门的立法，在我们的国家没有。只有在企业所得税里面对关联企业有一些定义等等。由此引来的破产程序中，这个立法没有特殊的制度，也没有特殊的章节。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】现有的法律制度如果真正的是关联企业利用这种不当的控制对债权人造成损害，救济途径无非是民法、破产法当中。民法中讲的诚实信用的原则等等。公司法里面董事监管高管人员，利用人事关系损害公司利益的，也有一些规定。但是这些规定都没有归到破产里面。而民法的原则过于宽泛，如我们运用这种关联的关系对共的债权人造成的损害如何解决，这个没有。
现行法律对人格否认制度解决了股东，股东滥用人格独立的有限责任对债权人造成损害的，否认它的人格，这个规则也有漏洞，只是鉴于股东。但是德国的规定，关联企业至少有三个内容，第一个是甲公司对乙公司控股，比如说控制了80%的股东，实际上还有两种。一种是事实上的企业，就是我们讲的实际控股人，我不是股东但是我也可以控制你。比如说甲公司控制乙公司，乙公司再控制丙公司，实际甲公司也可以控制丙公司。还有幕後的主题人是一个，比如说我设立公司，老婆设立公司，儿子设立公司，从表面看是三个独立的投资人，但是实际上公司是我说了算。这个人如果滥用控制权的话，我们无法正确的运用法律的规定。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】还有一种是合同的关联的企业，甲乙公司没有任何的投资关系，但是因为他们有紧密的商业往来联系。比如说常有技术的供货的合同、人事的合同，这种合同跟普通的民事合同不同。这个执行的比较短，执行完之后双方没有任何的瓜葛。但是这种长期的合同如果产生了依赖性，比如说这两个公司，甲公司长期给乙公司提供低廉的原材料，如果形成了稳定的依赖关系，他们也认为这是一种关联的企业。在这种情况下根本不是股东了，适用20条的法人人格否定也无法解决这个问题。
如果不能对滥用职权的行为进行控制的话，我们对西方形成的专门的制度形成一个考量，考虑我们是不是要进入这个制度的问题。这是第一个，我认为我们国家应该考虑到衡平居次规则的正当性和合理性。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】第二个问题，我想谈一下衡平居次适用的提出。刚才各位谈到很多的制度，比如说法人人格合并规则，这三个规则共同的特点，在某种程度上动摇了公司法的基础。公司法承认股东承担有限的责任，公司法这样的制度设计有很大的制度的价值，有人讲这种意义不亚于蒸汽机和电的发明，可见意义非常大。我们谈到衡平居次等等这三个原则不在考虑公司人格的独立性，法人人格否定了它的独立性。实质合并也是这样，本来我们三个企业甲乙丙都是登记，有独立法人资格的公司，为什么破产的时候凭什么合并处理呢？实际上这三个原则都是法人独立性的例外，因此我认为这三个制度使用的时候，必须要严格的控制。也就是说他们都有条件，我现在讲的衡平居次原则和法人人格否定的原则是并存的关系，不能相互的代替。如果一个控制公司对子公司有欺诈行为，它利用这种控制权进行关连交易，或者是一系列的商业运作的过程中，分不清控制公司和子公司的关系，财产和人格完全的混同了，并且有欺诈，这个时候有法人人格否定制度。这种情况下法人人格否定是个案适用，不像衡平居次原则，控制公司对子公司所有的债权列后，它的是对于某一个股东的滥用了公司人格的独立，有这种欺诈的行为，那么由你滥用人格独立的股东承担连带责任。如果其他合法的股东没有这种行为，则没有这个连带责任，一个是个别的适用，再一个是个案适用。因此它和衡平居次范围和程度不同，那么衡平居次规则也是有界定的，并不是任何情况下控制公司对子公司的债权都应该列后行使。控制公司对子公司的债权要不要列后行使，第一个有欺诈行为就没有债权，因为承担连带责任，从法律来看你们就是一个整体，你对它的债权没有了，这是欺诈的形成下实行这个。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】第二种控制公司对子公司债权，如果控制公司行使正当的控制权，我对这个正常的经营发表了我的意见，而且我在运作的时候确实尊重子公司人格独立，当成一个独立的人格看待，在这种情况下也不能适用衡平居次原则，同一顺利应该通过清偿。衡平居次规则仅仅适用一种情况，控制公司对子公司控制权是不当行使。在美国也形成了几个判断的标准，我在论文中提出了四种，第一个是从属公司资本不实。母公司设立公司的时候出资不足，在这种情况下对子公司的债权应该完全的否认。因为本来你出资不足，怎么主张债权，这个没有了，应该根本上否定债权。第二个情况控制公司行使对控制公司的债权的时候，违反了诚信原则。控股的股东对这个企业有没有诚信的利益，你是股东并不一定有这个义务。但是美国的情况在某些情况下承认这个义务，你在这个过程中尊重子公司的人格独立性，不能滥用控制权。第三个，公司无数从属公司的人格，而违反了法律的规定，无视公司的法律人格。比如说签合同时候，主体的滥用。最后是大家熟悉的一种，是资产的混同和利益的输送。在行使控制行使的时候分不清，这个时候考虑衡平居次原则的运用。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】现在基本上没有太大的争议，但是都认为应该是衡平居次。衡平居次原则给法官一个自由的裁量权，根据个案的分析，我认为是这样，你在行使的过程中对其他债权人资产的清偿构成了威胁，行使这样的原则。而且大家一般认为衡平居次原则有补偿性，也就是说控制公司的债权并不是百分之百的，即便是不当得控制，也不是百分之百的列后。而对其他债权人造成一部分的损害，具有列后的清偿。这样它的适用的原则是非常的狭窄。在实践中，让控制公司债权列后行使，意味着这种得不到补偿了。因为有劳工的债权、税收债权，一系列的债权履行完之后，普通的债权基本拿不到钱了。如果适用这个规定等于是否定了这个规则。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】 我最后谈一下，如果我们国家引入衡平居次规则的话，在破产法的规定方面应该做出哪些调整，或者是有哪些问题。衡平居次原则适用的时候面临这样一个问题，就是举证的问题。我们国家的公司法提到两处，一个是20条，一个是64条。一人公司在人格否定的时候是举证责任倒置，一人公司的操作对外人讲是封闭的，可能一个人说了算。你要证明他存在一些滥用人格独立是很难的，所以我们立法规定一人的公司，如果你不能证明公司和股东是独立的，那么就推定你应该承担连带责任。一般的情况下不能这样规定，20条没有讲这个，债权人否定这个原则。在关联企业破产的时候，要证明控制公司对子公司行使控制权有不当的行为，同样面临这样的问题，他非常难以举证。一个是关联企业的形态复杂多样，不仅是一个股权控制，我们知道工商局一查就可以确定两者有关联关系。但是很多情况下，比如说合同等等很难举证。在具体的不当行使，也存在举证困难的问题。我觉得在这个问题上是不是也可以仿照一人公司实行举证的导致，从而保证从属公司债权人的利益。如果我们公司引入衡平居次原则的话，我建议从下面的几个方面做一些调整。

