主持人刘明祥：各位领导、各位来宾、各位老师大家上午好！我们今天在这里中国人民大学刑事法律科学研究中心、清华大学商法研究中心、《方圆律政杂志社》、正义网、腾讯网我们合作举办一个商业机会民刑保护的反思与对接研讨会。我首先介绍一下与会的嘉宾，他们是：中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，大检察官戴玉忠教授；中国人民大学法学院教授、北京东城区检察院副检察长田宏杰教授；中国人民大学法学院讲师、法学博士傅立庆；中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授王保树；清华大学商法研究中心主任朱慈蕴教授；最高人民检察院职务犯罪预防厅厅长郝银飞；最高人民检察院法律政策研究室副主任王守安；最高人民检察院刑事申诉厅副厅长鲜铁可；北京市东城区检察院副检察长温长军先生；蔡晓锋先生；崔立鹏先生；北京市东城区检察院公诉一处副处长李晓萌先生；北京信杰律师事务所高级合伙人尹秀超律师；北京蓝鹏律师事务所主任张起淮律师；北京李晓斌律师事务所主任李晓斌律师；北京盈科律师事务所管委会主任梅向荣律师；《方圆律政》杂志主编孙丽；《方圆律政》杂志曾宪文副主编；《方圆律政》杂志执行主编申欣旺先生；《方圆律政》杂志王丽女士；人民法院报记者唐亚南女士。

主持人：按照惯例，我们今天的会议虽然规模不大，但是也还有一个简短的开幕式，首先有请我们中国人民大学刑事法律科学研究中心主任戴玉忠教授致辞，大家欢迎！

戴玉忠：尊敬的各位来宾、各位老师、各位专家、学者、同志们，大家上午好！这次研讨会是由我们三个单位共同主办的，检察日报社的《方圆律政》杂志和清华大学民商法研究中心还有我们中国人民大学刑事法律科学研究中心共同主办。首先我代表主办单位之一中国人民大学刑事法律科学研究中心对位来参加今天的研讨会表示欢迎和感谢！我们第一次是这样的三家合作，我对检察日报的《方圆律政》杂志和清华大学的商法研究中心表示感谢！这个题目确定的很有价值、很有意义，我虽然对这个问题缺乏研究，但是我想了一下,这个题目的意义和价值在于：
第一，关注当今的经济活动，这是首先的，因为我们研究的是商业机会。大家知道当前在全球经济一体化的进程当中遇到了严重的经济危机，商业活动、商业机会实际上是在经济发展的过程当中应当寻求一个平等的商业机会，这个也是我们当前在解决经济危机的问题，发展经济当中要关注的一个问题。也就是说所有的商业企业、商业财团、商业人在商业活动当中的机会应该如何得到保障，所以我们首先关注的是当前的经济问题，这是今天整个国际社会的一个热门话题。

第二，我们这个活动与依法治国方针的落实也有很密切的关系，大家都知道依法治国中央提出十多年了，而且在宪法的第五条中做了明确的规定。党的十七大提出要全面落实依法治国方略，加快社会主义法制国家的建设。当前，我们国家的法制建设很重要的一条是经济法制建设，因为我们国家现在强调落实科学发展观，发展是第一要务，这个发展首先是经济上的发展，我们对经济发展的保障要依靠法律，依靠法制，依靠加强法制建设，推进依法治国进程。所以我们今天讨论商业机会和民刑的保护问题实际上是研究国家法制如何保护商业机会的平等权利的问题，我想是这样的。

第三，我还有一个想法，就是我们这个研讨的问题和反腐败也有着密切的关系。今天到会的郝厅长是最高人民检察院职务犯罪预防厅的厅长，在反腐败预防方面做了很多工作。我为什么讲这样一个题目，我最近想经济很发达的地区有一些高官被罢官呢？最近陆续也有一些职务比较高的人被组织调查或者是进入司法程序，我认为很重要的一条就是在商业机会的运作当中，他们利用了行政的权利不公平的保护了有关方面的人，他们收受了好处，这是腐败。所以我说我们研究这样的题目从民刑保护的角度和反腐败有关系。

为什么我们现在腐败的问题仍然这么突出呢？我们建立市场经济了，政府到底在市场经济能做什么？做哪些？我们的政府官员们在市场经济当中如何加强提高执政能力，这是一个很重要的问题。我就觉得有的书记带头去招商，你重点放在加强党的执政能力建设上好不好，我们党的执政能力建设工作还不够我们书记做吗？当然你书记要管经济发展，重大的经济问题你可以组织常委会研究，研究完了不一定书记亲自带队到国外去招商，你深入基层抓好党的执政能力建设，你的官员少出一点事，我们党的威信更高。所以商业机会往往和行政权利联在一起，所以和腐败问题有关，我们研究这个问题实际上也是在研究经济发展、全球经济一体化、市场经济建设过程当中我们如何用法律的手段来遏制腐败的问题，腐败能够得到相对的遏制，商业机会就会得到公平的保障。

第四，这次活动是一个跨学科、跨部门、跨行业的研讨会，这个研讨会我们过去还是很少举办或者是没有举办过的。首先我们是和清学大学的民商法律方面的研究机构一块儿办会。同时我们和新闻媒体《方圆律政》杂志一块儿办会，同时还有来自于实务部门的高检机关的同志，我说我们这个会还是一个涉及面比较宽的理论和实践的结合，民事法律和刑事法律的结合，媒体和实务部门和教学科研单位的结合，所以我认为这次研讨会是很有意义的。

我相信通过今天这样的研讨会，大家探讨相关的问题，对于我们推动这样一个问题的研究会发挥积极的作用。因为有很多是新朋友，所以我在这里致辞还要顺便的介绍几句我们中心的情况。我们这个中心不是一般的“山寨”的中心，我们是正规的，是教育部确定的设在高等院校的国家法学重点科研基地，是政府行为，所以叫中国人民大学刑事法律研究中心。这个中心是国家的重点科研基地，教育部确定的有九个基地，刑事法的只有我们这一个，其他八个都是其他学科的。1999年开始设在人民大学，第一任主任是赵秉志教授，他2005年去师范大学了，人民大学出面做了很多工作，做了高检院的工作，最后任命我来做这个主任，我这个主任不是我个人谋求的，中央组织部有正式任命的文。这个中心从1999年建立以来还是在刑事法律科学研究上发挥了积极的作用。现在中心我是主任，有三位执行主任，另外还有六位副主任，我们的主任班子就很强大，还有十几位博士生导师，下设了11个研究所，把刑事法学科相关的都设立了一个研究所，每一位研究所有一位博士生导师做所长。也借此机会感谢各位长期以来对我们中国人民大学刑事法律科学研究中心工作上的关心和支持，今后愿意接受各位的工作指导，也愿意和各位、各部门一起开展更多的学术研讨活动。最后祝我们这次研讨会取得圆满成功，也祝各位身体健康，工作进步，谢谢大家！

主持人刘明祥：下面有请中国法学会商法学会研究会会长、清华大学王保树教授致辞，大家欢迎！

王保树：刚才戴玉忠教授的致辞我很赞成，今天参加商业机会民刑保护的反思与对接的研讨会非常高兴，特别是见到我们法学界这么多新老朋友来参加这个会更是高兴。我感觉我们会议的主办单位和组织者选择商业机会的民刑保护作为一个研讨的主题确实是非常的必要。刚才戴玉忠教授从依法治国的角度讲的很好，从另外一个角度我觉得中国经济体制改革实际上一个本质的问题就是从计划经济体制转变为社会主义市场经济体制，我的看法是商业机会民刑保护的问题实际上在完善社会主义市场经济法律体系当中占有非常重要的地位。

