正义网报道：第二阶段的主题研讨马上开始，研讨主题是：刑事二审程序的难题与对策。
主持人王新清（中国青年政治学院常务副院长)：第二阶段讨论现在开始。第二阶段的讨论和上午一样，分为四个部分。第一部分由陈瑞华教授做主旨发言，第二部分由四位专家做主题发言，有三位专家做点评，最后是与会的各位同志进行提问和讨论。我们先请张检主持主旨发言和主题发言。
主持人张文志（北京市人民检察院第一分院副检察长）：首先有请北京大学陈瑞华教授做主旨发言！
陈瑞华（北京大学法学院教授）：尊敬的主持人、各位女士们、先生们大家下午好！非常高兴也非常荣幸参加这一次规模盛大的学术研讨会。二审程序的改革和面临的问题以及对策问题在刑事诉讼法学中应当说不是一个新话题了。早在20年前，诉讼法学界的很多前辈、同行对这个问题已经做了很深的开拓和研究。我印象最深的是，当时有很多二审中的具体问题，比如我们今天仍然存在的二审要不要开庭审理的问题，20年前就有很多理论讨论。目前这样一种开庭审理加调查讯问式的审判方式在20多年来司法实践中有它存在的空间，但也暴露了一些问题。在1996年刑事诉讼法修改过程中有很多观点把这些问题揭示出来了。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：再比如20年来，各位同行对二审程序中特别是涉及到如检察官在法庭上的避讳，这个问题是一个老问题了，到现在为止形成了几种观点乃至学说。我觉得现在基本上是各有各的道理。还没有哪一种观点具有绝对的优势可以把别的观点说服。再比如二审程序中尤其是近年来暴露比较多的，发回重审的问题。事实不清，证据不足发回重审，这是一个老大难的问题。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：有相当一部分的同行认为事实不清证据不足就发回重审，1996年规定了一审事实不清，证据不足可以判无罪，为什么到了二审就不采用同样标准呢？也有一部分研究者认为事实不清，证据不足直接宣告无罪在中国目前的情况下不行，毕竟我们国家强调发现事实真相，强调有罪必罚，如果有足够的证据怀疑有罪，你判无罪，现有的体制承受不了。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：再比如全面审查问题，这也是老生常谈。如果全面审查，一审为什么不全面审查？没有抗诉和上诉为什么还要进行全面审查。一直到最近死刑案件二审开庭后，最高人民法院才突破。我们看到，最高人民法院前任院长肖扬大法官，对于死刑案件二审开庭，三令五申地强调围绕着争议的焦点进行审查，这是一个突破。有的时候理论上没有得出明确答案，但是实践已经走在了理论的前面。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：再比如二审审判过程中涉及到一审违反法律程序问题，也就是说涉及到现行行政法101条的问题。1996年最大的突破就是二审法院发现一审法院违反法律程序，直接就可以撤销发回重审，不再以是否影响结果的正确为标准，只要程序严重违法就可以发回。几乎很多人都认为这是一个重大的进步，体现了程序的独立价值，违反法律程序影响公正审判的不管结构如何都要有程序上的制裁的后果，这一点在实践上也有贯彻。这里面也有争论，我读过很多的文章。一般的程序违法，二审发现违法了，发回重审，简单的过一遍程序又原封不动的搬回来，这就是浪费时间。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：二审程序不是新问题，这个问题法律界已经进行了充分开拓。那么我们今天把这个问题拿出来进行讨论，我认为是有意义的。意义有三：第一，最高人民法院收回死刑复核权后，各高级人民法院二审已经开庭审判，我们多少年来呼吁的二审开庭在死刑案件中已经实现了。我们不仅要问实现了又能怎么样呢？死刑案件二审开庭坦率地说，我调研的不多，但是有所了解，有的时候真让你捏一把汗。一审证人没有出庭，二审让证人出庭。二审证人出庭发现跟原来侦查阶段说的不一致，对此一审之前做了什么工作？所以这里暴露出一个问题，一审太粗糙，太草率，把发现真相的责任推给二审。你一审很粗糙，一上午解决了战斗，一审就是宣读笔录，指望二审发现错误，坦率地说不切实际。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：再比如证人、见证人出庭的随意性问题。目前尽管在司法解释上说双方有争议的证人、见证人都要出庭，但实际上还是控制在法院手里。法院想让你出庭就出庭，不想让你出庭就不能出庭。这里面涉及到授权和裁判权的关系，在证人该不该出庭的问题上，究竟诉权对裁判权制约到什么程度，如果法院秉承着不说，这种改革效果不是很明显。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：我们研究这个问题还要关注一点，死刑案件二审开庭，非死刑案件95%以上仍然不开庭，包括无期徒刑，包括十年以上的重刑案件。不开庭等于剥夺辩护权，不开庭等于法官连被告人的面都不见就直接下结论了，那不是一种流水作业吗？开庭问题就不用过多讨论了。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：还有一个问题让我们感觉到这些问题解决不了，但是把问题点出来，我始终认为今天我们要讨论的问题很多，要解决有的非常困难。比如我们国家目前的羁押体制，基本上是交给县一级或者地市一级的公安局。一半以上的犯罪嫌疑人羁押在县公安局的派出所，这样导致二审只能牵就地方。最高人民法院还要到地方上去，目前除了四个直辖市还好一些以外，绝大部分的省区都存在着这样的问题。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：我到山东某地了解到，山东高院的三个法官去地市开庭，从上午八点到晚上六点，非常紧张忙碌了一天，审了六个二审案件。平均折算下来一个半小时一个案件。这样的开庭能做到发现真相，防止错误吗？真的能够发现一审中的错误吗？让人感觉到担心。我们为什么要研究这个问题，必须考虑到我们国家目前侦查制度改革举步维艰，可以说再难难不过侦查。一审改革也是非常困难的，死刑复核已经做了重大改革，中间的二审成了大家关注的焦点。所以，我们用一句话来形容，牵一发而动全身。我们目前要做比较大的调整，二审程序的调整是首当其冲或者说有一定的可能性。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：我首先明确一个观点，二审程序的功能，必须重新考察二审程序的设计初衷是什么，要实现怎样功能。我认为二审程序和一审程序相比有共同的功能，比如发现真相，解决解纷，解决争端，这种传统的一审功能在二审程序中有所体现，有一定的交叉性。但是二审之所以是二审，跟一审具有不同的功能表现在两个方面：第一，二审程序有监督一审程序的功能。我国宪法和法院组织法规定，法院上下级关系是监督关系，而监督的方式不可能像行政机关那样上令下传。只能通过抗诉案件，通过二审程序进行法律监督。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：第二，维护判决的统一性，维护国家法律适用的统一性。确保标准在一定的司法辖区内有统一的标准，特别是在法律问题上。