正义网报道：【孙向齐（中国人民大学法学院博士研究生）】第一，破产管理人对破产清算、负责破产管理，应该有权对我们公司的出资情况，母公司有担保权和优先权问题进行初步的审查，接受母公司的出资，在母公司出现争议的时候向法院申诉。破产管理人的职权方面做一些调整，把关联企业的情况考虑进去。第二个是，子公司破产的方面，应该考虑子公司的权益方面出发。第三个，禁止母公司使用债的抵消权。最后一个，考虑债权清偿次序的规定，前几个次序不变。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：感谢孙博士给我们介绍了衡平居次原则，还有一位发言是重庆熊卫东庭长。熊庭长从理论实践中提到了具体的解决方法，有请。

正义网报道：【熊卫东（重庆陵区人民法院民二庭庭长）】我主要是从实践当中，从我们法院以及我自己在办理破产案件当中讲多一些，理论的方面很少。听了大家的发言，我自己认为目前在我们实践当中，关联企业的破产主要是两种方法：一种是独立的清算方法，理论上跟大家说的很多。一个是合并清算方法。作为独立的清算方法有比较成熟的法律依据，又称之为传统的清算方法。合并清算方法主要是理论上的比较多，同时引进了国外的，跟前面大家说的国外的一些很好的方法。