王保树：我注意到我们每一个学科里面实际上涉及到了不同的法律学科，而这些不同的法律部门对完善社会主义市场经济体制都有非常重要的地位和意义。曾宪文出了这个题目以后我在思考，商业机会好像我们哪一门学科概括直接有商业机会的不是很多，我也注意到有一些学者有这方面的论文，从法律的规定上直接概括的不是很多。但是跟这个题目有关的法律部门和相应的法律学科非常多。商业机会非常复杂，有的已经有归属，比如说在《公司法》里面说董事、高管人员不得篡夺公司的机会，实际上是讲的商业机会。这个机会来讲是说公司有了这个机会了，也有的是存在这样的机会，实际上谁能取得这个机会，也就是说人们在没有取得这个机会的时候这当中的竞争问题。比如说《反不正当竞争法》里面你采用不正当的手段侵害人家的竞争机会，另外比如说我们《反垄断法》里面提到的你进到了市场，不许人家进入市场，剥夺人家进入市场的机会，《反垄断法》已经规定了。

王保树：不同的法律都做了相应的规定，因此全面的从不同的法律部门，不同的法律学科共同的研究这个问题对促进社会主义市场经济的发展有非常重要的意义。很多问题恐怕不好说是一个法律部门的问题，也不好说是一个法律学科的问题，因此当一个法律部门给予很大的关注，一个法律学科对这个问题给予很大关怀的时候，不能拒绝其他的法律部门和法律学科对这个问题的关心和关怀。在研究这些问题上应该采取非常开放的态度，这样才有利于问题的解决。中国这个国家非常复杂，很多问题在别的国家很简单，但是在中国来讲很多问题在别的国家如果是复杂的问题在中国就更加复杂了，我们不说别的学科，只说法律部门，多法律部门，多法律学科共同关注的问题，只有这些法律部门、法律学科共同合作研究这些问题，才能够有效的解决，否则来讲采取的措施也许是片面的，或者是不能最后奏效的。

王保树：检察日报和新诞生的《方圆律政》杂志几位编辑、几位负责人我觉得非常的关注刑事和民事互动的问题，在这方面做了很多工作，我也看到检察日报也发过这方面的文章，民事、商事两者的互动，我非常关注这个问题，我也非常支持检察日报包括现在新办的《方圆律政》杂志的做法。实践当中确实我个人觉得从司法的实践当中确实是有这样的问题，在民事、商事上来讲还不是一个违法的问题，但是在刑事上可能已经被定位为犯罪的问题了。这个问题是怎么出现的呢？当然有不同的法律规定，在法律的规定下实际上也存在人们对这些问题的理解。一般的理解肯定民事、商事成为一种权利，才存在对权利的侵犯，才存在侵犯了权利又构不成犯罪的问题。我觉得对它们促进在民事、商事与刑事的互动和对接，我觉得这个工作做的很有意义，我是一直持非常支持的态度的。最后，我预祝此次研讨会取得成功，谢谢大家！

主持人刘明祥：谢谢王保树教授，下面有请《方圆律政》杂志的孙丽主编致辞，大家欢迎！

孙丽：感谢大家！我是作为会议的主办方的原因才能进入到致辞的行列，我觉得非常的荣幸，另一方面也觉得很不安，因为不论是资力还是专业都是实实在在的学生，有很多东西需要我们来学习，所以我也不敢多说。我就简单的说两句，关于商业机会民事保护的话题本身，我们选题的价值刚才两位专家已经说的非常的充分了，尤其是刚才戴主任对这个话题的理解有利于提升我们对这个话题的价值的理解，尤其是他对于商业机会、民情保护这个价值放在反腐败的这样一个高度去理解，不仅关乎商业社会的健康发展，更关乎执政廉洁。我觉得我们作为承办方或者是发起这个研讨会的一方，我觉得我们的话题本身的价值得到了教授的认可，从这一点来讲我们也感到非常的高兴和荣幸。所以我相信这个研讨会会取得我们所期待的成果的。

孙丽：我作为媒体一方，各位都是这方面的专家和教授，我从媒体的角度讲两句。我们作为法制媒体责任和义务主要是发现问题、提出问题，再就是为大家提供一个好的平台，让各位专家和学者们研究问题，找到问题的出路，我们再把这个研究成果传达给公众，这是我们作为法制媒体的一种责任，这也是我们组织和发起这次会议的一个宗旨所在，也是因为这样一种出发点，我也是希望今后我们能更多的与人大刑事法律科学研究中心和清华商法研究中心合作，我们给他们提供这样的一个平台，把大家的研讨的成果更好的传达给社会，从而进一步解决这些问题。我就不多说了，时间宝贵，我想更多的可以听到各位专家得这个问题的见解。最后我再次感谢各位领导、各位专家能够在百忙之中抽出时间参加我们这次会议，同时我也期待会议可以取得圆满的成功，谢谢大家！

主持人刘明祥：刚才三位致辞人都是我们三个合作单位的代表，下面我们有请我们最高检察院职务犯罪预防厅厅长郝银飞女士致辞，大家欢迎！

郝银飞：戴玉忠主任是我的老领导，也是检察机关的资深专家，是中国法学方面特别是刑事法律方面资深教授，他刚才已经就这个问题做了深刻发言，刚才又听了王保树教授的发言也很受启发。我认为中国社会的商机非常多。现在官员的职务犯罪大量的是利用公权或职务便利谋取商业机会，并把这些机会不正当，不公正的配置，这种不合理的配置导致的后果一个是社会的发展和效率低下，再是使一些腐败动机得到了机会之后开始滋生膨胀，形成了很多不当的、垄断性的、利益性的问题，导致了社会和市场中的不公及分配不公。

今天讲到了商业机会的民刑保护，这是一个非常有意义的课题，最重要的是存在高性能的价值，高性能的价值主要体现在把民事和刑事法律的内在功能进行整合，减少彼此间的孤岛效应。中国的立法是世界上比较先进的，法律基本上是比较全面的，现在的问题是执行法律方面有差距，使立法的初衷目的没有达到。所以刑法、民法、商法之间长期出现孤岛效应，在自己的法律范围内研究自己的对象，研究自己的内容和自己的立法，互相之间缺乏衔接，即法律机制不健全、不完善。用民刑功能对商机进行保护就解决了民法、刑法、商法之间的孤岛效应，共同为社会和谐的发展作出法律保障，这是非常必要的，运用民法、刑法和商法对商机的保护，可以发挥几个重要的作用。第一，可以为企业提供优先保护。因为中国的企业的发展成长背景、生成状态以及取得的商业机会和对社会的功能价值都是很不同的，所有的企业不管是国企、民企和外资企业在中国这块土地上都需要民法、刑法和商法给予法律保障。第二，可以发挥规范管理作用，起到防火墙的功能。中国的企业必须要按照法律的规定去发展，刑民双保护商机，特别重要。第三，能够给企业提供前瞻性和智能化的便利，能够阻止对企业的外部侵害。能够有效防止利用权势，利用不正当的手段侵害企业合法权益的不法侵害。另外能够保证企业的核心技术和核心业务处于平等、公开、合理的竞争环境。第四，可以降低企业的成本。现在我了解，在司法实践中，企业往往是遇到一个案子又打刑事的，又打民事的，又打商业的官司，对于他们的精力、财力、时间都是一个巨大的浪费。企业为了保护自身的生存，为了维护自己的合法权益，在法律方面付出的代价真的是太大了，我们没有做这方面的统计，但是我认为中国法律的执法成本和企业为了取得自身合法权益付出的成本代价都是很大的。我觉得民刑和商法的保护可以使企业减少风险，降低成本，增大公信力和信用度以及保护商业机会方面取得的巨大的收益。第五，商机的民刑保护，可以遏制利用商机的权钱交易，可以切断腐败犯罪动机与机会间的联系。第六，可以使中国法制率先进入先进的行列。当今世界，不管是大陆法系、英美法系强调的都是刑法领域的问题。民刑和商法的功能结合，可以使中国的法律发展形成后发优势，这种后发优势就是使我们通过民刑和商法的有效结合，缩短中国在立法和执法的差距，打开法律间的阻塞。