怎么定罪，怎么量刑，二审法院在所辖区的司法区范围内维护司法的统一性。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：基于以上对于功能的简单描述，我认为我们未来的二审程序必须考虑两点作为改革的方向。第一，二审程序仍然有继续发现真相，防止冤案、错案，也就是说纠错的功能，这是今后要强调和重视的。目前从各国的诉讼构造比较来看，美国的模式更多强调二审程序的法律实施的保障措施，她对事实的真相错误纠正的功能不是很明显，因为二审基本上是法律审判。英国的情况比较特别，像德国、日本强调二审是第二次第一审，又叫事实的复审，把第三审设定成法律审。中国第二审承担了事实的重新发现，错误的纠正。第二，这么多年来我们一直强调发现真相，二审程序对法律适用的维护，法律统一实施的维护也是不可忽略的，也是目前没有得到充分的重视。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：第二，二审程序的构造。目前的构造存在什么问题，我在论文里谈了很多。大体说来，中国二审程序的构造本质问题是两个：第一，诉权对裁判权缺乏足够制约力。整个诉讼法，整个诉讼程序本质是诉权和裁判权的关系，现在意义上的诉权构造，不管是过去一直谈到的职权主义，当事人主义，还是混合式的诉讼构造，本身都是诉权和裁判权的配置，控辩双方的诉权对程序问题左右力度越大，越强，对抗性越强，当事人主义的色彩也越强。我们国家在1996年，一审程序引进了对抗制的因素。我们通常称它为抗辩式或者是辩论式。所以从这个角度来说，一审中诉权和裁判权影响力是有所扩大和加强的，影响力一旦扩大会带来两个后果。第一，公诉方作为诉权的享有者对裁判者的影响力有加大的倾向。第二，辩护的实质性得到了发挥，要通过诉权对裁判权进行制约。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：由于绝大部分案件，特别是非死刑的案件绝大部分不开庭。不开庭等于诉权影响裁判权的机会太小了，到二审如果不开庭，你没有机会向法官表明你的观点。法官的工作主要是办公室作业，办公室作业包括阅卷，包括庭外做一点调查就解决了。请问法官在做这样的调查，这样的审查最后做出司法决策的时候，信息从何而来？绝大部分来自阅卷调查，还包括内部的请示报告，我把这些称之为内部司法决策制。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：相对于一审来说，二审程序辩护人影响力不够，公诉人的影响力也不够。没有机会影响你的结论，甚至有一些观点在最后的裁定书里语言不详得不到表达。所以我认为中国二审程序中在构造上存在的首要问题是诉权对裁判权制约的问题。当然很多在座的会反问如果开庭了，这个问题就解决了吗？开庭以后诉权对裁判权的制约肯定比不开庭要好得多，给法官提供了从不同的角度阐明案件事实、信息、证据、法律观点的机会。但是我觉得中国二审存在着问题，可能跟一审的情况一样，即使是开庭在有一些问题上按照我论文的观点也是以案卷笔录为中心的。以案卷笔录为中心的开庭审判方式只关注对笔录的宣读、摘要式的宣读，而忽略了对真正有争议问题的实质性的审查。所以诉权对裁判权的影响跟一审相比仍然没有大的突破，这是我讲的诉讼构造上的一个问题。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：诉讼构造上的第二个问题，中国二审程序存在的问题，是1996年以前一审程序的翻版。当年一审法官是先阅卷调查再开庭，开庭流于形式。现在看中国的二审情况几乎完全雷同，完全是1996年前一审程序的翻版。不开庭就得出结论，因为事实清楚了。这是中国目前存在这样的一种构造，两步式的构造，先事实审查，再形式审查。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：二审程序构造上存在的第三个问题，裁判事实不清，证据不足发回重审，这已经提到过。2003年清理超级羁押的时候对这个问题进行了一定限制，但是事实不清，证据不足发回重审的问题我们发现并没有得到真正解决。很多情况下发回重审后案件直接退到一审，有时候又从一审退回到公诉阶段。我们在二审的时候存在逆向运转的模式，本来已经到了二审应该给出裁判，结果由于发回重审制度的随意性和草率行，又直接回到了侦查，这种案件比比皆是。带来的后果就是充分追诉，一个问题双重追诉，同时也破坏了诉讼的过程，从二审直接推到了侦查，这种诉讼的构造被破坏了。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：下面谈一些程序问题，涉及到整个诉讼程序问题。我们在研究二审程序的时候，比如说二审要开庭，检察官是要更多发挥公诉职能还是发挥法律监督的职能？再比如要不要发回重审，这些将来可能都会成为焦点。我这里特别想提到两点：第一点，事实的复审指望二审究竟能有多大的可能性？毫无疑问，发现真相，防止错误是我国审判制度要发挥的一个重要功能。但是从目前的情况来看，靠二审程序发挥这种功能有一定限制。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：我们现在研究中国二审程序的改革要反思一个问题，事实真相的发现，错误的纠正，究竟是要放在第一审还是放在第二审？我个人认为在研究二审程序改革的时候要设定一个前提，就是让第一审在发现真相中发挥更多的功能。我特别赞赏最高人民法院近年来做的一系列改革，包括最高人民检察院，公安部、司法部在一系列的司法解释和文件，我认为最近这三年解读死刑复核，最高法院从推到二审开庭，推进到一审证人出庭。要想减轻二审的压力，防止二审承担更多难以承担的负担，最好的办法把事实真相发现的功能更多的交给一审，甚至往前推进侦查程序的改革。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：死刑案件非常成熟，死刑案件二审要开庭，死刑案件一审为什么就不能让主要证人，有争议的证人出庭呢？我们让死刑案件的一审变得复杂起来，正规起来，如果有条件，有可能判死刑的案件往前推进，在侦查程序中也可以贯彻一系列的正当程序原则。能不能让辨认程序、检查程序也让律师参与，扩大透明度。要想解决让二审避免承担不应该承担的功能，减轻它的压力，现在指望二审发现真相，防止错误有的时候是有一点不切实际。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：二审程序究竟往何处走？个人认为应当构建一个把实质审查和形式审查两步式构造消灭。只要有两步式程序，二审永远难以做到实质的审查。所以我想，将来采用一种办法，案件抗诉到二审法院，经过简单阅卷，原则上除了要发回重审的案件一定要开庭审理。那么什么情况下才发回重审，只有一审有明显的法律错误才能成为发回重审的依据。一审违反法律，程序违法，结果无效，发回重审。其余的一律实行开庭审判，同时在开庭审判的设计上，不应该仿造或者比较一审程序。专门的二审开庭程序具有以下几个特点。
陈瑞华（北京大学法学院教授）：第一，围绕争议的焦点，在上诉抗诉的范围内进行审判。第二，不再对过去审判过的没有争议的证据进行审判。即使对证据进行调查，也要调查有争议的证据。第三，在整个开庭审判过程中，把法律问题的争议作为二审开庭审判的焦点，已做到在未来的裁判中维护法律的声誉。我就讲这些，谢谢大家！
