正义网报道：第三阶段的主题研讨马上开始，研讨主题是：刑事二审抗诉程序中的问题与对策。

主持人孙长永(西南政法大学法学院教授)：各位代表，我们现在开始第三阶段的研讨。这一阶段由王一俊副检察长和我一起主持。下面请王一俊副检察长组织主旨研讨和主题发言。

主持人王一俊（北京市人民检察院第一分院副检察长）：下面进行主旨发言。先请中国法学会刑事诉讼法学研究会常务理事、秘书长、中国政法大学顾永忠教授发言！

顾永忠(中国政法大学教授)：谢谢主持人，各位领导、各位朋友、各位同事大家好！我首先要向北京市一分院表示感谢，因为刚才主持人特别提到了我是刑诉法学会的秘书长，我很抱歉虽然这次讨论我们名义上是发起单位，但是工作都是北京是人民检察院第一分院和清华大学法学院做的，还有若干为这次会议付出辛劳的检察官朋友。

顾永忠(中国政法大学教授)：今天我们探讨二审的问题，在我看来的确是一个非常重要的问题。上午很多同志谈了不少很好意见，在这里我还想强调一点：在整个刑事审判程序的结构或者是构造中，二审程序是有特殊地位的。从某种意义上讲，二审程序，二审案件数量的多少，二审程序公正程度如何，在一定程度上反映了我们国家刑事审判程序的公正性。不少朋友知道我做过十年的专职律师，中国的二审案件，上诉案件和抗诉案件占到10%左右。这个数量说明什么？90%左右的当事人是基本上接受了或者说认可裁判，当然不能绝对化。

顾永忠(中国政法大学教授)：从这个意义上来说，如果我们对一审这部分案件，这部分当事人在审判程序上，在实体上能够做到最大限度的公正，也就在一定程度上反映了我们的公正程度。

顾永忠(中国政法大学教授)：第二层意思，二审程序相对于一审程序，在理论和法律所存在的问题要复杂的多。咱们可以这样说，1996年刑事诉讼法修改以后，虽然我们现在做的还没有完全到位，但是仅就理论和法律这个层面来看，起码控辩审在一审程序中该做什么基本上是清楚的。但是现在要让谁说清楚在二审程序中控辩审三方应该做什么，特别是检察官该做什么，我相信没有人能说得清楚。为什么？这就是二审案件，二审程序的特殊性所在。

顾永忠(中国政法大学教授)：两个礼拜之前我刚刚完成了高检理论的一个课题，就是二审出庭问题研究。当然是就针对检察人员二审出庭的研究，在做这个课题的过程中，我对五、六家检察机关做调研，由于时间关系，我不再此详细说明。但是通过调研我有一个强烈感受，在二审程序中最难做的是检察官，而在二审案件中最难做的又是上诉案件。很多检察官不愿意出席二审上诉案件，为什么？他不知道我坐在那个地方该说什么，怎么说。所以很多问题其实不是我们很多人坐在书斋里，坐在理论上的逻辑的分析的。

顾永忠(中国政法大学教授)：今天给我安排的主题主要是抗诉的问题，上诉我就不谈了，对于二审检察人员出庭的法律地位和诉讼职能提出一个新的看法。这个新的看法在某种意义上主要针对上诉案件，其实抗诉案件相对于上诉案件问题要少得多。我就今天的主题，说明以下几点。

顾永忠(中国政法大学教授)：从我的调查和各方面的反映来看，二审调查我们检察机关感受到最突出的，也是感觉比较难办的和困惑的问题是出庭的上级检察机关的检察员能不能在一审抗诉书以外提出漏抗的问题，提出一审抗诉书错抗的问题。我们知道这是由原审公诉机关出具的，但是到了二审之后是上级检察机关，他们在认识上未必能一致，当他发现一审把应该抗诉的问题没有抗，漏掉了，或者是一审该抗的问题没有抗，抗的问题不应该，没有理论和事实依据，或者是很难获得理论支持的怎么办？

顾永忠(中国政法大学教授)：上午重庆检察院一分院的周检察长也提到了，按照这个规则要求，你认为原审抗诉不到，漏抗的你可以补充抗，这个问题大家考虑。法院对这个方面有意见，律师也有看法。第二个问题，就我们了解，我国法律本身也没有提出这样要求，一审检察机关要提出抗诉，在抗诉期满前和上诉检察机关不做沟通。也正是因为这种不沟通才造成了二审期间上级检察机关发现漏抗问题，发现了错抗，这是第二个问题。第三个问题，现在有的地方二审检察机关派人出庭时，也可能是由于人员不够，也可能是由于对案情更为熟悉一些，会安排原审检察机关的公诉人以上级检察机关的代理检察人出庭。我感到目前在抗诉程序中这几个问题相对比较突出一些。

顾永忠(中国政法大学教授)：如何解决大概有这么几个看法，第一个，我非常明确在前几天媒体发表的文章也明确提到，我认为二审检察人出庭在抗诉案件中应该遵循不抗不主张的原则。也就是说对于漏抗的问题，对于一审检察机关错抗的问题，二审出庭的检查人员不应该在二审程序中提出来。这个问题可能和高检院的抗诉案件的规则和在座的一些检察官或者其他的一些学者看到的可能不一致。

顾永忠(中国政法大学教授)：为什么呢？我想简单的强调这么几点：第一，不告不理的基本原理的原则，原审检察机关提起才有抗诉，如果没有他们的提起抗诉就不可能发生二审抗诉程序。第二，如果我们可以让上级检察机关在二审程序再针对漏抗问题，错抗问题再提出新的东西，使得刑事诉讼法规定的关于抗诉程序的程序条件就完全没有意义了。比如我们有十天的抗诉期，第二个确实有错误，第三个以书面的方式提起。如果二审检察机关可以随意，这些规定还有什么意义？第三，也不符合高检院刑事诉讼规则，现在的抗诉你不支持了，又提出了新的东西了，你到底是什么。第四，如果允许这样做的话，检察官所面对的辩护人、被告人就没有办法辩护了。

顾永忠(中国政法大学教授)：第五，也有很多人提出一个反驳的理由，全面审查原则是针对法院而言的，全面审查原则并不是审判案件的范围，二审案件如何审判？特别是做什么样的裁判，必须受到合法的上诉，合法的抗诉这个原则的限制。你不能说全面审查把一审没有涉及到的问题再拿出来，这就是为什么要有上诉不加刑的原则。第六，如果允许这么做，在客观上会助长原审检察机关不负责任。假如二审检察机关可以这么做，一审检察机关就无所谓了，反正还有上面，所以集中这么几个方面的理由，我是不太赞成二审检察机关在二审程序中再提出漏抗和错抗的问题。