郝银飞：这次的研讨会对立法实践和司法实践都是具有很大的现实意义。衷心祝愿这次的研讨会圆满成功，通过研讨今后在这方面有更深入的研究，在戴主任、刘主任、王主任领军人物的带头下，在法律界和实务界的配合下可以把这个问题研究的更好，有突破性进展。谢谢！

主持人刘明祥：刚才四位致辞人都对我们这次会议的议题的重要性给予了充分的肯定，并对我们这一次会议给予了殷切的希望。希望我们大家共同努力，我们对商业机会的民刑保护问题一定会在一定的程度上起到推进作用。由于时间关系，我们的开幕式到此结束，下面我们就进入正式的研讨阶段。我们的研讨分两阶段，我们现在进入第一阶段的研讨，从民商法来探讨商业机会的法律保护问题。先由一位教授做主题发言，其他的几位作为评论人进行评论。下面有请清华大学商法研究中心朱慈蕴教授进行发言。

朱慈蕴：首先非常高兴能有这样一个机会到这儿来参加商业机会民刑保护的反思与对接的讨论。应该这样讲，告诉我这个题目的时候我个人觉得这是一个非常好的题目，因为在当今的社会我们都知道商业活动的繁荣对整个经济的高速发展是非常重要的，作为商业活动来说，它本身就是一个利益的追求，我们都承认今天
的商事组织是以盈利为目标的。在盈利的驱动下，实际上就是有一个你获得利益的途径是正当的还是不正当的，是合法的还是不合法的。实际上，在这里面就面临着一个很大的问题，尤其是罪与非罪的角度上来看，我个人觉得会成为我们今后刑法要特别关注或者是特别研究的一个非常重要的问题。我觉得搞刑法的人是非常全面的，刑法本身的这些规律或者是学科的内容都要全部掌握，还要懂经济，而经济又是五花八门的。

朱慈蕴：我们今天选了一个角度叫商业机会，实际上我们知道在商业活动当中涉及到罪与非罪的问题特别多，而这些领域当中有的时候我们也经常跟我们自己学校的老师讨论一些问题，比如说在我们经济角度来看，商事角度来看这个行为是什么意思，在刑法的角度来看这个行为又是什么意思。所以这样的会以后真的是应该更多的来开，对于强化我们防止经济犯罪，来维护我们整个的经济秩序是非常重要的。

朱慈蕴：我们今天是以商业机会为主要内容来讨论，我想对这个问题简单的说一下我的一些想法，在商法的角度来看。第一，简单的说一下什么是商业机会，这个概念看着很简单，理论上讲商业机会实际上就是一种属于经营者的权利，而这种权利本身应该是一种抽象的权利，可是一旦经过具体的经营活动，他就可能会表现为一种财产性的利益，而这种财产上的利益是实实在在的。我觉得作为商业机会的拥有者，就是所有这种权利的拥有者至少有两个方面的利益是要期待的。一个方面的利益就是要收回寻找、把握或者是促成这个机会所付出的成本，一定首先要把这个利益收回来。其次，要对未来实现交易后的预期有一个比较好的把握，要获得这种预期的可得利益。这两种利益的集合就是使我们本来是一个很抽象的商业机会会变成一个很具体的权利，因此就存在一定的保护的必要。

朱慈蕴：对于经营者来说，刚才王保树老师也提到了，实际上这个商业机会在我们理论的讨论上并不是一个统一的概念，很多学者会从不同的角度来讨论。比如说最大的角度，我们至少可以分成两类，一类就是说这个机会就是按照我们反垄断法的角度来讲，至少是你能不能准入的问题，你能不能获得从事某种经营活动的资格。另外一类商业机会我个人认为就是一个已经存在的经济主体内部可能获得的各种各样的商机，这两类至少就是一个很大的分类。我想我今天可能不会太过多的考虑我们《反垄断法》意义上的经营者的资格，重点是放在一个企业内部对于商业机会的理解。

朱慈蕴：从立法的角度来看，还的确没有一个关于商业机会的立法，我们讲在商事角度以及商业机会是指的什么，没有。但是从不同的立法角度我们可以看到对商业机会的相关概念是有一些规定的。比如，从公司法上来看，特别是修改后的公司法在规定董事和高管的地位的时候，专门有一项规定就是说没有经过股东会或者是股东大会同意，利用职务便利为自己或者是为他人谋取属于公司的商业机会，在这里我们提到了一个商业机会，自营或者是为他人经营与所任职公司同类的业务。这一项规定实际上从商业机会的角度讲是两个内容，一个就是关于我们一般所谓的篡夺公司机会的问题，另外一类就是我们提到的竞业禁止的问题。当然就原来的公司法我们是没有提到篡夺商业机会这样的一个概念，只是讲了竞业禁止，而且原来的公司法在竞业禁止的问题上规定的非常严格，干脆就是全面禁止，但是这一次公司法上有一些比较灵活的规定。我想这个规定也说明一个什么问题呢？我觉得从刑法的角度很有启示，就是我们今天对待很多商业活动并不是绝对的去完全禁止，有一些商业活动考虑有可能出现违法的现象我们完全禁止，因为完全禁止、绝对禁止的乐观后果有可能会使我们的经济活动丧失很多机会。现在我们这一条规定上也已经用了比较弹性的制度，就是股东会和股东大会同意可以利用公司机会，公司的股东会和股东大会同意可以在公司之外从事可以和公司有竞争的行为，这些都没有绝对的禁止，这些是公司法的一些问题。

朱慈蕴：第二个角度就是竞争法上我们也注意到了在通过规范商业秘密的保护也涉及到了跟商业机会有关的一些内容。比如说，禁止职工利用违法合同约定，违反权利人规定的要求披露或者是使用，或者是允许他人使用他已经掌握的商业秘密，这也是涉及到竞业禁止以及商业机会一些把握。除此之外我们还注意到了国家工商局为侵犯商业秘密的行为怎么判断做了一个具体的规定。还有就是国家有关部门发布的一个关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见，在这里头实际上也涉及到了保守秘密和机会利用的一些问题。是一个立法的部分。

朱慈蕴：再有就是大家都比较了解的就是《劳动合同法》，在第23条也明确规定了劳动者应当与公司签订商业秘密的保护的协议，应当有约定竞业禁止的规定。比如说离职后多长时间不可以从事与原来从事活动有关的经营活动，这也是一个商业机会的问题。因为对劳动者原来的公司而言，他的经济价值，他的商业机会实际上对他来说是有利益的，但是对把握这个利益的具体人员也有一种利益可得。我们为了协调这个关系，要求他在离职后一段时间内竞业禁止，这也是一个很好的法律上的分配。我个人觉得，从我们现在商事活动或者是其他相关法律活动当中的一些规定来看，主要是这么三大类的法律，涉及到跟商业机会有关的内容。

朱慈蕴：第二个问题就是我们从《公司法》的角度看看公司机会和竞业禁止的关系。我们注意到了这次的公司法是专门在第149条的第五项里头把两个内容规定在一条，这个肯定就说明一个什么问题呢？公司机会跟竞业禁止有共同的问题，特别是像我们原来的公司法下面没有公司机会这个概念，我们就用了一个竞业禁止，也是作为一种规范。我们这一次之所以在公司法里面引入了公司机会的措施，显然我们也注意到了这两个概念是有一定区别的，是不可能完全一个涵概另外一个，这是我要先说明的一点。应该这样讲，竞业禁止的规则更多是在大陆法系国家探讨和研究的，特别是在德国，德国的公司制度当中似乎没有直接提过公司机会的问题，只是通过一个竞业禁止归置。虽然我们不排除有一些规定上可以通过具体的内容反推出有利用公司机会的内容，但是主要的行文上都是用竞业禁止规范，所以大陆法系大多数国家都有竞业禁止的规定，对总监特别是对高管。在运用这个概念的国家主要是英美国家，是判例法的制度。