正义网报道：【熊卫东（重庆陵区人民法院民二庭庭长）】我自己赞同使用独立清算方法，结合我自己审理案件的情况。首先使用独立的清算方法首先有它的法律依据，就像前面同志说的我们公司法规定的公司独立法承担的是有限责任制，这个有限责任制是现在公司法的基石。加上我们民法通则和公司法规定的，企业法人用他的自有独立资产独立承担民事责任，这个跟民法规定的企业法人独立承担企业责任相符合。如果采用了合并清算，就是不同的独立财产清算，我认为违背了公司法和民法通则的基本原则。

正义网报道：【熊卫东（重庆陵区人民法院民二庭庭长）】第二个在实践中采用独立清算的方法也比较符合现行的法律，关于破产案件管辖的规定。在02年最高人民法院发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》司法解释中79条规定债权人开办的全资企业，不能清偿到期债务，应该另行提起破产申请。在06年8月27号颁布的新的破产法，破产案件由破产企业所在地的法院审查。如果关联企业的破产，从管辖的角度看，如果合并破产、合并清算涉及到由哪一家法院管辖？随着现在企业制度的发展和逐步的壮大，关联企业所处的地域不同，有的跨省、跨地区，如果把他们合并清算，按照破产法的规定这个管辖是一个问题了。如果合并大一个母公司所在地，那么子公司是一个独立的法人，那么它的所在地的法院不能管辖，这个和破产法的第三条规定是不是有矛盾的？我主要从司法实践中考虑破产清算的问题。

正义网报道：【熊卫东（重庆陵区人民法院民二庭庭长）】 同时从现在市场经济发展来看，我想从关联企业来看，不是每一个子公司或者是母公司设立的相关联的公司，他们的经营都是不守法，或者是利益输送等等不当得方法存在。我想大量的企业，包括母子公司之间的经营，他们主要的企业还是能够遵照法律的规定合法经营，可以独立经营、独立核算。如果采用合并清算的原则的话，就可能出现相对来说经营状况比较良好的好，在清算的时候对它的债权人的利益造成损害，就可能出现这种情况。因为把它合并到一起了，它的效益比较好的时候，资产可能比较多，在破产的时候对它的债权人来说可能收藏的比例比较高一些。如果合并之后债权人比较低了，拉平了，相对来说省下了债权人的利益。

正义网报道：【熊卫东（重庆陵区人民法院民二庭庭长）】再有一点，清算的方法现在在理论上不太完善，并且在实践中缺乏操作性的问题。我前面也说了，所以我想主要这从几个方面来看的话，在实践中我们采用独立的清算。当然合并清算，我想也有它的比较好的地方和优势。这个优势的发挥需要大家进一步的探讨，从理论上、实践操作上便于操作。也不可能在方法完善之后再完善方法，它总要和实践结合。所以我觉得在使用方法上有一些个人的看法，由于时间的关系，其他的不多说了。

正义网报道：【熊卫东（重庆陵区人民法院民二庭庭长）】 我想提一下关联企业破产中管理人的指定问题上。其实我想这个问题，我也听了前面同志说的，我也同意有一些同志说的。在管理人的指定上可否采用形式上的合并，实际上在现实中也是这样操作的。就是程序的合并，在管理人的问题上，比如说关联企业管理人，我们操纵的是最高法院的司法解释，采用的是竞争的方式产生的管理人。我们认为这个方法有比较好的地方，如果说关联企业母公司或者是子公司有几家，因为他们是独立的法人，不可能每一家指定独立的法人。按照这个规定产生的管理人各不相同，所以我们在实践中想出来对于这种情况，如果在一个法院受理的话，可以指定一家管理人对三个或者是四个、五个关联企业作为同一个管理人，进行资产的清理和核算。这样的方法可能有利于提高工作效率，也避免不同的管理人进来之后，不同的企业财产清算上产生一些麻烦、矛盾、不和谐。因为管理人制度建立之后是一个新的制度，我想在座的可能是管理人，不同的管理人进来可能有各自的利益，会发生争论。可能是同一个管理人的话，可能会避免这些问题，所以我想这个问题在现实中比较可行。

正义网报道：【熊卫东（重庆陵区人民法院民二庭庭长）】 如果规模很大，情况也比较复杂的关联企业，在这种情况下也可以成立，这个是我们的想法可能不太成熟，成立一个管理人的团，比如说两家或者是三家共同组成管理团，共同负责对关联企业的破产清算。这样的做法也便于关联企业破产管理人之间工作的协调、配合，提高工作效率，避免产生不必要的矛盾。