顾永忠(中国政法大学教授)：对于这个问题如何解决，我想确实存在漏抗错抗的问题，只能走审判监督的程序。上午也有同志谈到，我们为什么不可以现在纠正。我觉得诉讼要讲规则，不讲规则的公正是无法保证。在这样的一种情况下，宁可牺牲一点效率，也要保证公正，但是更重要的不是事后补救，而是事前的避免和防止。如何避免和防止？我的研究报告里也提出，我们是不是可以在上下级法院提起抗诉的问题上建立一个沟通协调的制度。十天的抗诉期不是时间不够，再加上我们现在的科学技术、通讯条件这么发达，在十天的抗诉期里一审检察机关和上级检察机关对于抗诉如何抗可以做一些探讨。我觉得起码以下这些情况是可以纳入到上下级检察机关在是否抗诉问题上的沟通范围。

顾永忠(中国政法大学教授)：第一，一审法院改变审判的，这是一个比较重大的改变。第二，一审法院宣告被告人无罪。第三，一审法院判决被告人免刑的。第四，一审法院在不具有法定减刑情况下进行减刑的。第四，一审法院在量刑上适用法定量刑不当的。像这些问题，我建议检察机关内部可以建立一些机构。

顾永忠(中国政法大学教授)：第二，上级检察机关可不可以吸收下级检察机关的公诉人参与到二审，刚才国庆同志表达了他的意见，我非常的同意，我个人认为不应该。除了他们谈到的几个观点，我大概补充一下。这样的安排不符合宪法规定的体制。第二，不利于上级检察机关对下级检察机关的制约。第三，在客观上也将助长上级检察机关、检察人员在二审案件中的不负责任。第四，由原审检察人员、公诉人出席二审法庭，在很大程度上要受到原来公诉立场的限制、影响。所以我个人在报告里也提到，我不认为二审出庭人员有公诉职能，我明确的这样认为。即使是抗诉提出的意见和原来的公诉意见是一致的，我也不认为出庭的人就是公诉职能。为什么这样讲？如果这样认为，那我们就把检察机关降低到与原告人同样的当事人地位。我们大家看一下刑事诉讼法，在讲到上诉抗诉问题上是如何表述的。

顾永忠(中国政法大学教授)：当事人上诉是不服一审法院的裁判，用的是“不服“，检察机关抗诉用的是什么？是认为一审裁判有错误，没有用“不服”。如果用不服，原来的检察机关怎么提起抗诉，你没有接受控诉的就是不服。但是我们不能要求检察机关从不服的立场考虑是抗诉还是不抗诉，是要你在一审之前对案件的认识，和在经过一审程序审判之后对案件有重新认识。在这个时候，你从客观，从事实，从法律重新考虑原来的抗诉。原来的控诉对还是不对，再接受新的意见。谢谢大家！

主持人王一俊（北京市人民检察院第一分院副检察长）：谢谢顾永忠教授。下面进入主题发言，首先请清华大学法学院张建伟教授发言！

张建伟(清华大学法学院教授)：谢谢！我们这次论坛的主题是刑事二审程序的难题与应对，这个讨论有一个基本的假设，就是假设二审程序是一个病人，我们来会诊它。我们的刑事诉讼有太多这样的病人，我们有一个基本的共识，就是二审程序及二审程序的活动身体不适有一点头痛、脑热，喜欢夸张的会诊者还会认为他已经病入膏肓。我觉得我们在讨论当中必须要区别病的表现和病的原因，对症下药，如果不针对病的深层原因来下药，是不行的。二审程序有八大病因：第一个病因是我们的审判并非刑事诉讼的重心，第二个病因职权主义当事人主义化的过程中存在着协调不良的现象。第三个是真实的发现主义没有削弱。第四个病因，刑事诉讼法参考资料化，也就是说刑事诉讼法被我们看作是仅有参考价值的法。第五，控辩失衡。第六，人权标准尚未达标。第七，法律审的审级缺失。第八，司法人员的专业程度不够。

张建伟(清华大学法学院教授)：就第一个病因来看，刑事诉讼整个流程中的重心在侦查阶段。造成的原因是起诉的标准，侦查终结的标准和审判的标准一样。英国的审判标准是逾期可以定罪，我们则是百分之百，造成的结构是形成以下病的表现：第一，对案卷的依赖。我们对案卷的依赖是刑事诉讼的突出问题，这个问题其实不是病的根本原因，只是病的一个症状。在侦查阶段，以各种笔录的形式固定收集证据，这些笔录的证据能力几乎不受怀疑。对于长达几个月的侦查活动积累下的这些成果应该如何对待，这还真是一个难题。我们不能一口否定他们是无价值，无意义的。进行过几个月的活动我们如何来看待所付出的代价？另外一个病的表现就是证人不出庭，从来没有人说所有的证人都要出庭，但是有争议的证言，关键的证人是应该出庭的。在一审当中特别重要，二审当中重要的证人有必要的情况下也应该出庭。这里面我们要注意，我们知道一个人看到某一个事情发生的时候，20分钟就会失去对这个事情的40%多的记忆，到了一个月对这个事件的记忆只剩下了30%，到了二审证人出庭，他对原来事件的记忆肯定是在30%以下。考虑到证人出庭的时候也要注意到关于人的记忆的这个规律。我觉得关键的证人，有争议的证人要出庭，这个是我赞同的。

张建伟(清华大学法学院教授)：另外审判活动流于形式，不但二审如此，一审也是同样如此。所以才有被告人都承认了还有什么可审的说法，才有普通程序检验化审理，这种实际上是轻程序，在一审程序中的再次回潮。二审由于有开庭的硬性规定，反而好一些。我们长期存在着司法惯性，粗糙而非精致的活动，惯性得到认可，其结果就是没有办法形成审判在质量控制方面对审讯活动形成一种辐射。这是第一个病症，如果将诉讼活动由侦查转向审判，这是知意而行难的事情，会造成包括法院的诉讼能量会面临严重的考验。

张建伟(清华大学法学院教授)：第二个症状是职权主义当事人化形成的不协调现象，发挥重审我认为是职权主义的副产品，为什么要发回重审？是因为有事实不清，证据不足的情况。一审法院更便于查证和调查，我们不得不注意一点，现在的当事人主义化，法院不再承担过多的主动查证的责任，举证更多的由控辩双方来承担。如果有事实不清，证据不足的情况，应该由控诉一方进行举证，而不是再发到下级法院。在这个过程当中，我们都看到发回重审弊端多多，许多所谓的事实不清，证据不足发回重审的实证与其说是事实不清，不如说是二审法院推诿。

张建伟(清华大学法学院教授)：第三，法院还没有把自己的诉讼重心定位在防止发生冤错，甄别错案上。
第四。刑事诉讼当中程序的法定原则没有确定下来，刑事诉讼法被看作是有参考价值的法律。二审中，本来刑事诉讼法规定的审理期限如此清楚明白，但是法院在设置整理时，要律师填写调查申请书。申请延长时一次不成，还要进行二次申请，律师本没有申请延长的意图和意愿，法官是为了找到使延期得到合理的依据，这就使审理期限没有办法落实。