主持人张文志（北京市人民检察院第一分院副检察长）：谢谢陈瑞华教授！现在开始进行主题发言，主题发言首先请最高人民检察院理论研究所向泽选副所长发言！
向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：谢谢主持人！同时也感谢会议的主办方给我提供这么一次很好的学习的机会！我们都知道检察官有客观义务，所以今天下午我的发言一定站在客观的立场上发表我自己的意见。正如刚才和上午有的专家、学者都提到过的二审程序当中很多问题，并且就像刚才陈瑞华说的一样已经不是新鲜问题了。
向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：我想讲的第一个问题，二审出庭检察官地位问题。这个问题有几种观点，概括为：第一种观点认为出席二审法庭的检察官就是公诉人，和一审的公诉人没有区别。第二种观点认为是法律监督，二审法庭的检察官从名称定位上叫检察员，之所以叫检察员就是因为出席二审法庭是为了履行法律监督职能。第三种观点把这两种观点折中起来，认为出席二审的检察官具有公诉人和法律监督者的双重身份，我个人认为这种观点比较客观。
向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：把出席二审法庭的检察官定位为双重身份，他也具有双重的职能。首先，出席二审法庭的检察员支持抗诉，具有公诉人的身份。之所以这么说，我认为从刑事追诉目标的实现来说，二审程序一旦启动，就说明一审的裁判没有生效，那么也就是说一审当中检察官追求的目标没有实现。无论是检察机关提起抗诉的案件，还是当事人上诉的案件，也无论是检察机关抗重的案件还是抗轻的案件，首先出席二审法庭的检察官要支持、维持、坚持他一审的追诉目标。
向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：比如检察机关抗轻的案件，从法律上来说是认为一审的判决确有错误，一定意义上是把法院的裁判和起诉及其公诉时的意见和公诉主张来衡量的。如果认为法院的裁判判轻了，这个裁判和提起公诉或者公诉主张是不相符合的，这种情况下出席二审法庭首先是坚持一审及其公诉的公诉主张。抗重现在有一种观点认为，检察机关抗重就是履行检察机关职能。更主要的是，即便是这种情形，也是实现追诉目标。从这个角度来说，无论是抗轻还是抗重，出席二审法院的检察官的首要职责就是要实现追诉的目标。现在有学者从民事诉讼中的诉权角度来说，要实现诉权。
向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第二，出席二审法庭的检察官同时也具有法律监督的职能。具有法律监督的职能我不赞成抗诉本身就是法律监督，抗诉本身是一种诉权的延伸，是为了实现追诉目标才引起的法律程序。但是出席二审法庭的检察官同样具有监督庭审活动，依法正确实施。要从程序和实体上，从庭审活动的每一个环节监督庭审活动的正确实施。我觉得从这个意义上说，出席二审法庭的检察官具有法律监督者的身份。
向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：我没有在公诉部门工作过，也没有旁听过二审法庭的开庭。我曾经写过一篇文章，通过观摩法庭审理得出一个结论：要强化法律监督，要保障检察机关的法律监督权的正确实施。我们要把法律监督权和诉权结合起来，通过行使法律监督权，保障追诉目标的实现，反过来要通过参加法律的审理更好地为增强法律监督实效进行保障。法律监督是具体的，要通过具体的工作机制来实现，我倒是觉得在具体的工作机制的设置上，由公诉人来统一履行诉权和法律监督权，在实际的运行当中可能实现得了这也是一个问题，这是一个观点。
向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第二个观点，我觉得如果抗诉本身直接定位为对法院审判活动监督的一种形式，可能会有一些不能回答的问题。比如西方国家，大陆法系国家普遍的检察官有上诉权，像美国上诉权有严格的限制，但是发现法院的裁判在执行法律有错误的时候还是具有上诉权的。抗诉本身就是法律监督，所以基于这两个方面的考虑，我感觉把出席二审法庭的检察官定位为支持抗诉，履行公诉职能和履行监督职能，有两种身份，两种职能，两种任务可能是更加恰当一些。
向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第二个问题，二审法院不开庭审理的案件，检察机关怎样监督的问题。如果是开庭审理，检察员要出席二审法庭，现在在二审审判中，不开庭成了原则。对于大量的实践当中不开庭审判的二审案件，检察机关如何进行监督？我觉得首先对不开庭审判的审判机关首先要有一个接受监督的观念，为什么？因为你不能仅通过阅卷，讯问被告人，征求辩护者的意见以后就把判决书做出来。一审毕竟是通过控辩双方做出的判决，在检察机关不知道的情况下就判下来了。检察机关有三种权力，如何保证检察机关参与不开庭的案件的监督，这是一个需要探讨的问题。法院在决定不开庭审判的时候，应当告知检察机关，应该征求检察机关的意见，让检察机关就这个案件发表意见。
向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第三，证据问题。开庭审判时，因为现在开庭审判根据《诉讼法》的规定是全面审查的原则，这当中涉及到两种情形：一种是一审审查过的证据，还有一种是重新收集的证据。关于这个问题，关于一审当中已经认定的证据要由合议庭出示。需要宣读的证据由法警交由司法进行宣读，导致了司法实践当中对这种一审当中已经经过法庭认定的证据，由控辩双方谁要求谁出示，这个是没有必要的。对于认定过的证据应该由合议庭出示，一审判决之后重新获得的证据谁举证谁出示。我就讲到这里，谢谢！
主持人张文志（北京市人民检察院第一分院副检察长）：下面请北京师范大学法学院杨正万教授发言。
杨正万（北京师范大学法学院教授）：谢谢主持人，谢谢会议主办方邀请参加会议，使我有一个学习的机会。我想说三个方面的问题：第一，今天的题目是“刑事二审程序：难题与应对”。问题刚才各位专家都做了一些概括。比如全面审查开庭方式，包括重审等大家都谈了，我觉得所有的这些概括为一点，从程序角度来讲就是行政执行程序。二审程序问题的功能和价值属于上一个环节，功能我认为是一个颠倒的功能。二审程序主要是希望给下级法院纠正错误，给予指导。现实恰恰相反，错误发生以后纠正不了，有一些拖到再审程序才进行纠正。实际情况有一些学者写文章统计，最高法院1991年-2003年的判决，再审程序改判率比上诉的还要高。说起来再审是更难的，所以我们说从功能上讲，表现出来的是反功能。从价值上讲，是价值错位。我们经常讲公正、效率和权威，实际中是把效率放在第一位。
杨正万（北京师范大学法学院教授）：我觉得原因实际上很多学者也谈到了，为什么会出现这三个方面问题，我谈两点肤浅的认识。第一，法官的定位。法官是在矛盾发生以后，你在这个空间里解决社会矛盾。然而现在的法官扮演的是警察的角色，包括今天讲的很多纠错。第二，就是纠错。我们对司法的把握还不到位，好像认为法院同样从全方位来解决问题。侦查官员想办法收集证据，这个收集证据有可错性，为了防止可错性伤害到老百姓，检察官首先以客观义务进行筛选。一审法院一道，二审法院再一道，这些都是否定性思维的，特别是法院的审判监督，特别是二审程序，你更不是像侦查人员一样肯定思维，要求全面发现真相，你怎么可能全面发现真相呢？如果说依靠这个思路要求全面审查，发现错误就没有什么可挑剔的。