正义网报道：【熊卫东（重庆陵区人民法院民二庭庭长）】 另外我想结合工作实践谈一下关联企业破产的职工安置的问题。其实这个职工安置的问题大家想的比较多，其实关联企业主要的特征是外面表现出来的财产混同、人员混同。我想职工安置的问题，作为人民法院肯定是要考虑到这个问题，任何的破产案件要考虑的一个问题。作为管理人也必须面临着这个问题，一个国有企业破产好一点，是政府要考虑安置职工。如果不是国有企业，是民营企业怎么办？这个是我们管理人自己面对的问题。加上关联企业破产职工的劳动关系比较复杂，可能我们在现实当中很多同志业面临，就是互相委派高官或者是工作人员到另外一个子公司工作，在子公司之间调派工作。破产的时候这些职工如何确定劳动关系？派出去的是跟母公司存在劳动关系，还是跟破产的时候子公司存在劳动关系？或者是甲公司调到乙公司的时候，到底是跟甲方哪个公司存在劳动关系。我们采用了几个方法，一个是用劳动合同确定，是书面劳动合同。另外用事实劳动关系，这个是刚才说的有的派出去之后没有在所在企业签订合同，但是形成了事实劳动关系。这个用事实劳动关系结合劳动法审查。

正义网报道：【熊卫东（重庆陵区人民法院民二庭庭长）】 最后我们采用的方法是以综合的方法确认，把书面劳动合同和事实劳动合同主要的结合起来，同时参考工作岗位派薪、社保等等情况，根据实际情况分段处理或者是分段安置的模式。这个方式是一个比较复杂的方法，但是再处理实际问题中是一个有效的方法。也可以保障职工的利益，有利于社会的稳定，因为现在社会稳定是人民法院要考虑的问题，也是管理人员面对的问题。这样安置职工的话，也就避免了社会动荡，避免了社会职工的思想情绪的波动，影响破产案件的顺利进行，把以上的问题避免了。其他的没有要说的，主要是说一些实践中的做法和观点，以学习更好的方法，谢谢大家！

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：熊庭长说的很好，现在自由讨论一下，请大家踊跃发言，因为机会比较难得。 我根据熊庭长的发言总结一下，我看到他的发言觉得有几个值得我们注意。一个是他的观点比较的鲜明，在单独审查的情况下，这个问题怎么的处理？主要是四个问题，财产的确认的问题，混同财产确认的问题。债权债务的确认的问题，这个可能因为投资关系发生、贸易关系发生，或者是其他的关系发生的问题，还有一个是人事的关系的安置的问题。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：我就这个问题把自己的想法谈一下，关于独立审理的问题没有问题。现在遇到什么问题？破产企业和权资企业列案处理，这个不等于不处理。这个企业破产完了，全资怎么办？成为一个无主的企业了。所以我碰到的情况是，在这个问题上为了破产企业可以破产下去，子公司的分布很多，再破产费很大的力气，所以不管它。现在我想要么走清算的路，按照工商的途径清算了，只要走上清算的路，清算多长时间不管了。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：第二个在破产的时候不清算的话，有可能在程序发生的过程中，如果终结之后肯定是不行的。实际上可以拍卖，但是大部分的股份拍卖不掉。所以跟有的法官商量，甚至有的子公司在破产的程序中发现，甚至是以前不知道，没有债权上的主张，不主张怎么处理，很多情况下，过去不管它了。我们曾经提出一个解决的方法，在这样的情况下，等下面的权资子公司解决了，时间太长。通常考虑不管，管理人拿一些费用给它，让其他的机构管它。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：还有一些企业是这样的，A是B的母公司，B是C的母公司，之间是母子公司。但是他们之间的股份可以转让，工商局不管，它就简单的绕一个弯子就可以了。所以是要独立审理，发现股份拍卖不掉的时候，这种由谁审理。是不是委托别人，或者是给中介机构，最好是拿一点钱给一些人让他处理。我认为在独立审理的情况下，关联企业子公司可能遇到的问题。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：关于债权债务区分的问题，我知道一个老企业有银行债务不行了，原来班子成立一个新企业。新企业在法律上没有关系，但是人还是一套人。我是一套人马，两个牌子，老企业破产了，新企业在申报债权。所以像这个事情，清算的时候征求我们的意见，说新企业帮我们付员工的钱，实际上是干老企业的活。但是涉及到财产的问题，能不能说新公司发生的利润都是属于老企业的，这个很难办。所以说合并审理的难度很大，但是只能像熊庭长说的在财产的确认上来严格的审查，可能有股权的确认，可能这个公司张三买，可以发生股权的确认，如果不是股权的确认，可能是资产的确认等等。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：最头疼的一个事情是人事的关系，这个里面很复杂。因为国有企业的人事关系有三个表现，合同劳动关系，事实劳动关系，人事档案的关系等等。比如说这个人工作十年了，到下面企业破产了这个工龄怎么算？我们说国有企业有的按照国家的有关规定，在同系统调动可以成立，包括有的军人是可以的。总的来说国有企业搞的很头疼。还有一些我们不注意的，本来是破产里面不做了。比如说沈阳的一个企业，是国有企业和别人合资的企业，派了50个工人去了。同时这个企业从社会上招了50人，破产后直接把派去的工人招回来了。我说怎么能这样呢？你这样增加负担。所以我认为破产中间的问题，我们每天都会碰到，做一个案件会碰到大大小小的问题。只有我们大家多探讨，多请教法官比较好办的。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：除了熊庭长的问题，讲到职工的集资款的问题，包括高管人员的集资款。比如他们集中买一个设备的款项。职工的集资款里面，很多需要我们提意见。职工的集资款是作为优先还是普通的，按照现在的新的破产法是按照普通的债权列进去的。