张建伟(清华大学法学院教授)：症结五是控辩失衡，造成的结果有一些学说主张，司法机关的一些人员也主张要取消全面审理原则。但是全面审理必须要注意一个基本前提，我们常常忽视这样一个基本前提，当今世界的当事人主义诉讼实质是律师主义。律师对于一审事实证据，法律适用有专业判断，所以提出了上诉，提出了异议。二审法院可以只针对这个争议来进行裁判。中国的律师辩护率最好的时候30%，一般的情况下10%。我们辩护率如此之低，还要取消二审的全面审查原则，造成的结构就是为修复正义而来达到的恰恰是颠覆正义的结果。

张建伟(清华大学法学院教授)：症结六就是人权没有达到世界标准。由于刑事诉讼法没有规定禁止双重危险的原则，所以在这一点上实质上也是违反了国际的人权保障标准的。第七个症结则是法律人员的专业程度不够，没有办法进行专业的对话和专业的审视。另外这里面有一个症结就是法院有一个基本的主张，其实很多国家的法典上都可以找到依据，法院是自主适用法律的，所以一审、二审对改变罪名的改判这是法院自主适用法律的基本原则。需要有两个前提，第一审判范围要受起诉范围的限制，第二个要给控辩双方辩论的机会。我的发言就到这儿，谢谢各位！

主持人王一俊（北京市人民检察院第一分院副检察长）：下面请北京市检察院公诉处副处长王新环同志讲话！

王新环（北京市人民检察院公诉一处副处长）：谢谢主持人。
在我看来二审程序不开庭审理，关键证人不出庭等问题不是司法出了问题。诉讼法理论上对二审程序的研究诸多问题才刚刚开始，那些宏大的问题如价值目标和功能等问题固然重要，但是诉讼中技巧性这些微观制度的安排方面也特别重要。对于西方学者来说，中国二审程序是一个未知的领域，我国二审程序也难以从西方上诉规定中学到什么。法律实务是利润丰厚的领域，本人向大会提交的论文中说了四个真实的案例，涉及到五个问题，问题的思考和讨论我们也发现，程序法各个部分具有内在的关联性。因此我在讨论二审程序中也遇到了一个难题，实际上二审中的诸多问题都是与一审程序直接相关的。我在讨论这个问题时为自己预设了一个前提，也就是一个逻辑前提来讨论，抗诉权受制于原起诉书制约。

王新环（北京市人民检察院公诉一处副处长）：我认为在检察机关参加二审诉讼程序虽然与一审程序中提起公诉的检察机关具有相同的司法利益，但是具有上级监督，下级的属性，二审程序中检察机关担负独立的公正判断原审判决公正与否，能够纠正不当指控，完成维护原起诉和监督审判的双重任务。这里面实际上也是刚才顾老师提出的一个问题，这是一个诉权的问题。如果大家过多的关注上级检察机关的监督权，很多问题说不清楚。我的核心观点是虽说是诉权，但是也要在诉讼程序中受到制约。案件一般起诉权没有张力，检察机关的控诉内容不应当进行随意变更，在这个里面最重要的就是法庭辩论终结后的诉讼阶段，不能扩张原指控的内容。这里面还有一个不能忘记，另外一个很重要的内容就是检察机关上下级之间是领导被领导的关系，这就意味着上级检察院有权变更下级检察院的决定，这个变更应该遵循两个前提。第一个应该遵循层级权限，依照法定程序变更。第二个变更要在检察系统内部进行，而不涉及到法院，如果涉及到法院还要受另外一个重要的诉讼法院控申分离的制约，所以这是授权人受制约的理由。

王新环（北京市人民检察院公诉一处副处长）：第二个理由，根据高检院2001年高检法第11号的规定，基层院在十天之内可以提出抗诉，但是高检院有时规定实际上是由上级检察机关进行出庭，指控或者监督。这方面规定有，第一个对基层院存在全部支持，第二个是部分支持，还有一个就是例行提出抗诉意见理由。这就意味着基于上下级之间领导和被领导的关系。实际上，上级检察机关在抗诉上不受原抗诉请求的基层检察机关的制约。争议最大的是，上级检察机关不同意基层检察机关提出的依据和理由，我的观点是可以的，但是要受一个制约。二审不能把监督提到太高的地位，我觉得检察机关监督不要忘记一个前提，二审法庭上仍然是控辩审三方的架构。虽然没有一审那么典型，但是二审仍然围绕着指控基础进行监督的，如果没有指控，监督也是空中楼阁。二审检察官主要围绕第一审判决和裁定而展开诉讼监督活动。第一审判决和裁定成为二审程序的客体。

王新环（北京市人民检察院公诉一处副处长）：实践中大家都围绕着说到底监督的客体是什么？这个理论上没有太多的争论，在实务中检察官我们经常会讨论这样的问题，二审检察官监督的主体就是法院的判决和裁定的问题，也有这样的情况，检察机关错误指控导致错误的判决和裁定。但是实质上来说，二审监督的客体只有一个就是法院的判决和裁定。

王新环（北京市人民检察院公诉一处副处长）：最后一点，仅有上诉而无抗诉的二审程序，上诉不加刑对检察机关到底有没有影响。其实在这个里面来说，根据检察机关为被告人利益这种情况在实际二审中常常会出现这样的情况。检察机关没有提出抗诉，原则上也没有既轻的情况，这个时候检察机关认为一审判决不当可以提出来有利于被告请求的。但是这里面我要说的是，被告人上诉而检察机关没有提出抗诉的过程中，二审机关认为审判成立，可以发表无罪和罪轻的意见，但是这个要慎重。如果基层检察院没有提出来，二审检察院要发表意见的时候要慎重，还有罪轻也是我们抗诉的一个内容。

王新环（北京市人民检察院公诉一处副处长）：还有一点就是二审检察机关没有撤诉的权利，所以这一点北京中院也是这么做的，只要二审发表无罪就是直接做出无罪，发回重审也有，但是很少。所以上诉不加刑原则对二审检察机关没有提出抗诉，对发表意见还是有很大影响的。我的意见就这么多，谢谢大家！

主持人王一俊（北京市人民检察院第一分院副检察长）：下面请重庆市人民检察院第二分院张云平副检察长发言！

张云平(重庆市人民检察院第二分院副检察长)：谢谢主持人！谢谢主办单位为三峡库区检察部门提供一个机会。我发言的主要观点是：从我院及辖区九个基层院十年二审抗诉的实证分析，二审程序存在抗少、抗难抗不赢的困境，造成这些困境的根本原因在于抗诉制度不足，权力的初始配置影响效率。我认为这些困境的根本出路在于制度变迁，制度变迁有两种模式，一个是渐进演变式的制度变迁，一种是强制性的制度变迁。

张云平(重庆市人民检察院第二分院副检察长)：检察机关要主动与法院沟通，与法院达成共识，并将这些共识制度化。二是要通过立法的修整完善，增加制度的供给，我们尽量要有量的扩张，更要注重制度的技术性。下面我从三个方面向大家汇报：第一个方面分析了重庆二分院辖区刑事二审抗诉的基本情况和存在的问题。我们辖区有九个基层院，人口有800多万，我们移民搬迁有很多的区县，占三峡搬迁总数的35%，搬迁的人数70余万人，占动态移民总数的70%。因为库区就业矛盾突出，社会经济发展滞后。