朱慈蕴：把这两个问题分别做一些规定，或者是两个规定涵概在一个法里面还是有一定的意义的。应当注意的是公司机会原则上是以商业机会的归属为重点的，主要是防止董事和高管篡夺，比如说董事是不是利用了他的职务之便把公司应该有的一些机会归为己有来利用。在这个问题上一般不考虑这个董事是怎么利用这个机会的，比如说是不是在公司之外设了一个新企业，是不是在另外一个企业，和本公司有竞争关系当中的企业中任董事，这是应该注意的一个问题。

朱慈蕴：从这个意义上讲，在英美的一些法院当中许多判例当中就特别关注公司信息，公司机会，而且把这些重要的信息和机会看作是公司的财产，是公司的一种无形的财产。什么是属于公司信息，什么是属于公司机会，这个是判断罪与非罪的一个起点。竞业禁止的判断标准或者是判断的意义主要在于他是否构成了竞业，如果不存在竞业关系，显然竞业禁止就谈不上，这一点是他非常重要的一个内容。我想顺带也说明一下，我们也注意到了除了公司法上有董事高管在任职期间不可以违反竞业禁止的行为，我们也注意到了比如说《合同法》上，《不正当竞争法》上也有一些竞业禁止的规定。

朱慈蕴：前者特别强调的是任职期间，就是公司法当中强调的是董事和经理在任职期间的竞业禁止的约束，像《劳动法》可能更多的强调的是除了你在被雇佣的过程当中当然要有竞业禁止的遵守，还要强调离职以后同样要进行竞业禁止，这一点已经不是《公司法》的内容了，这些都是不太一样的。

朱慈蕴：我们主要看一下公司机会怎么认定，应该说对公司机会的认定有这么几个问题值得讨论。第一，公司机会的归属问题，一项机会属于不属于公司，这是至关重要的。如果根本不属于公司，那么谈不上公司机会。在这个问题上，其实英美国家主要是通过判例制度发展出来各种各样的一些检验标准，比如说目前利益标准，就强调公司机会必须涉及公司拥有的既得利益的财产，或者是公司拥有由既得权利产生的利益，如果没有这样的判断标准，那么你就不属于商业机会，不属于公司的公司机会。

朱慈蕴：还有就是经营范围标准，经营范围标准的言外之意就是说一项机会首先应当属于公司范围，公司的经营范围，如果跟公司的经营范围不搭界，我们也可以判断它应该不属于公司的机会。现在的问题就在于对于公司经营范围的规定是非常宽泛的，不仅仅规定在比如像我们公司的章程上自己列举的，在我们国家我个人认为经营范围的规定相对比较从严，尤其是在工商局，你在申请你的经营范围的时候，必须要按照他的规定、模式和分类申请经营范围，尽管我们现在除了主营以外带了很多的兼营，但是还是有一些比较大类的分类。但是在西方国家，很多的英美国家都认为公司作为一个合法层面的主题可以从事任何具有合法目的的活动，这样一来就把经营范围搞的非常大。用这样的一种标准来判断公司机会的时候，实际上公司机会的范围就非常大了，这是一个方面。甚至于有的还认为既使是公司目前不能从事的活动，但是公司有一个计划，说它将来要从事，它将来要开拓，比如说我将来要到海外去投资石油行业，这个当然也算机会，就是拓展到了今后。

朱慈蕴：公平检验标准，董事你在利用这个属于公司机会的时候是不是处于一种公平公正的要求，比如说如果按照公平公正要求属于公司的机会，你董事就不能利用，如果没有违反公平公正的原则，你利用这个机会是可以的。还有一个标准就是权利滥用标准，主要就是说公司的董事、高管你利用公司机会是不是依赖于你在公司当中的一个优势地位，如果你有这个优势地位，你就获得了这个机会，那么你就有这种滥用权利的这种可能性。所以这些判断标准可能不是特别的唯一，但是会被法院判断你到底是不是篡夺公司机会还是正当的利用公司机会上的一些标准。美国的公司治理原则分析与建议当中实际上也对公司机会做了一些规定，因为它是比较具体的一些规定，在这里我就不详细讲了。这是第一个，你首先要判断是不是公司机会。

朱慈蕴：第二，你要看是不是篡夺公司机会的行为，篡夺公司机会的行为我们定义为是利用职务之便，或者是利用职权之便，你是利用了你的职权便利。换句话说，因为董事的身份，经理的身份给你带来了很多的便利，你可以享有很多的知情权，甚至于是公司想买的一些资产，这样的一些信息，还知道一些商业秘密，那么这种情况要特别注意的是他强调的是董事的身份和对职务便利的一种利用，你有这种身份才可能获得这种信息，而且利用了这种信息。要注意他没有用在执行公司职务过程中获得，没有用这样一个词，显然利用职务之便这个判断可能是更为宽泛，比是不是在具体的执行公司活动中获得有更多的判断的机会。比如说我跟其他的董事或者是其他的当事人交谈，不是在执行职务的过程中得到的信息，一般也被认为因为你身份，你有这个可能性。这是公司机会的问题。

朱慈蕴：还有就是竞业禁止的问题，关于竞业禁止在我们的《公司法》当中判断标准是有几个方面，一个是存在自营或者是为他人经营的判断，自营或者是为他人经营我们到底是以名义上的判断标准来考核还是用计算上的标准来考核，这个也不一样。比如说如果用名义的标准，我想有一个什么呢？那就是说我本人亲自去做这个公司以外的，与公司有竞争关系的活动，或者是我本人不是在我自己的企业当中，而是在其他人的企业当中替他人去做与本人、本公司有竞争关系的活动，这都是我本人亲自出席，不管是以我本人的名义还是带给其他人去做。虽然我没有亲自出面，没有代理，没有代表，但是这个业务就是我的，实质上是我的，最后得力亿是归属我的，这一块就进不来了。所以我觉得判断自营或者是为他人经营不要从字面上找出营的含义，应该是拓展到了整个经营，而不是自己亲自去做了这个事情。

朱慈蕴：与所任职公司同类的营业，这里的同类的营业有两层含义，一个是强调营业是连续性的，以盈利为目的，这个必须得强调。比如说只是偶然的做一次，或者说没有很突出的盈利性的目标，我都觉得会使这个判断要打折扣。既然是同类的营业，你首先得强调是营业，就是有盈利性和持续性的特征。之后，就是说这个同类的营业一定是与本公司的经营范围是相一致的。刚才我们对经营范围的规定无论是从英美国家看还是从境外的大陆法系国家看，还是我们国家都已经对经营范围从严格控制走到了越来越宽松的一个范围，因此，只要符合比较宽松的营业范围的判断是一致的，就有这种竞业关系。还有一个是替代性的同类营业的问题，这个也是值得探讨的。

朱慈蕴：公司法的竞业禁止还讨论了关于董事竞业禁止的时间和地位的问题，我们刚才也提到了，时间肯定是以董事、高管任职的范围之内讨论竞业禁止的问题。至于离职以外的问题是劳动法、不正当竞争法中要讨论的问题。地位问题其实也是很重要，比如说我在北京有一家企业，之后我在北京的另外一个地方从事一个跟本公司有竞争关系的活动，显然从地域上来说这种竞争关系是很容易判断的。如果我这个公司所做的业务活动，本公司仅是在北京范围，北京之外我不做，如果我董事在北京之外有企业，我想这个竞业关系属于不属于竞业禁止要限制的就没有值得考虑了，所以在时间和地域范围内都有一个值得判断的一些标准。