正义网报道：【许灵（中伦金通律师所）】但是，司法实践中并没有列进去。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：对，现在法院也不表态，你们自己做吧。按照管理人来说，如果让我管理的话我不做这个事情。比如说破产的受理有一年了，职工集资款照样付息，所以这是一个问题，现在也有人这样做，这个管理人的责任很大。我认为律所作管理人非常的谨慎，但是如果由政府的清算组做，有的时候模糊概念太多了，怎么做都可以。如果由政府清算组做了，他们也不要负责任。我们以后再说，有的是国资委的人，这是有严重利害关系。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：还有一个重整中间，我们是关联企业，重整的结果是让股东发财了。法律规定债权人的在重整中的清偿比例不低于债权人的就可以了，但是股东没有调整的限度。现在的重整，在于一个上市公司的壳资源，中国什么公司，这个名字也值钱。一旦破产之后，这个名字就没有了。现在重整以后的公司的价值不得了，所以这是一个关联的问题。我看到文章当中，有的人研究这个问题。
我也提一点看法，虽然说我们国家的破产法有很多限制的规定，比如说撤销权，高管人员要负责任等等。但是公司法中间很多高管人员，很多股东应尽的责任没有很好的执行。现在破产很严格的执行很难了，比如说在公司法下面，规定某一个公司责任人应负法律责任。但是要告他的话，很多法院不受理。所以我们发现在香港上市的公司挪用资金的话被抓起来了，但是在国内不是这样的情况。所以说清算搞的很严格，对公司资金挪用责任不是很严格。我简单的说一下，请大家讨论。

正义网报道：【许灵（中伦金通律师所）】破产的问题比较多，在这个过程中遇到很实际的问题，关于合并清算或者是独立的清算，我想可否参考孙博士衡平居次的原则，不能一言而论。因为在我们的实践中发现，有的关联企业本身是一个壳公司，财务是一本帐，人员的混同，可能有一些人员是委派过去的，虽然是注册了，但是人员的混同没有独立的经营，没有承担责任。实际上它不是一个真正的法人，而且到了资不抵债的程度了。像这种我们把它独立清算的话，很难分清楚哪个是它的资产。比如说我们做某证券公司有4个壳公司，人员是它派进去的，资产是混同，所有钱的是他们投资进去的。你在财务上很难对关联公司做一个独立的审计，这个时候做一个独立的清算对于管理人很难做到。我们当时想让它独立清算，我们说清算人员说它是否达到破产清算的条件了，他根本做不出来。因为它没有独立的帐，在这样情况下我们是否可以根据法律的规定和事实做一个方案，由法院批准是否是独立清算和合并清算？

正义网报道：【许灵（中伦金通律师所）】像有的公司是一个真正的法人，独立的经营、核算等等，甚至没有达到资不抵债的情况。你没有办法让它合并和清算，它怎么走后面的路？所以我认为对于关联企业的破产是否是一干子来划，你就要合并财产，就是独立破产，我觉得还是根据个案由管理人提出方案，由法院提出最终的裁量，这是我在工作实践中的一个小小的体会，跟大家共享一下。