张云平(重庆市人民检察院第二分院副检察长)：从1998年到2000年，平均每年提起公诉的案件有2200余件，3000余人，十年总共提出的抗诉案件是142件，241人，支持抗诉80件，106人，抗诉改判有38件，47人，改判率仅仅只有43%。辖区的二审抗诉有三个方面的问题。

张云平(重庆市人民检察院第二分院副检察长)：第一，抗诉案件数量少。从提起公诉案件来看，十年的加权平均数是0.3%，这个高于全国的平均水平。二是刑事抗诉的成功率低。第三，上级检察院不支持抗诉的比例比较大。在我们辖区平均是50%左右，最大的是2000年有63%的案件进行抗诉。

张云平(重庆市人民检察院第二分院副检察长)：第二对标准的分析，制约刑事二审抗诉最成功的原因比较。我把它分为影响抗诉成功案大概有四个方面的因素，第一个是抗诉制度的初衷。抗诉制度具体表现我就不说了，抗诉的支撑制度也比较少，所以影响了抗诉的成效。第二，检察机关的边缘化地位。第三，管理的行政化趋向。对检察机关而言，检察人员在案件中总是揣摩法院的态度，从而失去了威信和选择的空间。今天上午陈光中教授也讲了，一个是体系制度，第二是法院规定最高的改判率超过了追求责任，就是所谓的违法责任追究。第四，影响抗诉的原因就是监督能力的不足，法院不善于发现抗点，抗源。第五，大规模的使用简易程序，对检察机关使用抗诉权造成的冲击。

张云平(重庆市人民检察院第二分院副检察长)：这五个方面的原因影响是不一样的，我们两个基层院搞了一个实证的研究。他们得出的结论是因为制度供给的关系造成了认识的分歧。通过分析得出结论，最根本的问题还是制度方面的问题，还是制度供给不足的问题。

张云平(重庆市人民检察院第二分院副检察长)：第三，我们的出路在什么地方？我们认为出路在于制度变迁，从以上实证分析看出，影响检察机关二审抗诉案件程序的关键因素在于制度供给的不足。因此我们要在制度创新上下工夫，一个是通过立法的完善，增加制度的供给，减低制度供给不足，不仅要有制度量的扩张，更要增加技术的含量。二审抗诉的对象和二审抗诉的效力，现在二审的效力往往偏重于注重抗诉引发的二审程序的效率。刑诉法209条的规定会影响抗诉，所以我们建议这一条进行修改。第二个，要增加上级检察院的审查程序。我们现在上级检察院共同审查，顾教授也讲了这个观点，上级检察院能不能补充，这个是可以经过制度审计可以。第三，检察机关有权收集新证据。第四，被害人的保护。还有一个问题是抗诉问题要制度化，我就讲这些，谢谢大家！

主持人王一俊（北京市人民检察院第一分院副检察长）：下面有请谭劲松法官发言！

谭劲松(北京市第二中级人民法院法官)：谢谢主持人，谢谢各位领导、专家和司法界的同仁！刚刚张检从检察院的角度谈到了二审抗诉之间存在的问题，下面我从法院的角度，审理案件的角度谈一谈二审抗诉更多主要的问题和决策。刑事二审抗诉是检察院监督法院一审刑事审判工作的一种方式，既是检察院的权利也是义务，考虑到抗诉主体检察院的地位比较特殊，因此抗诉要十分的慎重。

谭劲松(北京市第二中级人民法院法官)：近几年我对法院的情况进行分析，发现主要存在以下几个方面：第一，检察院把打击犯罪作为主要的职责。一，提起犯罪的主要原因是对行为性质的认定和起诉书的认定，二，以量刑不当进行抗诉的案件在过去的五年当中我院审理了9件。第二，抗诉案件的质量有待于进一步提高，从检察院自身来看抗诉案件的撤诉情况比较高，也就是说在检察院内部不考虑法院的因素也有近六层的抗诉案件存在问题，一审判决没有问题。这间接的反映出一些问题，在上一级检察院提起的抗诉案件中被驳回的有8件，这两项一相加占到了全部抗诉案件的74%。

谭劲松(北京市第二中级人民法院法官)：第三，上下级检察院分歧较大，我认为上下级检察院对法律事实的认识要保持一致，这样才能做到执法尺度的一致，不至于出现不同的法律结果而有悖于公平原则。上下级检察院在一些认识上存在较大的问题。比同期我院审理的撤诉率远远的高很多，针对上诉抗诉中存在的问题，我认为可以考虑以下几个方面。

谭劲松(北京市第二中级人民法院法官)：一，建立健全政治规则，统一协调公检法办案标准，缩小公检法处理案件的分歧，要尽量的统一。因为我们和西方不同，检察院和法院的目标是一致的，追求法律的公正公平。在以事实为理由提起的抗诉案件中多数是一审法院和检察院在证据是否充分的问题上有不同的意见，或者是双方的理解不同。在以事实认定由法院抗诉的极少。这个得益于北京法院每年都有刑事审判工作座谈会，大家统一协调，有什么问题一起解决。一审检察院提起抗诉的案件在二审检察院审理的时候二十件种有十件不予抗诉。从一开始对证据的采信到最后证据是否可形成完整的认定事实均可能存在理解上的差异，这种差异在逐级的放大，最终导致了检察院和法院在事实认定的分歧。

谭劲松(北京市第二中级人民法院法官)：二，进一步规范整合案件抗诉程序，提高抗诉质量。如果二审检察院在抗诉前给一审检察院的抗诉给予指导和监督，在二审检察院认可一审检察院的情况下再进行抗诉，一定程度上保证了抗诉的成功性。二审检察院提起抗诉的时间只有十天，二审可能来不及阅卷，对一审判决不服提起上诉的，如何在这么短的时间内做好？对于一些有明显错误的案件还可以，但是对一些疑难的案件有一些难度。如果确实认为需要抗诉要向上级法院提起需要抗诉的理由，这样可以大幅度减少抗诉案件的撤回率。

谭劲松(北京市第二中级人民法院法官)：三，通过对具体案例的分析引导检法机关统一思维模式，法律能否发挥指引功能，需要一个统一的司法模式，有一个统一的法治思维模式，减缓两机关的分歧，抗诉案件的数量和质量也会相应提高。最高法可以协商挑选一些比较典型的案例，通过审理这些案例中遇到的问题进行分析和研究，如政治链条是否完整，行为性质的理论和法律依据等，县级的检察院和法院可以从中学习，总结出一种模式。