朱慈蕴：我们要注意的是，不管怎么说，如果你做了这种篡夺公司机会的行为，或者是竞业禁止的行为，你肯定要对公司负责任。公司法上对责任的规定和对反不正当竞争法和劳动合同法的规定都不一样，劳动合同法是以约定为主，你违反了我们的约定，你要付多少的赔偿责任，一般有一个基本的约定范围。公司法上因为董事和高管的竞业禁止，这是一个法定义务，因此对他们的责任我们也是从法定的角度来考虑的。这次我们的公司法里面在责任问题上至少从两个方面做了规定，一个是增加了一个归入权的制度，只要你做了篡夺公司机会的行为，或者是竞业禁止的行为，所有得到的收入一律是公司的，明确说这个钱就不是你的，就是公司的，所以公司可以直接行使归入权的制度，这是其一。其二，就是说除了把你的利益收回，你做的这个行为假设没有获得利益，你做了篡夺公司机会的行为，但是你经营失败了，没有获得这个收益，这是一种情况。即使你的收益收回了，你的行为给公司带来损失，公司照样可以要求作出这种行为的董事或者是高管进行损害赔偿。这次我们把收入这一块，很明确的说这一块不是你的，是公司的，之后又说你的行为对公司造成损失，还要负责任。包括董事会追究你的责任，或者是监事会代表公司追究你的责任，甚至于股东代表大会追究你的责任。

朱慈蕴：你说你是利用了公司机会，你是利用了公司机会，你是正当的在做一些竞业行为，这些行为的判断就直接涉及到了责任的免责。你是不是篡夺公司机会，应该有一个例外判断，你是不是竞业禁止，应该有一个例外判断。公司机会这个例外判断上有这么几个方面必须要考虑，就是到底董事和高管是在利用公司机会还是在篡夺公司机会，这个判断是非常重要的。

朱慈蕴：公司已经有了非常明确的拒绝利用机会的表示，有没有这样的一件事，如果公司说这个机会我们不准备利用了，对我们来说机会和风险并存，这是一种。如果公司有这样明确的表示，这个机会就不属于公司独有的机会，这个时候董事和高管可以利用的，这个你可以举证。第二是公司不能利用这个机会，这个问题的判断恐怕就比较复杂了。因为多数情况下公司不能利用机会的时候是以财务为主要标准，就是我没有钱，我没有获得投资的资金来源，在这种场合下我没有办法去利用这个机会。比如说我们现在知道了中铝公司要力主力拓，要有很多钱，这个不能，这个不能是通过任何一种方式都不可以采用的，比如说通过抵押贷款，甚至是向股东借钱贷款，这个不能是以财务上的不能为主要标志。第三，你得证明你是善意的，并且不与公司有竞争关系。这个机会公司可以利用，你也可以利用，你利用是善意的，而且不与公司形成竞争，你得证明这一点。第四种可能性，第三方明确表示我不愿意跟你公司做，这个机会虽然是你公司发现的，但是我不想跟你做，这也是一种可能。当然还有其他的一些情况，比如说有的是法律规定上的情况，你不具备这个条件，你不具备这个能力，或者是你被限制了，这个机会虽然很好，但是你不具备法律许可条件，这些都是要判断的，你才能够判断他是怎么样的。

朱慈蕴：我觉得我们国家的《公司法》没有说得这么细，这是我们通过参考国外的一些判例。我们《公司法》很简单，就用了一个股东会或者是股东大会同意，只要他同意了，你就是利用公司机会了。他不同意，你就是篡夺公司机会。我想这里的同意如果是经过股东会表决同意的话，一定要有相应的回避制度在里面，就是说那个跟董事有直接关系的或者是间接关系的活动是不可以投票的。但是对竞业禁止的问题我们这一次公司法上没有做特别多的限制，我想这个恐怕也是看到了我们在今天的现实生活当中这种交叉任职实在是太普遍了。比如说我这个公司去办一个子公司，我显然要派我公司当中的董事、经理到子公司当中去认知，甚至于有可能在本公司是一个非执行董事，到了子公司可能就是总经理、董事长，而子公司和母公司之间就是一个竞业关系，这个在大国企改制当中太普遍了。你要经过股东大会同意也可以竞业禁止，可以交叉任职，其实这样就是一个阳光化的过程，你不要背着公司做那些和公司有竞争关系的事情。

朱慈蕴：我想总体上来说，如果能够有这些证明你是在合理的利用公司机会或者是说合法的从事经营活动，我想对免除你的责任意义就非常大了。当然我还是要强调，我们在公司机会和竞业禁止的判断上特别是像公司机会，或者是我们拓展到商业机会这个角度来讲，这个商业机会的判断确实是对商业机会本身的判断也是非常重要的。取决于到底属不属于商业机会，属不属于公司的商业机会，属不属于公司不能利用的商业机会，这些条件都是非常重要的。我先简单的讲这些，也是抛一块砖，一会儿听听在座各位的讨论，谢谢！

主持人刘明祥：谢谢朱慈蕴教授！朱教授给我们大家做了深入浅出，简明扼要的介绍，大家听了以后觉得很有收获，由于时间关系，她不可能给我们展开讲很多。下面这个阶段我们安排了评论员发言，下面首先请北京信杰律师事务所高级合伙人尹秀超律师发言。

尹秀超：谢谢大家！首先非常荣幸今天来到中国人民大学法学院参加这次商业机会民刑保护的反思与对接研讨会。对于对接这个话题在众多专家学者面前我不敢去研究，去涉足，我今天仅就商业机会的民商方面的保护做一点说明。大家知道理性的经纪人都是以盈利为目的，我要提到一本书《国富论》大家都会知道这是亚当斯密写的，但是不太多的人注意到亚当斯密同时写了他的另外一本著作《道德情操论》，温总理多次向青年人推进读读这本书。今天讨论的话题是商业机会，什么是商业机会呢？我觉得营利的可性就是商业机会，理性的经济人是营利为目的，今天我们在座的都是法学专家、专家学者和从事法律的实务人员，我们今天探讨的商业机会我同意朱慈蕴教授的观点，就是要把商业机会上升为一种权利，成为一种可期待获利的权利，而不是泛泛的经济学上的商业机会。
从中国现有的民商法律上看对商业机会的保护限制条款过细，不够宽泛，我建议执法者在具体掌握时可以做一个宽泛的执法解释。我举一个具体的实际的案例来供大家探讨。我知道在沈阳有一家合资公司，这家公司是一个中资公司和一个德国人在沈阳成立了一家合资公司，技术比较先进，所以盈利非常的可观。我接触到这个公司以后很吃惊这个公司的盈利这么强，这个德国人就跟中资公司的中方代表说咱们要把业务做大做强，咱们到北京来做，在北京成立一家合资公司，中国人一看北京的辐射面面向全国更好，就同意了。这个德国人比中国人更熟悉中国法律，他在北京成立了一家德国的独资公司，然后以北京独资公司的名义和这家沈阳公司一起从事招标头活动，沈阳这家合资公司发现了以后准备对这个独资公司提起诉讼，这个时候才发现这个德国人在沈阳的合资公司里面不是董事，不是总经理，不是高管，仅仅是一个股东。按照现有公司法的解释，对这个公司的高管可以采取竞业禁止，而对这个德国人不具备这个条件。

尹秀超：我觉得这个应该扩大解释，只要他导致你可以盈利的可能性丧失了，而且这种丧失是由他的行为造成的，我认为可以把这两者联系起来，对他采取一定的民事制裁措施。在竞业禁止上，现有的公司对它的规定过细，需要做宽泛的解释。