正义网报道：【现场嘉宾】公司的破产肯定根据具体的情况。刚才韩律师您讲的托管，如果完全是子公司的话，肯定这个管理人向债权人大会提交报告的时候，必须把资产处理的方式交代清楚，否则是否可以收回来，这个债权人不会通过的。至于你对那些股权采用什么处理，进行了哪些工作，最后依然处理不出去。最后决定采用什么方式，提交债权者委员会讨论，如果他们通过了就好说了。再一个即使终结了，因为案件终结，并不是所有财产都追回来了，所以说什么时候法院宣布你终结的时候，这个案子才搞完了。法院的一纸裁定并不代表债权人的职务终止了，因为不可能在破产当中把财产追回来。

正义网报道：【现场嘉宾】再一个您说的证券公司的关联公司破产是一个非常特殊的问题，这个不应该拿一般企业的关联公司考量证券公司，特别是在现阶段中国证券市场产生的这种证券公司的怪胎，用一般的思维解释这种现象。怎么有可能在其他规范的证券市场上出现，一个证券公司下面挂着四五十家壳公司操作证券市场呢？作为一个帐户操作证券市场呢？不可能出现这种情况。所以说从实质的关联关系审查，如果存在这种关联关系，该怎么报？向债权人委员会提交审查报告，这个公司应该采用什么样的处理？比如说资产追回，这个公司的债权人并入子公司，一块申报债权，公司从形式上采用注销登记的方式处理，还是走破产之类的办法。就是根据具体的公司的情况。

正义网报道：【许灵（中伦金通律师所）】特殊在哪里，主要的投资在证券市场，主要是股票基金，现在股市风险高，变化快。如果通过追债的方式或者是否定法人人格的方式，比如说我们的股票半个月之前很好的，之后一下子缩了40%，时间对它的影响特别大。如果处置的过程耽误了最佳的时间，可能会缩水50%。所以说特殊的破产企业需要一个特殊的方式方法，可能走一个合并破产，可以直接对资产的处置有一个最佳的时机，这个对债权人一个很大的保护。

赵彬(北京市高级人民法院民二庭副庭长)：我想谈一下对衡平居次原则的理解。确实衡平居次原则在我们国家破产实践中的操作，应该引入这个规则。但是我跟孙博士的观点稍微有一点不同的是，如果引进这个规则的话，在适用上鉴于我们国家这种股东或者是控制公司，或者是关联的公司或者是现在不诚信的状态下，应该是您说的自动居次，且一使自动居次的话，这个不产生举证责任倒置了。证明这个债权是正常合理的，所以用不着这个倒置的问题。但是有一种是可以不适用这种自动居次的，因为现在母公司或者是上级公司经常给职工上四险，只要拿出这个证据来，这个应该和其他的债权享受同等的。所以如果引进的话，就得自动居次，只有产生了自动居次才能够对现在的控制公司不公平的操作有遏制的作用。否则的话很难说，其他的债权人和管理人很难证明什么叫不公平。

赵彬(北京市高级人民法院民二庭副庭长)：再一个有可能几年前的事，因为有一些不公平完全是可以以其他的方式解决。比如说入资不足，不合理的价格，如果时间短的话可以撤销，或者是追缴物资这种的方法。就是说用其他的救济方式可以解决，但是对于其他的发生的时间比较长，他认为在诉讼的时效之内。而且这个帐可能保存的不规范，所以不管是管理人还是法院无法审查它是否有一些不合理、不公平的手段。也搜集不到证据，所以说自动居次。为了维持职工的稳定，发给职工的工资和几险的费用之外，剩下的全是自动居次。

正义网报道：【许灵（中伦金通律师所）】我们在实践中遇到这样的问题，有一些企业破产，最大的债权人是控股的股东，我们看了一下主要债权都是一些借款。有一些普通的债权人也提出了这个问题，就是说你看他股东是90%以上的控股股东，而且人员也出现了很多情况。这样的企业破产之后，最大的股东还是有一定的责任，在经营的策略和管理的规范方面。所以一破产之后拿出这么大帐出来，他们对这个问题也提出了，你到底在保护谁的利益？其实这个问题也是很明显的，他们没有办法说这个抵押是什么时候做？或者是你们利用股东的优先执行权提前做的帐，也没有办法举证，我们也没有办法说是一个恶意的行为还是正常的贷款抵押的行为。所以我觉得孙博士的观点，如果在实践中可以解决这个问题的话，对其他的债权人也是一个保护。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：我感到孙博士谈到的合并审理也好，属于立法的建议的问题，我们现在的法律不允许这样做的。我们也没有碰到关联企业的债权，把它放到后面，所以说这个问题是这样的。