谭劲松(北京市第二中级人民法院法官)：四，要转变观念，从而进一步发挥抗诉的审判职能。刑事案件的规定，要查清案件的事实真相，因此在收集证据时，不仅要收集对被告人不利的证据，也要收集有利的证据，对案件进行全面了解。同样检察院对于一审判决提起抗诉时也要本着对被告人负责，对法律负责的态度，全面考量一审判决的正确性。我觉得检察院对法院的监督工作还是有的。我就说这些，有一些观点可能不太正确，也不太成熟，希望大家批评指正，谢谢大家！

主持人王一俊（北京市人民检察院第一分院副检察长）：下面进入点评环节。首先请最高人民法院研究室副主任胡云腾先生点评。

胡云腾(最高人民法院研究室副主任)：现在说话已经很难了，因为再说精彩的话听众也不喜欢听了。我们经常参加研讨会，感觉到会议的最后，连法盲都能够说上两句，因为听得多了。确实我觉得这个会开得很重要，二审程序问题是刑诉法中很重要的问题。今天我们的话题是研究两个，一个是问题，一个是应对。恕我直言，我感觉后面的一个问题更重要，按照我的观点是实务部门的同志谈问题，因为更了解实践的问题。今天理论界的同志谈的问题比较多，应对比较少，这是一个遗憾。

胡云腾(最高人民法院研究室副主任)：我确实从发言的作者当中，包括今天的作者当中听到了很多真知灼见，所以我想发表以下几点点评。第一，我们曾经从2003-2007年的一些刑事案件抗诉和上诉进行了一些分析，总的来说，这五年来二审无论是上诉还是抗诉都是显著的下降。上诉大概每年下降一个百分点，抗诉下降的更多，我对这个问题进行了分析，原因有三个。

胡云腾(最高人民法院研究室副主任)：第一，一审的质量提高了，这是一个很重要的方面。第二，近年来检法两家坚决贯彻宽严相济的政策。缓刑上升一个百分点，判刑检法两家的思想一致了。第三，为什么检察机关抗诉少了，下降很厉害？现在的检察机关可能更加重视抗诉的质量，而不再向以前重视抗诉的作用。我觉得我们研究问题应当从这些最基本的实际情况出发，这样我们才能够提出对将来无论是立法还是司法有用的东西。所以由此我想讲以下几个观点。

胡云腾(最高人民法院研究室副主任)：第一，完善二审的程序也好，解决二审的问题也好，一定要和当前的形势政策结合起来，看看哪些问题是由于形势问题没有执行到位造成的。第二，我们要考虑一审的问题。现在很多问题是一审问题没有解决，所以到二审解决。这样，我们就不能简单的完善二审，我们应当把一审的问题，甚至是一审之前的法院之前的问题解决了，再考虑完善的问题，所以一定要和完善一审的职能相结合。第三，要和完善净化司法环境结合起来。因为我们现在很多一审案件之所以判的不好，之所以引起了抗诉或者是上诉，是由于一审的干扰太大了。检察机关很难独立行使审判权和检察权，所以如何让司法环境更好一些，通过司法环境的好转解决一些问题。所以要把完善二审程序和解决二审程序和改善刑事司法环境结合起来。第四，要把完善和解决二审的问题要和改革完善有关的机制结合起来。为什么一审不愿意判有罪，有一个检察机关的考评，和国家的赔偿制度有关，这些原因造成了二审的案件的上升或者是造成二审的问题。所以我们要把这些问题解决了以后，剩多少问题我们再来解决。

胡云腾(最高人民法院研究室副主任)：第五，要把我们实施没有到位的问题和法律当中确实存在的问题结合起来。现在很多问题不是我们法律没有到位，而是实施没有到位。比如说律师辩护，有人说二审都要开庭，一审的辩护率都那么低，一审的开庭有什么意义呢？有的人说用诉权制约法院审判权，你律师都没有出庭或者是出庭的律师根本没有责任心，那你怎么去制约呢？二审开庭又有何意义呢？出庭也是这样的，正式出庭也是这样。所以我觉得解决这些问题先要把特别是我提醒律师界的朋友，现在律师辩护出现的问题非常多。现在指定辩护敷衍了事，全靠法官一个证据一个证据的查，我觉得是方向的问题。所以我们要研究哪些属于实施不到位的，哪些属于法律真正有问题的。

胡云腾(最高人民法院研究室副主任)：最后一个问题，立法的简单化和复杂化相结合，程序的正当性和经济体相结合。我现在到下级法院，很多人就说，胡主任你们司法解释搞的越来越多，立法搞的越来越多，搞司法改革就是增加人，增加钱，把一个简单的问题复杂化。从一定的意义上讲这种批评是对的，我们搞二审开庭，法院、检察院增加了很多人，搞一个死刑改革最高检增加了那么多人。搞到最后本来一个很简单的事，这么多年处理没有太大问题的事，所以出现了恶性循环。

胡云腾(最高人民法院研究室副主任)：是什么原因引起的呢？我觉得作为一个学者是有责任的，我们研究问题一直是研究在法律上规定了我们就相信了，我们就庆贺了，司法实践上做不到，我就批评你，说你不按法律办事。所以我们要研究问题，不能够仅仅停留在把它变成一个法律。我们学者的责任，实务界的责任都要考虑得更远一点。
由于时间的关系我就不多说了，最后我用两句话结尾：解决死刑案件的二审程序问题主要不在二审程序之内，而在二审程序之外。第二，现在不是我们应该怎么办的问题，而是实际上怎么解决现在所存在的问题，怎么应用我们的政治智慧、科学智慧、司法智慧把现在存在的疑难问题解决掉。所以我们不要再去讲一些应当怎么办，如果我们现在仍然停留在现在的这个水平上，我觉得二十年后，讨论可能还在这个层面上。这是我今天的一点感想，我讲的不一定对，我想我是一个学者，可以做自我批评。我们研究问题要考虑研究问题的目的和思路问题，谢谢大家！

主持人王一俊（北京市人民检察院第一分院副检察长）：谢谢胡主任，下面请山东大学法学院副院长、周长军教授发言！

周长军(山东大学法学院副院长)：谢谢会议主办方的邀请。我简单的谈一点看法，本来我应该是点评上一个环节，所以对这个问题考虑的不成熟。关于检察机关二审抗诉应该说在中国的环境之下很有必要，也很重要。因为我们不能跟英美的体制相比，要禁止检察官上诉，这个在中国不具有现实性。其中很重要的原因就是社会公众也好，一般人的观察也好，刑事审判过程中也有一些司法的不公的现象，或者说裁判有一些问题，所以需要有监督。这个监督有纠错功能，监督功能，刚才好多学者和专家都谈了很多的意见我就不说了。

周长军(山东大学法学院副院长)：二审抗诉很有必要，而且我们应该维持二审的全面审查原则，也应该给二审法官证据的补充调查权，这些也有不少学者谈了，我就不再多谈了。这里面我觉得有一个观念的问题，二审抗诉很正当，很重要，而且要加强，但这里面最主要的有一个限度，就是怎样注意防止由于二审抗诉对裁判的权威性和司法机关权威性的损害问题。这是一个双刃剑的问题，这里面涉及了司法的独立，司法的权威维持性问题。检察机关是一个监督机关，二审抗诉不仅是公诉，还是监督。检察机关有职务犯罪的检察权，因此根据在日常生活中的了解，有一些法官反映的是职务犯罪对法官的审判独立、裁判独立可能在一些地方，一些案件中还是有一些影响的。因此我觉得在加强二审抗诉的同时，解决二审抗诉难的同时，也要注意怎样保障法官独立办案的权力。