我再举一个例子，这个例子是一个虚拟的例子，苏宁公司和国美公司是竞争对手，大中公司都不是苏宁公司和国美公司的竞争对手，但是大中公司想把自己的资产转让，或者是苏宁公司想收购大中，当国美公司发现苏宁公司有收购大中公司的意向的时候，虽然苏宁收购大中的行为对国美并不重要，但是一旦让苏宁收购了大中以后，苏宁的壮大将对国美造成一种商业上的危害，因此，国美假意的去跟大中接触，假意跟大中做商谈，在这个商谈过程中拖垮了苏宁和大中的合作，当他确认苏宁和大中的谈判破裂以后，他也跟大中说拜拜了，这种行为也导致了苏宁的商业机会的丧失，这种行为应该怎么约束，用法律上哪一个条款可以约束呢？我觉得是缔约过失责任也没办法，比如说大中可以过失责任为理由向苏宁提出索赔，但对国美有什么样法律上的资格进行赔偿呢？这个缔约我们认为应该对民法的37条的保护做一个扩大的解释。

尹秀超：对商业机构的保护有这么几条，第一，对市场主体资格的认定，必须是符合市场准入制度的。比如说一家没有经过证监会批准的资产管理公司作为一个PE业务，投资一个非上市公司可以，但是他要是说我做了一些私募，投资上市公司二级市场的股票，最后发现跟竞争对手引起了商业纠纷，他说我这个机会丧失了，我觉得这个不应该对他进行保护，因为你本身就不具备这个资格，因此你的主体资格不具备。所以我认为对商业机会的保护首先要有一个市场准入的主体制度，而且你投入了可以投入的具体的经营活动。今天我们坐在这里，我知道这个消息之后，比如说刚才朱教授举了一个例子，中石油发现了一个勘探资源，我坐在这里说我参与这个活动，我可能就成为亿万富翁了，实际上我根本不具备这个资格，也没有这个能力，所以我这个投入不是说任何一个社会相对方都可以以商业机会条款保护自己，寻求赔偿。

尹秀超：第二，要有违法者的具体的行为导致了你的商业机会的丧失，你才寻求一种商业上的赔偿。

第三，对商业机构的这种保护首先要填平前期的投入成本，第一要有一个商业成本的保护，这种商业成本的保护在具体的司法实践中有这样的一个任务，就是你这个成本必须是一个合理的成本，这种成本是太虚高了，这种就不能保护。一个合理的支出是可以给保护的。

第四，是可实现的预期利润，这个统计起来在司法实践中更难操作，我们可以借鉴知识产权保护中的制度，首先你企业可以计算出自己的盈利目标，比如说连续三年的盈利的目标或者说是同行业中的和社会的一个平均行业里面的利润是多少。这要引入经计经济学方法。

总之，我觉得对商业机会的保护应该利用现有的法律和司法解释做一个宽泛的扩大的解释，让我们法律行业者对建立一个公平有序的商业秩序，对一个资源的合理配置做一个我们自己的贡献。这是我的一点看法，谢谢。

主持人刘明祥：谢谢尹律师，下面有请北京盈科律师事务所管委会主任梅向荣发言！

梅向荣：我说三个问题。第一个问题说一下商业机会的重要意义，我是从事法律工作的，我还是从企业的微观层面谈一下商业利益。从小我们说人的成本是99%的勤奋加上1%的机会，实际上如果抓住机会是一个人，也是一个企业走向成功的关键，所以我讲一下商业机会的重要意义。

梅向荣：第二，我说一下什么是商业机会。刚才各位专家提到商业机会说的都已经多了，我觉得商业机会是很多类的，只要对商业发展有促进和经济社会的结果各种机遇都是商业机会。新的法律的颁布，大家知道合伙企业法律出台，我是从事房地产法律实务的，我们马上发现了一些机会，有一些合伙企业的形式就给房地产企业带来的机会，特别是新的法律的颁布和修改和原来的法律的修改都表示了一个商业机会的出现。第二是重大事件的出现，比如说金融危机出现了，为什么叫危机呢？有危险也有机会，重大事件也是商业机会。我们整个国际金融形势发生变化，整个国际分工的变化，行业的转移包括这一次通用破产，实际上都是整个经济行业发展的形势，是重大事件。包括一些政策，包括这一次我们国家对纺织行业提高出口退税，这也属于企业的机会。还有一些政府采购、企业对外招标，还有其他的一些商情，这都属于商业机会的范畴。

梅向荣：第三点，我们理解的都是商业机会，我们怎么对这些进行保护，哪些范围要进行保护，我的观点是这样的，就是说法律的颁布实际上是众所周知的，重大事件也是大家都了解的，这个商业机会到什么程度进行保护呢？实际上是这样的一种行为，商业机会已经出现了，但是作为企业经过企业的经营行为形成了对企业有价值的经营决策的方案，经营管理的思路，具体的商业操作方案，是从商业机会演变成一个具体的行为，一个具体的经营方案的时候，这个时候我认为要有了公司的具体经营行为以后，并且形成了对公司经营有价值的信息和决策，就变成了受保护的对象。

梅向荣：原来我们公司法里面对高管、董事的竞业禁止有一些意见，大家比较担心的是不是高管的这个怎么办？我们在长期的企业法务活动里面我们提到了一些范围，在我们的实践活动中很多企业也面临这样的问题，我们是怎么解决的呢？在我们原来公司法的规范，公司的章程里面对高管和董事利用商业机会、单位竞业禁止、商业机会的保护我们做了明确的约定。第二，在劳动法的规范里面也有，比如说我们律师事务所，我结合我们所说一下，我们的要求一个律师在我们所从事我们的客户服务，你离开我们所要对我们的客户资源有一定的保护，在一定的时间内不能为我们的客户提供服务，如果你提供了服务，你得到的利益应该归我们所有。这样整体的概念的形成就会把商业机会的保护基本上可以通过企业的微观层面来保护好。

梅向荣：第四，我提一下商业机会，我们国家的法律体系在逐步的完善，完善的目的是建立有序的市场经济体系，要遵循诚实守信、公平正义的法律概念。刚才郝厅长也提到了商业机会和不当利益之间的关系的切断，我也提到了从企业的角度来看，在政府这一块对企业提供公平的商业机会。刚才我们提到了，括法律的颁布实际上也是一个商业机会，我们政府保证企业在宏观层面享受同等的商业机会，实际上政府这一块我们国家也取得了很大的进步，我们采购项目都是实行公开的招标和投标。

梅向荣：我刚才从四个方面提了一个什么商业机会，第二是商业机会的几个概念，第三，在什么情况下商业机会要进行保护，怎么进行保护，商业机会要成为能给企业带来价值的决策和依据。第四，在商业机会的社会公平上，我们的政府我觉得还是要做更多的工作。我主要就是谈这四点意见，谢谢大家！

主持人刘明祥：我们这一阶段的研讨到此为止。

主持人刘明祥：各位领导、各位来宾、各位老师，我们接着开会。下面有请田宏杰教授发言。

田宏杰：大家好！我本科是数学系毕业，硕士和博士学法律，博士后在上市公司做了六、七年的独立董事，而且主要是从资本运营这个角度，所以我就在实践中越来越深刻的感受到了商业机会的法律保护，到底我们应该怎么去保护。在座的都是专家、学者，而且大家都是对这个问题有一些个人的看法，所以见仁见智。我在这里讲两个方面，一个是关于商业机会的司法保护主要是从刑事审判的思维方式的转型这个角度，再接着谈一些中国法学教育我认为目前至少在课程的设置以及在培养模式上所存在的问题。

田宏杰：对于商业机会的司法保护，同样我也是从两个事例所谈起，一个是非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪是这几年司法当中的一个热点，这个所引发的就是在2007年的7月底、8月初，当时我正在深圳开中美包括欧盟的一个知识产权刑事法律保护的研讨会，王老师对非法经营觉得有问题，我作为王老师的助手，他说你比搞刑法的老师相对更熟悉一些，所以当时我协助王老师对王保树老师进行了一个对话和交流。当时因为白天要开会，我是在晚上一点钟，因为曾宪文说第二天我们就要排版了，我在上午11点的时候给他发过去，晚上1点钟爬起来写到4点，完成了以后发给王老师，王老师再改了以后交给曾宪文。正是因为这么一些经历，我就发现了一些非常有趣的问题，刑法学者和司法实务部门的工作人员是这么看的，你是否以还本付息的方式还给了资金，如果是就是吸收公众存款。做这个得到了金融监管部门的批准吗？没有，这就是非法。虽然得到了金融监管部门的批准，比如说工商，但是在存款业务开展比如说利率等方面违反了金融法或者是有关规章制度的规定这就是违法，一对接就是非法吸收公众存款。