杨正万（北京师范大学法学院教授）：对策我就从两个方面讲一下，第一，法律本身科学化，现在立法本身存在一些问题。按照大陆法系的传统，立法机关或者司法这两个层面不能混淆。但是我们说立法本身是完善的，恐怕和司法环节当中，特别是规范和解释这个角度结合起来考虑，在循环当中进行完善。
杨正万（北京师范大学法学院教授）：第二，法院在具体实施法律时，合法性怎么达成？是不是简单的按照法律执行，仅从形式上找到合法根据，不叫合法性。正因为合法性没有达成，出现了老百姓在一审当中解决不了问题要进行上访，通过一些极端的手段解决问题。这个时候怎么给被告方交代，如果你把握住了沟通式的基本原理，我想能够达成执法的合法性。以这个为基点，程序完善，全面审查制度要检查，不是开庭的时候所有的问题都要来查。
杨正万（北京师范大学法学院教授）：这个问题没有解决，就算推到再审，并不是说开庭不开庭的问题，关键是开庭要使当事人，包括一审法院要参与到这个沟通当中来。二审法院与当事人双方，与一审法院都要有一个有效的沟通，使得二审真正起到作用。
杨正万（北京师范大学法学院教授）：第三，发回重审，这个我就不多说了。另外补充一点，现在谈到程序完成时，动不动用外国来比较，我觉得中国的情况跟外国是不一样的。法院的独立性，法官的素质，一审案件质量，侦查程序被控制，就是侦查权力的合法性控制，我们要做到什么样的程度。很多重要的方面没有可比性，我个人觉得值得研究。我就说这些，谢谢大家！
主持人张文志（北京市人民检察院第一分院副检察长）：谢谢杨教授，下面我们请最高人民检察院李忠诚副厅长发言！
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：感谢主持人，感谢大会给我与大家交流切磋的机会。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：我想谈以下几个方面的问题：关于二审中检察官与检察委员会的关系。抗诉案件和一审判处死刑的上诉案件，二审开庭前，与二审法院对应的人民检察院的检察委员会一般都要进行进行讨论，检察委员会的讨论决定，成为检察官出席二审法庭发表意见的基调。从司法实践来看，检察官对一审宣告死刑的上诉案件审查后向检察委员会汇报，检察委员会讨论决定的意见，作为出庭的检察官必须服从，但是二审开庭审理时，法庭的情况是错综复杂的，也是变化无常的，检察委员会讨论时无法预料的情况可能出现，情况变化了，出席法庭的检察官是否还要按照原先检察委员会讨论的决定来发表意见？如果不按照检察委员会的决定发表意见，显然是不执行领导机关的决定，有违职责；如果按照检察委员会的决定发表意见，可能与庭审的现实不符合，而按照庭审的情况发表个人意见又没有得到授权，这就造成检察官在二审庭审中遭遇到尴尬局面。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：检察官在二审出庭中遇到的问题，使我们不得不思考检察委员会对二审开庭案件讨论的范围、决定的内容和方式以及给出庭检察官多大的活动空间的问题。
（一）检察委员会讨论二审开庭案件的范围问题。目前的情况是抗诉案件和二审死刑开庭的上诉案件，检察委员会基本都开会研究。抗诉案件需要研究，因为一方面要支持抗诉，另一方面对不应当抗诉的要撤回抗诉，而是否支持抗诉，应当由检察委员会研究决定。但是因被告人上诉而引起二审开庭审理的死刑案件，检察委员会是否都要讨论？值得研究。我们认为，在案件事实清楚，适用法律正确的情况下，检察官审查提出相关意见，并提出法庭拟发表的意见后，报经主管的副检察长同意即可，没有必要一律都上检察委员会。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：（二）检察委员会决定的内容和方式。检察委员会讨论研究抗诉案件时，决定的内容在于是否支持抗诉意见，支持与否的理由何在，特别是上一级检察院的检察委员会在决定抗诉时的理由讨论要更加充分，以便支持抗诉更有力度。但是对被告人上诉而人民检察院没有抗诉的死刑案件，上一级检察院检察委员会在讨论时，则要考虑下一级人民检察院起诉意见和进行的工作情况。检察委员会对二审出庭的案件一方面应当考虑到几种可能出现的情况，提出一个指导性的意见，另一方面给出席二审的检察官一定的灵活处置权。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：（三）对于检察官出庭的二审案件，检察委员会确需讨论的，在决定方式上也应当灵活一些，给检察官一定的空间，不宜以决定的形式出现，以指导意见的形式出现则更为妥当。我们的检察独立，是检察机关独立，不是检察官独立，检察委员会作为领导机构应当行使相应的职权，但检察官是具体执行主体，也应当有相应的自主权，检察委员会与检察官之间的权力承转和运用上确实有需要研究的诸多问题。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：二审检察官的阅卷时间如何保证？检察官出席二审法庭，履行职责，必须先了解案件情况。检察官了解案情的基本方法是查阅案卷材料，而检察官在二审庭审查阅材料方面还有一些需要研究解决的问题。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：（一）当前二审检察官阅卷的时间规定。刑事诉讼法第188条规定，“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。”
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：（二）二审检察官阅卷时间不足的危害。对于在二审法庭上发表意见的检察官来说，十天的阅卷时间明显不足。因为二审出庭的检察官从没有接触过此案件，必须要通过阅卷审查找出案件抗诉或者上诉的焦点并在此基础上撰写在二审中发表的意见报告，提交检察委员会讨论，显然十天的时间过短。正因为如此，司法实践中才出现了有的人民检察院从二审人民法院借阅案卷后，阅卷时间长达几个月甚至更长的现象，为了解决这个问题，有的省级人民检察院与省高级人民法院联合制定关于检察机关参加二审法庭庭审的阅卷规定，明确要求检察官的阅卷时间最长不超过二个月。针对司法实践中检察官阅卷时间不够，借卷、阅卷时间长，影响了二审的及时开庭的问题，最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第267条规定，“人民法院依法开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。自通知后的第二日起，人民检察院查阅案卷超过七日后的期限，不计入第二审审理期间。”客观上，检察院阅卷不结束，二审人民法院不开庭，这也是当前困扰执法的难题之一超期羁押产生的重要原因。最高人民法院对于司法实践中的检察官阅卷时间长的问题也无能为力，只能强调责任不在法院而已。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：（三）解决二审检察官阅卷时间问题的途径。笔者认为必须保证二审检察官的阅卷时间，这是二审中必须解决的重要的问题。解决的方式有二种：