周长军(山东大学法学院副院长)：今天一天都谈到了程序逆流问题或者程序倒流问题，发回重审为什么这么多，这个现象为什么这么严重？原因很多，其中一个难以抹煞的原因就是要注意协调和检察机关的关系，尽量不出现和检察机关办案人员的好评方面，其他方面出现一些消极的影响。这些问题大家都认识到发回重审过于频繁，这是很不正常的现象，如果仅仅是因为事实不清，证据不足完全可以做补充调查，为什么总是发回重审。

周长军(山东大学法学院副院长)：我觉得一个问题不仅仅要检察机关抗诉对法官形成制衡，对检察机关本身的抗诉和权力机制也有一个制约的问题。二审程序抗诉难我们要关注法官独立审判难的问题，还有是律师辩护难的问题，这个关联性我觉得也是其中的一个比较重要的方面，由于时间的关系我就讲到这儿，谢谢大家！

主持人王一俊（北京市人民检察院第一分院副检察长）：谢谢周院长。下面请清华大学法学院副教授易延友点评。

易延友(清华大学法学院副教授)：首先感谢会议的主办方，尤其是感谢周光权教授给我一个发言的机会。我也参加了全天的会议的议程，上午听了各位教授的发言还有各位领导的演讲，下午也听了各位专家的演讲。谈不上点评，只是谈一谈自己对今天议题的理解。我发表三点意见。

易延友(清华大学法学院副教授)：第一，谈一下对第二审程序意义的理解。第一，第二审程序具备两种功能，第一种功能是加强裁判的功能性，第二种功能是终结诉讼。关于第二点就是裁判的权威性的问题，这个在各位教授的发言里面也都有所涉及。裁判的权威性应该建立在第一点基础上，就是裁判的正当性的基础上。对于裁判正当性也就是整个诉讼程序不仅仅是第二审程序，第一审程序。尤其是第一审程序应当具备一个吸收不满，加强裁判正当性的功能。这样的一种提法和传统的理论认为可能是不一样的，因为传统的理论主要认为诉讼程序一个是真实，比较年轻一代的学者的看法认为诉讼程序的功能在于保证程序的正义。我的看法认为无论是发生真实还是程序的公正都服务于一个共同的目标，那就是加强裁判的正当性。

易延友(清华大学法学院副教授)：而裁判的正当性通过什么来加强？是通过吸收不满，我并不反对诉讼程序发现真实，因为我认为任何一个真实的裁判结果总比一个不真实的裁判结果更具有正当性。在任何一个诉讼的环节下不可能每一个案件都真正的发现真实，在真实不能发现的情况下，裁判的正当性如何获得，尤其是对于不利己的裁判一方的当事人来说，你如何能够让他心平气和地接受这个裁判。因为我们知道在任何一个诉讼当中不可能实现一个皆大欢喜的局面，到最后总是有一方大失所望，有一方喜出望外。所以如何能够让遭受不利于己的一方当事人也可以心平气和的接受对他不利的裁判，这是裁判需要解决的问题。整个的程序要追求这样的目标，怎么样吸收不满，怎么样去加强裁判的正当性，无论是第一审程序还是第二审程序都应该具备这样的功能，这是我理解第二审程序功能的第一方面，我认为它是第二审程序具备的功能的基础。

易延友(清华大学法学院副教授)：第二点认识在实践裁判的正当性方面，考察现有的诉讼制度实际上存在着两种模式。第一种模式就是第二审程序是单纯的法律审，也就是以英美法系为代表的，单纯的法律审核怎么样来吸收不满，怎么样加强裁判的正当性。他把这个裁判的正当性功能主要赋予了第一审程序，就是说赋予了控辩双方几乎都是完全平等的武装，诉讼公正的最重要的功能就是加强裁判的正当性。第二审程序完全是从法律把关，纠正第一审程序可能的程序错误，最重要的目的在于保证第一审程序的公正的审判。所以他把这个制度的重心放在第一审程序，所以第二审程序可以做到单纯的法律审。第一审法院的法官违反了规定的诉讼权侵犯了被告人的公正审判权一定加以撤销。撤销完了以后发回重审，是为了保证被告人的公正审判权。被告人不服，因为他的公正审判权受到了侵犯，发回重审就是为了让你受到一个公正的审判。

易延友(清华大学法学院副教授)：第二种模式是事实审加法律审的法律模式，这个以欧洲大陆和中国大陆为代表，但是欧洲大陆和中国大陆又存在着明显的区别，因为欧洲大陆是以法律审为主，以事实审为辅，中国是以事实审为主，以法律审为辅。

易延友(清华大学法学院副教授)：第二个问题我简单的讲一下第二审程序的功能和问题。我觉得存在于两个方面，以上的发言人也有所涉及，我认为是有法不依，执法不严的问题。我们现行的刑事诉讼法没有得到贯彻和落实，比如应该开庭而不开庭，在理论界有夸大的倾向，我不认为所有的案件都应该开庭。刑事诉讼法186条规定，第二审应当组织合议庭开庭审理，对于案件事实清楚，可以不开庭审理。是不是说第二句话的规定是构成对第一句话的诞生，有的学者说是自相矛盾，这个我是不赞成的。我的理解是186条的规定第一个要开庭审理和第二句话里面说的可以不开庭审理这两个开庭审理的含义是不一样的，因为第一句话里面说的开庭审理包括了第二句话里面所必须要进行的一些程序，哪些程序呢？讯问被告人，听取被害人以及被告人以及其他当事人委托的一个意见。我把这个程序叫什么呢？我叫欲开庭，就是第一句话里面说的应当开庭审理。这个应该理解为欲开庭，因为如果你不做这个工作，不去讯问被告人，你怎么能够认定事实就清楚？对于下面第二句话里所说的可以不开庭审理，我的理解是不必再进行正式的开庭审理。换句话说不需要再去传唤证人，不需要再在法庭上完全像一审程序那样走一遍。这个是不必要的也是不现实的。

易延友(清华大学法学院副教授)：我统计了一下从1988年到2003年15年间我们二审的上诉案件，上诉和抗诉的比例可能会降低，但是总数上是逐年递增的，到2003年的时候大概是78000件上诉的案件。全国按照345个中级法院来算，每年要审理200多个上诉案件。如果每一起案件都开庭审理，这几乎是不可能的，也没有必要。所以我对刑事诉讼法186条的理解，我认为第一句话里面所说的应该开庭审理就是欲开庭，就是传唤被告人，讯问被告人，听取双方当事人以及委托人的意见。