田宏杰：在全国大江南北无论是在上海的一些证券公司，尤其是基金公司，因为基金一般是不允许做保底承诺的，但是经过吸收以后你这个保底可以，但是如果没有经过批准的，做保底承诺，基金的分红就是付息，保底就是还本。这样一接就变成了基金公司向独特的社会公众吸收资金。这个业务的开展没有经过央行的批准，这就是非法。这个罪名成了悬在基金经理人头上的一把剑，谁也不敢进行金融创新。这个罪名所引起大家广泛关注的时候，正是中国入世过渡期结束，这个金融市场的全面开放大家特别忧心忡忡说狼来了。之所以说狼来了，就是我们中国的金融业我们目前是分业经营，而是单打一的一条腿走路肯定是不稳定的，一点、两点或者是三点或者是更多的点的稳定性是更好的。当时大家考虑的问题是我们单打一的一条腿走路的模式怎么能比得起美国的花旗银行和德意志银行。经济基础是决定了上层建筑，而作为上层建筑核心最后的底线的法律必须要能够去适应经济发展未来的趋势。

田宏杰：从这个意义上来说，我们搞法律的是经济的保镖，我们搞法律的有几个是从立法和司法的角度考虑过这个法律的静态制度设计和动态实务运行是适应经济发展的需求呢？没有。我们都是从字面理解的。当时江老师说我特别不懂你们搞刑法的，以还本付息的方式吸收公众资金，这不就是一种借贷关系吗？说民间接待我们是容许的，刑法学教授就跟江老师解释说，民间借贷可以，但是你借的钱不能太多了，如果是社会上很多人都这么做，大家不把钱存到银行，就会对银行的金融秩序造成冲击。江老师说，多少民间借贷是合法的，多少是违法的。他们又这么解释说，如果说是一千户以上，这就是违法。江老师说我打一个特别极端的例子，你还本付息的方式的这种借贷，你们说不能太多，超过一千就是违法，那就意味着以还本付息的方式找999个人，或者是999户就是合法的，多出两户了就是违法，而且是犯罪。你一个合法的行为仅仅多两三户怎么性质就发生了惊人的逆转呢？他说我还是不懂刑法学是怎么搞的。刑事法律的人又解释说因为量变可以引起质变，我觉得这是对量变引起质变的概念的偷换，因为量变所导致我们所说的质变实际上是指的本质一样的相同导致的，而实际上如果一个合法的行为，张某是一个合格的检察官，结果他在合格的要求上这个量增加了，怎么就变成不合格了呢？999户都是合法的，仅仅多出2户还是合法的啊，怎么会变成非法呢？只能说本来就是违法的，这样的量达到严重的程度就产生经济学上的规模效益，才能够进入比如说光靠我们一般的民商经济行政法难以归置，太能够突破最后的底线。这才是量变引起的质变，而这个质变的前提是他们都必须是违法行为，才能从量的累计从而导致严重违法，成为刑法上的犯罪。

田宏杰：这个跟国家经济发展的趋势是不一致的，因为在2007年的10月份，国务院针对我们这种单一金融所做的试点，国务院批准光大银行组建中国的金融控股公司，光大银行下面要从事证券业务、银行业务、保险业务、期货等等业务。作为这种还本付息的借贷已经不再是我们国家经济发展的方向，而是我们立法、司法要全面捍卫的，要保驾护航的方向。在司法中如果我们不从这种金融法的前提去着手理解刑法上的定罪的要点的话，就会产生刚才朱老师所说到的，在我们国家大力畅行的发展趋势，我们的法律要扼杀。不符合规定的立法和司法也是能动的阻碍经济发展，而不是能动的推动经济的发展。

田宏杰：当时这种民刑对话所产生的这些问题，这些问题不就是一种民间借贷关系吗？这种民间借贷会对金融秩序构成冲击，民间借贷只能是自然人的借贷，事实上早在央行1993年的规章中我记得就发布过，民间借贷是容许的，而且民间借贷的利息不能高，否则对银行构成冲击，但是央行是许可的。民间借贷利息可以高出银行同期的利息，只要不超过四倍都是合法的经营行为。所以这些都是我们的刑事法律人所无法面对的经济人以及经济法学人的置疑，所无法回答这些问题，而导致这些问题最根本的就是一个知识结构，我们的法学的思维方式，老死不相往来，部门法之间，博士就是在一个越来越窄的领域懂得比人越来越多，所引发的这一系列实践中运行的问题。

田宏杰：这些问题另外还有一个现象，当时曾宪文的约稿是2007年8月初，当时我跟曾宪文说，这个问题意识就是我们所说的问题发展的方向把握是很好的，他在几年前意识到的现在逐步的成为大家关注的热点和焦点，他是一个很优秀的传媒人，一个非常优秀的制片人，搭建了这么一个平台，引领我们法学司法发展的一个方向。2007年另外的一个事件就是2007年10月的第一个星期的一个上午，当时说明天中石油的股市就要上市了，我不知道它的价格是多少，申购价是16块多，我说可能走势会跟中国神华以及中国远洋不一样，因为他们从H股回归A股，他们上市是一般7-9个涨停，中国远洋从29拉到63块多钱。当时我看到了一份金融报道，因为做资本运营，所以我对金融报道很敏感。统计报告说上海的金融制度很活跃，中央要把上海打造成我们国家的金融中心，上海的金融公司企业的拆借率很高，这个平时是维持在2.8-4%之间。我看到这份报道是说有一个时间段是在中国石油A股回归前，申购前的半个月到一个月的时间段，资金拆分率是骤然增加到9.3%，这就意味着这些金融机构申请中国石油是用借来的钱，这就决定了中国石油的走势是肯定跟中国神华、中国远洋的自有资金，不着急还钱，所以是慢慢拉升，而中国石油要赶紧还钱，所以不排除开盘的第一天就一步到位，所以从16块钱拉到了48块钱，挣了钱以后就开始做空，这个时候还没有达到理想中的高位，要一直打压。

田宏杰：这个现象就说明如此高的资金拆借率，因为自然人可以拆借，单位之间的拆借是不容许的，实际上早就放开了。而且在最高人民法院关于合同法的一些司法解释里面都有过这种联合投资只要其中的一方投资方有保底承诺的投资合同一律不再按照投资关系对待。这就是说明以还本付息的方式是一种借贷行为，关键是在于资金和去向还有用途是不是在从事金融活动，这才是本质所在。这就是经济生活中我们这几年司法实践中广为关注的热点，所以引发了一系列的争议。

田宏杰：我在4月中旬，我做了一个讲座，就是全球化时代的知识产权的问题，商业秘密的认定标准也是大家众说纷纭的问题，所引发的关键在中国我们知识产权犯罪的定罪标准，知识产权就是一种私权，是财产权，可是我们财产犯罪盗窃的定罪标准北京地区是1000元以上，其他的财产犯罪像诈骗或者是侵犯等等，知识产权的财产权犯罪我们不是，我们的标准特别的高，所以美国也以这个为由，就是中国没有执行知识产权WTO的协定，刑事法律也是我们要跟国际接轨所以我们要降低我们的门槛。其中尤其是商业秘密的认定标准在实践中有学者对全国26份法院的判决经过这种分析发现，对商业秘密的认定标准我们有三大类十种认定模式，这显然不利于法制的统一和法制精神的真正的实现。而所有的问题其实真的是这么难解决吗？我觉得就是在于民刑，就是法制的统一现象如果这么来看这个问题，应该是很容易解决的。