第一，明确上诉案件的阅卷时间。在刑事诉讼法中直接规定，人民法院决定开庭审理上诉案件时，应当在开庭二十日以前通知人民检察院查阅二审案卷材料，因案情复杂，人民检察院不能在规定的时间完成阅卷的，应当在期限届满前通知人民法院，但延长阅卷的时间不超过十日。即二审检察官的阅卷时间参照一审的审查起诉的基本时间一个月来设计，基本上为一个月。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：第二，明确抗诉案件的阅卷时间。可以通过改变案卷移送方式来解决抗诉案件的阅时间问题。对于抗诉案件，上一级人民检察院必须派检察官出席二审法庭，而且遇有不需要抗诉的情形，上一级人民检察院还要撤回抗诉。因此，必须保证上一级人民检察院的阅卷时间，要保证阅卷时间就要保证上一级人民检察院及时掌握诉讼卷宗。这样诉讼卷宗的传递方式就要改变，即由目前的法院上下级之间移送改为人民检察院上下级之间的移送，即由一审法院将抗诉案件的卷宗材料退回原起诉的人民检察院，再由原起诉的人民检察院向上一级人民检察移送，从而保证人民检察院派员出席二审法庭前已经查阅案卷材料。检察官查阅一个月后认为需要支持抗诉人民检察作出抗诉决定的再移送二审人民法院审理。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：如果上一级人民检察院不同意抗诉的，则将案件退回下一级人民检察院再移送原审判的人民法院。如果上一级人民检察院决定不抗诉而被告人上诉的，上一级人民检察院可以根据人民法院的要求将案件移送二审人民法院而不再通过原起诉的人民检察院将卷宗材料退回审人民法院。这样既可以保证人民检察院的检察委员会能够在掌握全面情况的基础上进行案件讨论，也可以使二审出庭的检察官能够全面熟悉案情，更好地履行职责。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：关于一审公诉人能否出席二审法庭的问题。
我认为，一审公诉人不应当参加二审法庭的审判，而应当由上一级人民检察院的检察官承担上诉或者抗诉案件的审查与二审出庭工作。理由如下：
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：第一，上一级人民检察院对下级人民检察院的工作有考核的职能。通过对上诉或者抗诉案件的审查，可是以发现下级人民检察院在公诉工作中存在的问题和值得推广的经验和做法，从而发扬成绩纠正不足，更好地指导工作。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：第二，多一层审查就多一道监督，就多一道检错机制。相对独立的案件审查活动可以更好地保证案件质量。抗诉或者出席二审法庭审理上诉案件，是为更好地履行职责，更准确地办理案件，而不是为了争上下论高低，没有必要非要让“熟悉情况的人” 来阐述意见。这样的话只能助长上级检察院的检察官的懒惰情绪和依赖思想，不利于提高办案能力和水平。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：第三，上一级检察院的检察官可以通过增加阅卷时间和抗诉案件检察机关上下级之间内部移送案卷的方式保证检察官更好地熟悉案情，履行好职责。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：司法实践中的一审公诉人出席二审法庭的做法不妥当，因为这不是方向，不是主流，不利于发挥不同级别检察院的检察官的应有作用。当然，这并不排斥一审公诉人对二审出庭工作的支持，如可以通过向二审出庭检察官汇报情况、指出案件的争议点和一点辩护人的辩点所在等方式，对二审检察官提供帮助。
李忠诚（最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长）：我的发言到此结束，谢谢！
主持人张文志（北京市人民检察院第一分院副检察长）：下面我们请德恒律师事务所主任李贵方先生发言。
李贵方（北京德恒律师事务所律师）：我谈几点意见，我赞成二审不一定全部案件都要开庭，但是怎么样来决定哪些案子开庭，哪些案子不开庭提出两个标准：第一，要有当事人提出来；第二，事实证据有争议，或者是重大的法律问题有争议，法官认为案子事实证据有争议的，也可以开庭。我觉得要把开庭限制在被告人和辩护人有选择权这样的范围。
李贵方（北京德恒律师事务所律师）：第二，怎么开庭？我想谈两点内容：第一，二审开庭围绕争议的问题，有一些问题很清楚了没有必要浪费时间，要围绕问题进行解决。第二，在二审开庭的过程中，辩方可以调查取证，控方要有限制，控方可以把以前一审没有提交的证据向二审提供。因为侦查了，可能一审没有收集到。二审期间控方不能再补充调查新的证据。
李贵方（北京德恒律师事务所律师）：第三，对于二审判决有这么几个要求：第一，二审判决必须针对上诉的意见，要回答上诉争议的问题。尤其是不开庭审理的案件，比如未成年的问题等等，二审的判决书并没有针对的回答能采信还是不采信。现在判决书为什么没有说服力，就是没有事实，没有针对性。我认为二审判决书必须有针对性。第二，可改可不改的案件要改。其实应该设想一下，有的时候说改一年觉得时间很短，但是你想一下，一个被告人如果到监狱服刑，服三年差不多才可以积累一年的减刑。第三，要避免上诉不加刑，在现实当中这类的案子还是有的。第四，尽量减少内部请示，使审判相对的独立。
李贵方（北京德恒律师事务所律师）：第四，二审期间检举揭发立功人的问题。很多人在一审时判了重刑，但是二审时可能会检举揭发。有的时候一个星期查证认定不属实，这个时间是不是太短，最好给一个月时间或者给两个月的时间。很短的时间根本没有办法操作，有的时候没有很好的落实制度和政策。
李贵方（北京德恒律师事务所律师）：第五，我想谈一下关于媒体报道的问题，这个和二审有关系。其实在我们办案的过程中很多被告人不喜欢开庭，甚至有的人希望一审也不要开庭。因为开庭的过程就是曝光的过程，也是一个折磨。现在很多人是穿着马甲，戴着手铐，照片弄到网上，电视，这样的羞辱性很重。所以，我觉得法院是不是要有一个规则。第一，尽量不要让嫌疑人穿马甲，第二，没有人身危险性的不要带械具，第三，不要随便进行图片拍摄。香港的法庭里不能照相，在路上戴着口罩也是为了害怕别人看见。我们觉得对于媒体的报道，尤其是形象的传播，很大程度上也影响到被告人对于自己辩护权的行使。我也看过专门有的嫌疑人就怕报道出去，都不愿意在侦查阶段录像。我就谈这么多，谢谢！
主持人张文志（北京市人民检察院第一分院副检察长）：感谢李贵方博士简短但是很有意义的发言。下面进入专家点评阶段，首先有请最高人民检察院公诉厅黄河副厅长发言。
黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：谢谢！刚才我认真地听了陈瑞华教授精彩的主旨发言，也认真听了四位发言者的重要发言，觉得受益匪浅。以上这几位专家围绕二审程序的老问题、新问题都是焦点问题展开了非常好的发言。主要是围绕着二审开庭的条件，包括二审开庭的方式展开了精彩的演讲。我同意刚才李贵方教授讲的观点，二审开不开庭的问题很重要，一定要采取当事人的想法。主要是有争议的，需要开庭的都应该采取二审开庭审理。几位专家还围绕检察官在二审法庭中的地位和职能，围绕二审的发回重审的问题，以及二审是全面审查还是重点审查，审查的原则和审查的范围，二审审查过程中发现一审程序违法等等这方面的问题做了非常精彩的发言。
黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：我想这些问题折射出现在刑事二审程序中遇到的诸多难题，反映出来的现状就是司法缺少实践。二审开庭审理的案件并不是很多，理论上值得进一步深入。我刚才注意到陈瑞华教授提到最高法院要求死刑二审案件一律开庭审理，讲到死刑二审案件如果要开庭审理，他很想知道开庭审理以后究竟情况如何？正好我在这个方面可以回应。因为我在一个月前和最高人民法院协议庭到四个省对这个问题做了专门调研。
黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：死刑二审案件一律开庭审理以来，应该说高级法院和检察院在严格控制死刑这方面是做了大量积极的工作，效果还是不错的。但是有四个方面的问题：第一，死刑二审案件办理的周期比较长，按照诉讼法的规定，二审最长不能超过两个半月。但是从我们调研发现的情况来看，能够在两个半月审判完的二审案件还是少数。多数案件平均时间大概都要在90天左右，甚至有的快到一年才能做出裁判。造成办案周期较长的原因很多，除了案件本身比较复杂以外，路途遥远、量刑的核查问题等等，以及其他的一些主、客观问题。还有一个问题我们认为是内部办案机制的问题，从这个案件到了高级法院以后，从立案、分案到承办人审查，到最后一系列的审判，最后要开审判委员会。有的案件会等两个月，所以导致办案周期比较长，前期是要保证案件的质量，在保证案件质量的基础之上怎么样保证案件的效率，这个也是要值得认真的思考的，这是第一个问题。
黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：第二个问题，由于《刑事诉讼法》对有关的程序问题没有做出具体规定，影响了办案质量和效率。表现在两个方面：第一，检察机关二审办案的效率问题。我们在调研中也发现，由于刑事诉讼法没有在法律中规定人民检察院具体的阅卷时间，检察机关按照这个规定也比较慎重，对死刑案件都非常审慎。要求要阅卷，要听取辩护人的意见，要核查主要的证据，要进行内部的讨论，还要报批等等。现有的法律没有给检察机关办案的时间，这种状况持续下去，一般是非常不利于保证办案质量，也容易造成事实上的超期羁押，这个问题亟待解决。
黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：第二，二审期间证据的补充完善问题，刑事诉讼法没有规定二审补充完善证据的具体的规定，实践中有的侦查机关案件已经做出一审裁判了。有的虽然已经同意做出补查，检察机关因为条件有限，有的也难以做出补查，所以影响了二审的质量和办案的效率。
黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：第三，部分死刑二审案件证据上存在着大的缺陷，我们去的这几个省发回重审的死刑案件大概是占了12%，这个比例还是比较大的，导致发回重审的原因主要就是证据问题。证据表现在取证过程不规范，证据不全面。有的案件除了被告人的公诉以外没有其他的证据，导致被告人翻供以后难以认定，出了问题无法证明证据与事实之间的关联性等等。
黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：第四，在死刑二审案件庭审中也暴露出一些问题，一是证人和见证人出庭的比例是比较低的，有的省不会超过5%，有的省去年一年的证人和见证人出庭只有一件，这个情况还是比较严重的。第二，死刑案件有的辩护律师是法院指定的，辩护律师有的工作积极性不是很高。第三，在庭审中辩护律师可能会提出影响案件定罪量刑的一些新的证据。
黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：这是我讲的几个现象，回应一下陈瑞华刚才讲的问题。最后我再讲一个观点，刚才几位教授讲的意见我都非常同意，非常的赞成。尤其是陈瑞华教授和杨正万教授提的观点，我觉得非常有意义和价值。尤其是陈瑞华教授提出从二审程序的构造研究二审程序的改革完善的方向，我觉得从这个意义上讲，检察机关应该在这方面进行更加深入的探讨。我的点评就到这里，谢谢大家！
主持人张文志（北京市人民检察院第一分院副检察长）：下面我们请钱列阳同志发言！
钱列阳（北京大成律师事务所律师）：谢谢主持人，谢谢各位领导、各位老师。我们觉得二审程序在刑事案件中其实存在着一些问题，我顺着陈瑞华老师讲到的关于监督一审的功能。这个功能分为程序和实体，如果有程序违法，那么就可以不做，可以直接发回等。但是程序违法的界限里，一审案件中该出庭作证的证人和鉴定人没有出庭，这是不是程序违法？在现实司法实践中不作为程序违法。如果二审把证人和鉴定人请出来出庭作证，很可能会发现在实体问题上，在事实问题上会有变化。为什么？第一，一般只看鉴定人身份是否正确，只做刑事审查，还有司法的鉴定，也同样对会计师事务所，对会计师本身做身份上的程序检查，不对他们的水平，他们的法律依据，他们的鉴定过程进行实体审查。在这样的情况下，鉴定人在一审不出庭的时候，一审法院的判决简单，直接就简单的有用了，公诉人所指控提交上来的鉴定结论，以这个结论作为判决的依据，表面看来完全没有错误。
钱列阳（北京大成律师事务所律师）：作为辩护人，认为不仅要对鉴定结论进行实体审查，还要学会伤残鉴定。当重新要求鉴定人出庭的时候，我们发现鉴定人经常存在很多问题。比如他们所依据的法律法规已过时，认为对此不负责任。第二，他们所做的会计鉴定的结论是按会计法的标准是否正当的结论。比如非法出资，是不是进入了资本金帐户，实际情况是司法实践中由于会计师的疏漏或者是由于当时会计本身工作的水平问题，把到位的资本金没有用在资本金帐上，而是入在了往来帐上这种情况也非常的普遍。会计师有了结论以后给法庭，法庭给检察官，换句话说，会计鉴定的结论，专家鉴定的结论是否直接可以为刑事法庭所用，这个中间还存在空档。这个空档也是这几年司法实践中发现应该进行正式的司法审查，只能律师自己去现学现卖的做某一方面的专家，再进行实体审查。
钱列阳（北京大成律师事务所律师）：同样在证人出庭的问题上也存在着证人没有说谎话，而是问题没有问到。只有证人出庭了，才能够问到。可是像这样的在一审程序中普遍存在的问题，在二审中，如果说鉴定人、证人一审没有出庭，二审出庭马上就可以发生变化。但是今天二审的程序里面，不把该出庭的证人作为司法审查中程序上的障碍。原则上本着要维持原判的立脚点来看，不去做实体性的细节上的审查。
钱列阳（北京大成律师事务所律师）：另外一个是阅卷问题。到现在为止，普遍的仍然没有按律师法的要求阅卷，要求查阅全部案件，还是以现行刑事诉讼法的观点。这个时候会发现二审的律师所看到的是一审辩护律师看不到的全部材料，提取出一审律师没有看到的，实际侦查机关早就侦查到的对被告有利的证据。这些证据作为二审所谓的新证据，其实是老证据，重新提交给法庭，从而要求法庭以事实不清或者以其它原因发回重审。二审对一审的程序性审查和实体审查是紧紧联系在一起的，这也是我们认为应该对二审程序中的功能、职责加以更明确的分工的原因。我就讲这些，谢谢大家！