易延友(清华大学法学院副教授)：我说的问题不是那么严重并不是说不存在问题，还是存在问题。确实有很多案件连讯问被告人都省了，当然不用说听取被告人委托的辩护律师的意见，这个问题在实践中还是存在的，所以我认为这个问题还是要予以解决的。请示汇报的问题也强调的比较多，我认为我国现行刑事诉讼法的事件中发生的绝大多数的问题跟刑事诉讼法没有关系，应当听取委托人的意见不听取，所以有很多问题并不是立法本身的问题，既然不是立法本身的问题，你修改了刑事诉讼法有什么意义？

易延友(清华大学法学院副教授)：我国现在目前的审理模式并不符合诉讼的基本规律，为什么不符合？因为是纯粹的事实审加上法律审，而且是以事实审为主，事实不清的就可以不开庭审理。如果对重大的法律问题发生争执的为什么就不开庭审理了呢？这实际上还是我们说的第二审程序，你进行事实审，完全开庭审理根本就是不现实的。所以我们要把重心仍然是放在第一审程序，完善第一审程序，应该赋予被告人的权利一定要赋予，应当保障的权利一定要保障。

易延友(清华大学法学院副教授)：第三个问题解决的途径和方案，我认为第一个对有法不依的问题要明确开庭审理的案件范围，什么样的案件应当开庭审理？我的看法也许和李贵方大律师的看法不一样。我认为通过司法解释进一步明确，如果是人民检察院抗诉的案件应该开庭审理，如果对辩护人无罪辩护的案件也要开庭审理，在理论上是说的过去，在实践上也是行得通的。因为被告人做无罪答辩，辩护人做无罪辩护的案件大概每年不会超过5%，所以从这个角度来说二审法院可以做得到，而且更加明确。最高人民检察院可以保证第二审当中辩护人最好有一个预备期，在这个里面发表对事实和法律的意见，保证他们的辩护权益。

易延友(清华大学法学院副教授)：第二个建议是对二审模式的改变，大陆法系的诉讼程序在1789年法国大革命期间改革，改革干什么呢？学习英美法系，但是学得非常不到位，我们再学大陆法系，学得更不到位，所以从将来长远的来看第二审程序应该是一个单纯的法律审。我们现在二审问题就是在这个地方不到位，但是这并不意味着我们马上实行二审的法律审。我的发言完了，谢谢大家！

主持人孙长永(西南政法大学法学院教授)：感谢易延友博士的发言，只是有一点我要说明一下，内容有误导之嫌。欧洲大陆法系国家的二审多数国家复审制，法国的轮番的上诉制度主要是事实审，我们在座有很多法官、律师、检察官平时不一定会去查这些资料。我们这一节的讨论就到这里，在我交棒之前我谈一点意见。我呼应一下胡云腾主任说的意见，很多二审问题在二审程序之内，我想最高法院收回死刑复核权之后提出一审是基础，二审是关键，在当前的形式之下有一定的意义。二审法院要把关，我的观点是一审是基础这个提法是错的，一审是中心，本身就应该是关键，一审是基础，二审是关键。一审打基础，二审就保障了？二审所有的问题应该往前面推移考虑解决，我觉得二审的问题还是要积极的推动。下面我把主持的任务交给周检。

主持人周晓燕(北京市人民检察院第一分院副检察长)：今天我们的论坛非常有幸地听取了最高人民检察院、最高人民法院的各位领导的讲话和陈光中教授为代表的各位知名专家、学者以及各实务部门同志们的发言。经过刑事二审程序的价值目标，二审程序的难题与对策，二审抗诉程序中的问题与对策三个主题的充分讨论，每位领导、专家、学者各抒己见，发言精彩纷呈。上至国家法律制度的制订与实施，下至司法实务的具体问题，多层次，多视角进行了有分量的分析、研讨，使我们大家享受了有如一顿高水平的刑事诉讼法前沿问题的大餐。

主持人周晓燕(北京市人民检察院第一分院副检察长)：我代表主办方，认为我们这次论坛达到了预期的目的和良好的效果。下面我们有请中国法学会刑事法学研究会副会长、四川大学法学院教授龙宗智先生做最后的总结！