韩传华(北京中咨律师事务所合伙人、律协经济专委会副主任）：【许灵（中伦金通律师所）】能不能在法律解释中解决这个问题？

正义网报道：【宋全胜（北京炜衡律师事务所）】这个解释太大了，这个是越权了。

正义网报道：【现场嘉宾】如何判断企业是否具备了这个条件，选择的方式和条件很重要。比如说第一个ABC这个企业，在这三个分别达到破产的条件之后，在破坏的过程中实行合并，这是一种方式。在他们都达到破产之后进行合并。也可能在受理之后，经过这样的一个调整之后，因为合并了所以重新的调帐，做完之后可能达不到这个，可能合并之后达不到破产的条件了。如果发生这种条件的时候，很可能你不能往下走了。如果不往下走的话，不能进行破产的话，因为你实行资金合并了，这三家企业将来怎么办？

正义网报道：【许灵（中伦金通律师所）】我觉得不会存在问题，因为之前有一个财务审计报告，这个报告对所有的债权债务都有的，总得债权是多少？债务是多少？还有一个时间差。

正义网报道：【现场嘉宾】我觉得关联公司的关联交易肯定是不可避免的，在任何一个公司里面，一般的股东对出资的企业进行扶持，这个也是一种关连交易。比如说以前在公司的章程里面出去出出资额和投资额，这个是股东之外的投资，不算股权和债权。类似于雷锋式的帮助，在这个时候没有过多对这种为了保护子公司的利益进行的关连交易。其实在美国队这种关联的交易有一种谱系的问题，对一些公平性强一些，而且得到股东会的多数批准的交易，相当于驶进的安全港，一般法官处理这个问题的时候，适用商业判断的规则。就是一旦有公平性，得到了多数的董事会批准的话，一般不会进行规范。

正义网报道：【现场嘉宾】第二种是我们今天说的涉及到一些合同，合同的代位权和撤销权的问题，但是有一个投资期间的保护力度，比刚才强一些，但是也不是特别的强。之后是我们的破产撤销，就是针对破产欺诈行为的撤销权。这个适用期间是一个破产。另外是公司的人格否定，这个只限于个案，比起前面的没有时间的限制，相当于保护的力度更强一些。最后是出资的合并的问题，它对于几个公司放的一块看，这个对于人格的否定很大的，而且交易的规范的力度最强的。我觉得使用哪个？应该根据具体的情况定。
刚才我们提到的德隆或者是南方证券，他们是关连交易最大，把公司作为一个平台运作，在这个时候进行合并确定有理论和现实的需要。至于一般的关连交易，比如说一般的正常的往来，没有明显的不公，这个时候法院是不是应该慎重。总之要把握一个度，根据关联的程度确定适用什么方法。

正义网报道：【现场嘉宾第二个问题，我们刚才说的到底是立法建议还是司法实践中进行某种操作。我们注意到我们谈到的实质合并和衡平居次规则，是僵化普通法进行变更。实质上是法院根据自己的良心制定的一些规则，在中国没有这种法的土壤。因为我们国家的立法体系是多元化的，留给法院的制定规则有一个司法解释，至于高院的是名不正言不顺。比如说我们对于供暖案件，我们的时效问题放的非常宽。如果没有供暖公司明显行使这个权利，我们不使用时效。所以在现实的问题来说，我们法院确实想做一些事情，根据我们的良心，但是我们没有依据确立这些规则。所以导致破产法都到一半之后，因为一些规则的缺失，没有办法走下去，我们自己也是因为立法的体系和限制没有办法的，所以有的只是一些建议而已。

李宝贵(北京市朝阳区人民法院民四庭庭长)：今天的发言非常的踊跃，今天启发很多，大家希望在这个会上得到一些答案，应该说是美好的愿望。但是很遗憾，我们这个会仅仅是一个论坛而已，刚才我们的赵庭长从审判实践的角度，特别是我们开会的地点是北京，作为北京高院民二庭来讲在北京是有影响有作用的，外地的仅做参考。今天的讨论到这里，谢谢大家！