主持人张文志（北京市人民检察院第一分院副检察长）：最后我们请北京市检察院一分院副局级检察员刘芸同志发言！
刘芸（北京市人民检察院第一分院检委会专职委员）：谢谢主持人！我不敢对以上专家和领导的发言做出评价，我只是受以上领导和专家的发言的启发，结合我曾经从事过20多年二审工作的经验谈一谈个人对刑事二审程序的难题的几点粗浅看法。我想从两个层面上来谈二审刑事调查程序的难题。
刘芸（北京市人民检察院第一分院检委会专职委员）：第一个层面关于刑事第二审程序司法环境层面的难题。这里面包括二审法院和二审检察机关在刑事诉讼当中存在的一些困难。第一，二审程序法律规范的不足。从今天上午到现在，包括陈教授和以上的几位领导都提到了这个问题。顾永忠教授去我们那儿调查过，我给他提供了几组数据，人民检察院刑事诉讼规则里对二审的法律规定条款和对一审的规定条款相差悬殊，造成二审司法机关在处理第二审刑事诉讼案件时，遇到了诸多难题。这个问题已经得到诸多专家、学者、法官、检察官的共识。
刘芸（北京市人民检察院第一分院检委会专职委员）：司法环境层面的第二个难题，主要二审案件在审级上的分布致使对二审刑事诉讼重视不够，审级分布怎么会造成对二审不重视呢？我国基层法院和基层检察院是没有二审职能的，最高人民法院、最高人民检察院依法应该受理地方高级人民法院所做出的一审判决的案件。地方高级人民法院做出一审判决的案件，自改革开放30多年来据学者统计全国不下10件，最高人民法院刑事二审案件我们可以忽略不计。这样，刑事二审案件就集中在地方高级法院和地方中级人民法院这两级法院当中。地方高级法院所受理的刑事二审案件是地方中级法院的一审案件，就是无期以上死刑案件，以及其他的几类。
刘芸（北京市人民检察院第一分院检委会专职委员）：地方高级法院所审理的案件在整个二审案件当中所占的比重又是多大？最高法院可以忽略不计，而地方高级法院受理的二审案件比例不大，绝大部分的二审案件都集中在地方中级法院，他们受理的一审的大案是主要职责，就是无期以上死刑案件，受到多方面关注的案件，他们承担的二审案件中的绝大部分往往不受重视。这是关于主要二审案件在审级上的分布造成重视不够的原因，所以对刑事二审程序的改革和完善是富有责无旁贷的责任的，这也是今天召开这次论坛的初衷之一。
刘芸（北京市人民检察院第一分院检委会专职委员）：第三，二审机构设置难以推动刑事第二审工作的改革和完善。我做了二十多年的二审工和，二审法院目前独立有二审审判厅的很好，绝大部分和一审审判厅放在一起。一个法官既受理刑事一审案件，也受理下级法院按照司法程序交上来的二审案件。人民检察院设置二审审判监督部门，由于种种原因，包括上面许多专家学者都提到，二审检察机关进入刑事二审程序比较难，造成了二审检察机关受理的案件数量相对比较少，致使人员也比较少。这种情况下，法院没有单独的二审刑庭，检察机关的二审的监督部门也相对较少，所以造成了单独推动刑事二审程序的改革和完善，在人力上，在方方面面上都有困难。
刘芸（北京市人民检察院第一分院检委会专职委员）：接下来我要谈一下二审诉讼程序方面的难题，也就是技术方面的难题。检察机关的二审监督从检察机关的角度看，二审监督处于一种被动地位。刑事诉讼基本原则是司法机关包括公安机关之间相互配合，相互制约，相互监督。以前大家都说过，很多人都讲过，二审案件怎么到同级和二审法院同级的二审检察机关去，抗诉案件不用说，各个都要送到同级检察机关。二审的上诉案件就是二审法院决定开庭送交同级检察院阅卷，里面的一些执行问题我就不细说了。
刘芸（北京市人民检察院第一分院检委会专职委员）：二审的上诉案件要想得到二审检察机关的审判监督，那么要由二审法院首先提出。就是说我们的监督受到法院的邀请，实际上是造成二审检察机关的推动和开展特别是上诉案件的监督非常不利的状况。我特别同意今天上午高院的院长谈到了“一审是基础，二审是关键”的观点。二审是生效的诉讼环节，是法院的生效判决，生效裁定的诉讼程序。一审公检法相互制约，相互配合，相互监督，做出了有罪判决，二审法院一家作出了改判，甚至作出了无罪判决，这个在技术层面上我们有一些困难。
刘芸（北京市人民检察院第一分院检委会专职委员）：最后，关于二审检察员的职能，我同意向泽选同志所提出的观点。二审检察员不但在法庭上支持抗诉，我们也提出从轻甚至是无罪的意见，使得二审的原审被告人得到了公正的处理。最后我对以上专家学者和领导发表的真知灼见和精彩发言，以及对二审程序改革的关注表示感谢，我的发言完了，谢谢！
主持人王新清（中国青年政治学院常务副院长)：谢谢刚才八位专家的发言和点评，他们就二审当中的问题做了比较全面的梳理，这些问题有立法问题，有司法问题，有理论问题，有实践问题。下面我们进入提问和讨论阶段，已经有两位专家提出要发表观点，下面我们请北京市第一中级人民法院王明达院长发言。
王明达(北京市第一中级人民法院院长)：非常感谢主办方的邀请，使我可以参加论坛，亲自聆听各位学者、专家和各位领导的真知灼见。论坛的题目是“难题与应对”，我也想把自己个人的想法做简要说明。刑事二审的难题，我觉得作为一名基层法官，从实践的角度来看，目前应该说没有什么太大的难题。虽然法律的规定可能比较原则，但是除了有法律规定以外，还有最高人民法院制订的司法解释，同时我们跟检察机关也有很好的、良好的互动和沟通。从二审我们目前处理审理案件的过程当中，应该说没有什么难题，也没有出什么大的问题。如果跳开法院本身看待整个刑事第二审，确实还是有一些问题。单独说刑事第二审的问题，或者刑事第二审的改革，对能够解决目前的审判问题恐怕功效并不是很大。
王明达(北京市第一中级人民法院院长)：刑事第二审只是刑事诉讼过程当中的一个环节。这个环节的任何一点动作都可能会引发其他环节做出相应改变，在其他环节没有做出相应改变的环境下，单纯的刑事第二审程序做出比较大的改变，我想恐怕不能起到很好的效果，也可能是事倍功半。上午包括刚才听了各位专家、学者的意见和看法，确实给了我很大启发。在这个过程当中我也感觉到一点忧郁，大家对于二审开庭问题的高度的重视和极为有利的强调，我觉得二审的开庭问题确实是一个问题，但是是不是严重到我们目前的程度，是不是一定要强调到目前的高度，我觉得恐怕还是要考虑的。
王明达(北京市第一中级人民法院院长)：二审开庭面临着几个方面的限制：一是司法资源的限制。检察机关、审判机关二审开庭，在司法资源的配置上可能会捉襟见肘。大家可能也看到了，自从死刑二审必须开庭以后，各省法院增加了相当数量的法官、检察官，甚至增加了相当数量的部门和领导，这还仅仅是死刑的案子。如果二审的案子大部分，绝大部分或者是全部都开庭，那司法资源的增加是难以想象的。如果遇到这方面的困难，就有可能会一大步退缩回去，遇到这种困难可能难以克服，因为从法院和检察院来说，对这种问题我们是很难克服的。
王明达(北京市第一中级人民法院院长)：第二个根据现行法律，二审的审理期限是由检察机关被告方和法院共同使用的。虽然我们说七天以后不计入审限，从最高法院的司法解释来说，从法院角度来说没有问题，但是还是有一段时间没有法律依据，所以我觉得三家共用审限也是对我们极大的限制。
王明达(北京市第一中级人民法院院长)：第三，从我们现在的案件情况来看，绝大部分的案子是普通刑事案子，而且基层法院审理的案子相当数量都不复杂、疑难，绝大部分的案件不具备这样的问题。相当多的案子我们现在排前几名的案子盗窃、伤害这类都是经常遇见的。说一个法官也好，一个检察官也好，对这个案子没有基本的把握已经不能这么说了，这是第三个方面的限制。