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：到最后说的最难说了，前面高手都讲的差不多，作为惯例也考虑整个会议的完整性和受委托的责任我讲几点意见。一天的研讨我们提出展示了存在的问题包括难题，也使我们深化了对二审程序的认识，探讨了一些解决问题的方案，提出了一些有益的建议，应当说是一场有意义的专题研讨会。意义我归结为：研讨问题的针对性与时效性，今天我们研讨是针对二审程序实现制度和理论上的一系列的问题的研讨，这些问题往往是学界和实务界研讨不足的，从刑事法界来看我们对一审程序是相当重视，对再审的程序往往不是太重视。比如说我自己，我写了一个教科书大家现在都在用，现在让我来谈一下二审程序中检察官的法律地位和职能问题我也没有什么真知灼见，没有更多的研究。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：这些问题研究的比较集中，围绕着二审的相关问题和比较突出的问题进行讨论。中国刑事诉讼法学研究到目前要尽量减少一般化的讨论，而是要将问题集中化，把口子开小一些，深入研究一些问题。我自己给自己做一个广告，我原来准备在七月份开的会，现在要推迟到11月。会议的名称是刑事推进和刑事证明责任的问题，如果有兴趣可以和我联系。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：研讨问题的全面性与内容的比较丰富也是这次会议的一个特点，不同观点的提出形成了较大的张力。我们讨论了很多问题，包括二审的功能和地位的问题，二审开庭和不开庭，开庭的方式的问题；二审审理原则问题；二审的处置问题，发回与重审的改判问题；二审抗诉相关的问题，比如改变罪名的问题，支持抗诉书的法律效率问题等等。还有二审辩护以及维护被告人权益角度的一些问题，包括立功、揭发问题的查处，媒体报道等等，还有二审审限问题，这个既涉及到法院的审限，也涉及到检察院的时间问题，还有比较多的谈到内部责任制度和内部的关系的问题。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：我觉得这些问题归结到两个方面，一是怎样认识二审的功能，二是如何有效的发挥二审的功能，怎样认识它的功能和怎样有效的发挥二审的功能？在研究这两个问题的时候，我们应该说学者、专家们都做了多样化的解说。既有宏大的功能构造基本程序问题的研究，又有具体程序和操作问题的分析，既有整体调整改革的规划，又有具体的在现构架的基础上相对合理的改革建议，而且研讨的方式还是比较多样化的。我们听到了各位教授特有的解说，一天的会议对我们来说是一个很好的学习机会。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：第三，有一部分问题研究得非常深入，有新意，给我们启示，特别是怎么研究和思考？有思维方式的问题，比如说对中国刑事二审程序存在的问题要有一种整体性的思维，因为中国二审程序中存在的问题是中国刑事程序和中国刑事司法制度整体性问题的一部分，有待于系统化的解决。因为中国流水作业式的现行的诉控构造首先起着决定性的作用，一审既然基础也是关键。在二审的权威性的问题上，二审大量的发回重审，暴露了二审权威性不足的问题，这个也不是二审本身的问题，是整体的中国司法的独立性和权威性不足的问题，包括法院主体，大家都难以承担责任或者不愿承担责任，所以总是把问题尽量往下推，往外推，所以二审发回重审就比较正常，比较普遍。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：还有程序须知的问题。现行法律对一些问题的规定实际上被须知，这也是程序法实践不足，潜规则比较盛行的问题的体现，还有刚才提到的司法环境、工作内部机制等等问题。所以我认为二审问题的根本的解决确实如大家所说的，有待于基本机制和基本制度问题的解决，就是说工夫在外部。我再增加一点想法，我们还没有看到能解决这些问题的现实可能性，而且某一些方面可能不是在往好的方面发展，而是有不利的或者是恶化的情况，这是我们对司法质量感到担忧。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：今天小节的意见只是代表我自己，无论是检察的质量还是审判的质量我都不敢恭维。中国的司法独立性基本欠缺，我们怎么可能用一审、二审的高质量的审判和高质量的检察呢？这是我们感到非常担忧的问题。而且在司法的根本性的问题，司法的独立性和高素质的有保障关联的塑造等等根本性的问题没有解决的时候，具体的问题解决的意义也值得怀疑。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：我们现在花了许多代价在二审，比如民诉法把再审提高一级，二审现在死刑案件开庭复核程序有根本性的改造，我们根本的司法资源配置问题没有解决，而且现在解决这个问题的基本方案不是按照法治，比如说司法最终解决，树立司法的法律的权威的方式。我们司法的技术问题，程序问题，还有最后涉及的公正、权威、高效的问题能不能根本解决，我持怀疑的态度。所以我要呼吁在刑事司法领域建立法治。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：我们不能就这样等待、观望或者是无所作为，我们还是要在一些外部问题或者是内部问题有一个互动的作用，我曾经也提出一种从技术到制度的解决方案，这也是一种不得已的方案，可能也有一定的效应，也许效应有限，但是我们还是寄希望于这种思路。比如我们提出一种时效性的认识，在一些具体的制度上要做一些文章，要强调二审功能的实际效用的界定和它有效的发挥，在程序内发挥它的有效功能。做出合理的界定，要看到二审功能在法律和事实的方面具有重要的救急作用，也要看到局限性。在实际审方面，我们一直主张司法公正的基础是坚持一审审判来奠定的，二审审判受到诸多限制，不能承受之重。但是在另外一个方面，二审有它的超越性，监督性也有不能替代的作用。所以我们必须合理的设定二审程序，使其最大限度的发挥功能。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：这个情况下我们还可以考虑另外一种思路，由于二审法院的司法改革具有更好的条件，是否可以自上而下的推动一些对重要问题制度的改革，通过上级程序的改革到下级程序的改革。死刑复核问题上出庭在二审死刑问题上的出庭和出庭，现在我们有一些不协调，死刑案件都出庭，到最后才出庭，前面不出庭，是不是后面出庭一点意义都没有呢？我不认为。死刑案件已经确立了开庭的原则，说明国家最高司法机关确立了证人出庭的原则，这个我们在比较严重的案件中是不是应该逐步的贯彻下去。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：还有一种协调性的思维，我们要注意在考虑这个问题的时候要比较平衡和协调。因为这次会议，检察院会比较多的考虑抗诉中检察机关的职能问题，还有检察院的职能和地位的问题，但是我觉得我们在考虑这些问题的时候，要和刑事诉讼法的基本精神，基本原则相结合起来，还有检察院的基本的地位和职能。比如说在二审中的法律地位问题，它不能完全脱离诉的职能，而且要注意刑事法的立法的精神，要限制你在开庭的时候用诉权来与审判权抗衡。所以在一审程序中这一点已经比较明确，二审程序中要注意这个问题。而且我们要注意公诉权理论本身的包容性，检察官的客观义务问题，可以把你的对被告人的利益的抗诉，为被告人利益的全面行使检察的职能包括监督的职能是可以包容的。中国也有一个检察职能的特殊化的问题，就是监督职能的问题，我承认有双重的职能。在法庭上要受立法的限制，你要注意一审程序的制约，所以这要注意一个协调和平衡，当然还有一些控辩的平衡，被害人利益的平衡。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：我再提出一种思维方式，实事求是的多样化的思维方式，也是大家提出的一些思想。比如二审开庭的问题，有的主张开庭，有的说现在这种做法就好，我还是赞成多元化的方式。实事求是，根据案件情况采取不同的方式，考虑司法的资源，考虑基本要求等等结合起来，才多样化的处理方式。二审抗诉的时候改变控诉内容的问题，我也赞成一种多元化的处理模式，包括刚才顾老师提到的一些问题，我觉得是简单了一点，这是我个人的看法，我们下来还可以商量。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：有一些问题你完全不能改变抗诉的内容，二审的功能能不能有效的发挥。前一时段我在北戴河开了再审的会议，再审最强调的一点是法的安定性。你二审不解决，就往再审去推移不符合诉讼的基本的要求。在考虑到基本的程序公正要求的前提下，多样化方式解决二审抗诉的变更问题，一些相关问题的处理，还有二审审查方式的多样化的问题。大家讲的问题很多，思维的方式也是多样化的，所以我这里不能一一点到或者概括，而且我的概括也不一定准确。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：最后我再说一点，有两点不足：一点我和云腾主任感觉有点一致，问题提的比较多，应对性的方案和操作的方案还略显不够。特别是现在我们怎么解决这个问题。中国目前的问题怎么处理和应对，难题讲的多，应对还要加强，这是一点。第二点，争议性略显不够，观点的交锋略显得不够，刚才后面两位教授都提了一些不同的意见，有交锋才比较激烈，才可以迸发出火花来。今天时间很紧，没有充分的交锋的余地。

龙宗智（中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长）：还有一些问题我觉得总的说来虽然有成效，但是还有进一步研究或者提出对策拓展的空间。有一些问题今天也没有怎么谈到，我也没有想清楚。有一些案件什么时候可以撤回起诉，一审、二审撤回起诉在什么情况下撤回起诉呢？二审审理对象的问题，我们刚才有的提到了一点，我在考虑审理对象。我们现在是全面审查事实和法律问题，但是他审理对象是一审的判决还是审理被告人与案件审理事实，他审理的对象能不能作为一审的判决，这是和一审的公诉又是什么关系，审理的对象怎么规定，和一审判决的关系怎么处理，这些问题我缺乏研究，我只是提出来一下。刚才提到怎么样把研讨的结果化为实践成果的问题，这是更重要和更有意义的问题，我们进一步努力，谢谢大家！

主持人周晓燕(北京市人民检察院第一分院副检察长)：谢谢龙教授的精彩总结！今天的论坛历时一天，非常成功！谢谢大家的参与！

正义网报道：正义网全程直播的“刑事二审程序：难题与应对”论坛到此结束。