王明达(北京市第一中级人民法院院长)：有这三个方面的限制，我们现在二审一定要开庭或者说大部分的开庭很难做到。这是我作为一个基层法官的忧虑。但是不是有问题，应不应该弥补，还是需要弥补的。怎么来弥补？要考虑这么两个方面的问题：一是诉辩双方的平衡，在刑事第二审中如果有辩护人，虽然没有开庭，但是辩护人的意见法官还是充分听取了。但是没有公诉人，没有检察员，我觉得诉辩不平衡。
王明达(北京市第一中级人民法院院长)：第二要考虑被告人的权利保护和被害人的权利保护的平衡。如果案件当中有实际的被害人，应该考虑被害人跟被告人之间的权利平衡。你有辩护人，被告人可以自我进行辩护，提讯过程中被告人也可以对自己进行辩护，有辩护人的话还可以提出书面的辩护意见。所以考虑到被害方权益保护和被害人权益保护的平衡，第二审当中有实际被害人的还是应该考虑由检察机关介入，但是不一定要开庭。比如说检察机关可以提供书面的意见，这里需要对一些工作的机制，工作程序进行微小的调整，不需要非得开庭审理。我谈一下我个人作为法官的忧虑，总的想法觉得二审的开庭是应该提倡的，也应该在法律适做出规定，但是我们目前法律规定对二审开庭的表述已经足够了。如果要是对这一条比如说对这一条我们说要求的实际上一定要坚持做到二审全部开庭的话，那真是有必要整个的法律所涉及到的诉讼程序进行比较大的改动，才能够真正的起到作用，才能够真正的达到他的效果。谢谢大家！
主持人王新清（中国青年政治学院常务副院长)：谢谢王院长！我们这个阶段讨论非常热烈，已经有人把提问的条子送来了。市检察院二分院二审处的一位同志提出一个问题：二审检察机关认为案件事实不清，证据不足，向二审法院提出要求发回重审，但是二审法院要求二审检察机关责成或者做工作，要求案件发回重审后原公诉检察院一定要指挥案件，否则不发回重审。这种做法有没有依据？发回重审的“审”的概念如何看待？发回应当发回到哪一个诉讼阶段？
王明达(北京市第一中级人民法院院长)：去年有相当数量的案子由于检察机关在二审阶段认为事实不清，证据不足，建议法院发回重审，法院也赞同检察机关的意见。这个案子由于一审检察机关认为并不是事实不清，证据不足，所以案子长期在一审法院手里压着，有的案子最长可以压到两三年。而上下之间的协调，我觉得不好。我们说与其这样还不如在二审就做出决断，不发回重审。但是我们总觉得支持公诉的机关，控诉的机关都认为案件事实不清，指控机关都认为事实不清的情况下，法院一定要做出裁决，说事实清楚也好或者是什么也好，不符合我们法律规定的本意。
王明达(北京市第一中级人民法院院长)：这个案子我们同意检察机关的意见，检察机关上下两级是属于领导关系。我们发回重审，建议一审法院，我们之间是审判监督的关系。就应该在这个环节上，真正的使案件事实经过重新侦查，能够补充新的证明，完善新的证明，达到二审检察机关所认定的标准，至少应该是这样的。我们有一个统一的标准以后，才能进行处理。我们设想一下一审法院继续判下去的话，还是原来的案子，二审的检察机关同样还会认定事实不清，证据不足。我们只是建议检察机关，并不能要求检察机关。
主持人王新清（中国青年政治学院常务副院长)：下面我们请陈国庆主任发表他的讨论意见。
陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：这个会我认为非常有意义，研究刑事二审的问题确实很重要。过去我们在这方面研究不够，比如检察院刑事诉讼规则，这个规则有468条，但是写到检察院出席二审的时候就写了八条。主要是经验积累不够，因为大部分案件不开庭。在2006年，两高搞了死刑二审案件开庭审理的程序，这个写了差不多20条，等于是死刑案件一部分二审开庭程序做了一个规定，解决了一部分的问题。
陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：现在我感觉到有一些问题确实是需要进一步的研究，比如大家主张二审的案件应该开庭，现在就是这个标准到底怎么定？比如主要控辩双方一方提出来的就要开庭，或者是一方有争议的要开庭，这个行不行？因为抗诉的案件是要开庭的。被告人只要上诉可能就是对某一个东西有争议，所以我觉得这个问题还是需要认真的研究，都开庭是不现实的，这个标准到底怎么定，不能笼统的说有争议就开庭，这个东西好像还是没有说到根本的问题上。
陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：第二，关于二审如果开庭审理，按照刑诉法的规定是全面审查的原则，两高的规定里面实际上是全面审查和重点的审查和重点的审理相结合。检察机关是全面的审查和重点的审查相结合，刚才陈瑞华教授说这是对立法的一个超越。实际上，二审开庭，我们侧重于重点的审理或者是重点的审查。这里面是全面审查的原则和重点审查的原则到底是什么关系，实践当中到底怎么处理，这个也是需要再进一步的研究的。
陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：第三，诉讼期限的问题，现在规定二审开庭的要通知检察机关在开庭十天之前要去阅卷，这个规定现在是很难操纵的，重大的案件、复杂的案件十天的时间阅卷显然是不够的。现在检察机关二审没有独立的期限，但是刑诉法有一条规定是参照一审，检察机关是不是还有一个月，必要的时候延长半个月的时间。重大复杂的案件如果没有一个月或者是两个月的时间也确实是不够用的，这个也是立法上需要研究的。
陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：第四，关于同级检察机关派人出庭的问题，北京没有这个问题，特别是死刑二审开庭之后，我们外省的有一些检察机关，有一些是一审的人员到二审的时候还出庭，这个问题现在还比较普遍，因为没有人也没有办法。我们感到这种做法不是太合适，因为每一级检察院的检察官履行职权是有特定的授权的。比如说石家庄的检察官主要是在石家庄市履行职权，不能跑到北京来履行职权。还有就是上级检察院和下级检察院在案件的事实的认定上，法律的观点上也可能不尽一致，特别是上级对下级有一个制约的作用，如果一审和二审都是同一个人出庭的话，对保证案件的质量，及时的纠正一审当中的问题也是不利的。还有证人出庭的问题，庭审监督的问题等等。
陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：现在二审开庭的问题除了法律制度上要技术一些调整之外，现在工作机制，特别是我们很多的考评机制现在确实是需要做认真的调整的。我们现在公检法三机关都搞了很多的办案的指标和考核的标准，包括办案下指标，公安是以批捕作为侦查的标准。检察院起诉是只要法院定罪了我就起诉成功了。像这些考评的标准如果办错一个马上要追究责任，这个问题我们现在也是在认真的调整，有一个基本的观点就是法律设置的诉讼的程序就是按照诉讼规律来进行的。所以我们一定要重新进行审视，要按照司法规律建立一个合理的考核标准，真正地使执法办案维护社会的公正，维护司法的公正，而不是人为的限制很多的合理的做法。时间关系我就说这么多，谢谢大家！
主持人王新清（中国青年政治学院常务副院长)：本阶段的时间已到。谢谢各位专家的发言，也谢谢各位与会同志们的支持。 |