田宏杰：因为以财产犯罪的标准来评析经济产权犯罪这个标准是否合适，这有一个前提，就是知识产权的犯罪的本质是不是只是对财产权进行侵犯，当然不是。对知识产权来说，在民商法这一章里面，但是并不是放在物权中的，是物权、债权之外所独立的一章，就是说明具有民法的属性，而商业秘密在我们国家是在反不正当竞争法里面的，所以如果说知识产权就是单纯的财产权，那么知识产权的定罪标准当然应该是财产犯罪的标准，而商业秘密这个损失的认定也应该是以商业秘密本身的价值来认定。如果说是以竞争法作为前提法的话，那么他的定罪标准就不应该是以商业秘密自身的价值，而是对商业机会的侵犯，竞争优势的危害，这才应该是作为他认定标准。

田宏杰：我们国家不仅是规定为刑法分则的第三章第七节，说明它的本质首先重要的法律是对经济秩序、商业机会的侵犯，此外商业秘密在我们国家的民商经济法律体系中是规定在竞争法里面，而世界上对商业秘密的保护，美国就是规定在财产法适用侵权法的，但是世界上对于知识产权的保护本来就是两种模式，一种是竞争方模式，比如说德国、中国，另外一种就是财产权，是以侵权法、财产所有权的模式，比如说美国。这两种模式到底哪一个是我们全球化时代经济发展未来的方向和趋势呢？这一点不难从WTO协定的全称可以看出。知识产权协定保护的是与贸易有关的知识产权协定，所以海尔的商标这两个亲密搂抱在一起的兄弟俩特别可爱，那两个小孩就是一个符号，这个符号如果离开了贸易，离开了竞争，是无所谓价值的，也无所谓财产权权利的发生。所以只有在竞争中才能够产生价值，也正是这样，世界对知识产权的保护是立足在正当的经济环境中的报，否则就不叫WTO与贸易有关的知识产权协定。所以这就表明了知识产权发展的模式就是以对商业机会、诚信竞争、正当的竞争秩序、公平的贸易环境的保护。他的标准应该是对商业机会的侵犯，这个要求的就是像WTO协定那样以侵权才能彰显对商业机会的侵犯，而不是他自身的价值。

田宏杰：我觉得两高的司法解释水平确实是越来越高，规定的就是以非法经营数额或者是违法所得数额，也正是因为这样，作为刑事司法审判也好，这是在几年前，为什么说是一个我特别渴望的会议，有越来越多的人两关注这个问题，刑事法律包括刑事法律人无论是司法人员还是法学家，还是教授，还是博士、硕士，其实要求的知识结构作为社会最后的底线是最宽最广的，如果再是老死不相往来那样是不行的。从刑法自身的原理出发，这样可能会追究刑事责任，成为了经济发展的阻碍。对一个行为性质的认定要从它的经济的本原，这个在我们的法律体系中首先是彰显在本质民商和经济行政法，而不是在刑事法上。不仅要求刑事司法人员自身审判思维方式的根本的变革，更多的是对中国的法学教育课程的设置，至少不应该犯常识性的经济学的错误。这就是我对这个问题的一些思考，谢谢大家！

主持人刘明祥：谢谢田宏杰教授！下面请最高人民检察院刑事申诉厅副厅长鲜铁可发言！

鲜铁可：我就节约时间，开门见山。这个内容我来之前也看了一些资料，今天听了各位专家教授的发言我有很多的体会。商业机会首先是从民事上开始的，刚才朱教授讲的概念我还是很赞同的，包括我们的梅律师也谈到了，这一个商业机会应该实现盈利的可能性，这些特征我就不再总结了。公司法一个是把商业机会或者是竞业禁止规定在一条里面，我们刑事法上实际上跟公司法应该是有商业机会或者是竞业禁止有类似的两条，但是不是完全相同的。一个是165条是典型的竞业禁止，就是非法经营营业罪，这是我们在原来公司法修改之前我们的刑法定义的。第二，原来公司法没有商业机会，因为我也查了我们网上的一些论文，没有明确说商业机会在侵犯过程中构成犯罪。我个人认为166条是跟它有关系，166条为亲友非法牟利，为亲友非法牟利的话是怎么个牟利呢？我请事业单位的工作人员利用职务便利有下列情况之一的，使国家造成重大损失的，第一个就是将本单位营业的业务交给自己的亲友进行营运，我个人理解这个盈利业务是跟商业机会是紧密相连的。

鲜铁可：商业机会应该说我查了一下，网上有一些，比如说商业机会有必要的盈利，有可能的盈利，这个机会是有风险的。我个人认为你完全用必要的盈利或者是可能盈利有一些绝对，他也举了很多的例子，说必要的盈利比如说工厂或者是公司有钢材业务，另外一个地方现在需要钢材业务，他知道这个信息以后把这个机会给了自己的亲友，并且进行盈利，这就是必要的盈利。另外一个是水果，把新鲜的荔枝这个业务给了亲友，这个可能不是必要的盈利。把商业机会用必要的盈利和可能的盈利绝对的划分我觉得有一些不必要。商业机会都有盈利的可能性，只是可大可小，盈利到了什么程度才能算上166条呢，这个问题需要研究。

鲜铁可：刚才戴主任问我你们对盈利的业务交由己经营这种类似的犯罪处理的怎么样，大家可以上网查，这么多年我们为亲友非法牟利罪一共查处了几件，一年是很难找到有几件的，我们有内部的数据。为什么说很难找到这个案例呢？这个问题就是说这就是一个司法实物的问题了。那些法律有规定，交给本单位的盈利业务，交给自己的亲友盈利是可以构成犯罪的，我觉得这个是中国的国情问题。中国的国情就是我们立法现在是有的，但是中国的现在的市场经济很发达。现在造成了在实际的运作当中，包括在市场经济中的所有权这种相对集中，资本市场的流动性也相对较低，我们现在实际上很多学者、管理层和西方国家相比的话，这种效果不是很大的。在这种情况下，我觉得中国处理的比较少，这里有一个背景。怎么进行民刑对接呢？我觉得现在还不宜一步到位，现在这个问题的意义很大，但是一步到位进行民刑对接在我们中国不现实。

鲜铁可：不现实的理由我就不说了，我现在讲的是既然现有的这些法律规定基本上用的非常非常少，我们一年是100多万的案件，但是你现在一年找不到几件，在这种情况下只能逐渐的过渡。逐渐过渡我的建议是对于现有的这两条可以进行先修订，对于165条和166条可以先进行修订。你主体不够，你主体不够可以扩大，你先把这个做好。现在165条规定的很窄，这样的一个主体我认为就是主体不够，可以变成国有公司企业的不光是董事、经理，说管理人员就可以了。而为亲友非法牟利也是这样的，这个比一般的公司、企业或者说其他单位的工作人员都有可能出现这种违背我们背信的经营，这个是主体扩大。

鲜铁可：第二，你把这个损失造成多大损失，你可以改成公司利益，不管是哪个公司利益受到损失。第三可以降低我们刑罚的量，但是扩大我们的刑罚的群组。就是说我们现在刑罚的量是很重的，两年以下，一年以下你处理一些，这个问题用得上去就行了，没有必要一定要坐多少年牢，这个可以降低。第四，你可以把国家工作人有上述的行为作为从重处罚的条款，你可以重点保护国有资产，但是对非国有资产首先是一个平等保护的权利下适当的重点保护，或者说不是重点保护，对国家公众人员有更多的职责，这都可以。将来你说到了真正条件成熟，商业机会也是100多年历史的，所以说在中国真正成熟以后将来也可以专门的把刚才说的这个扩展到整个背信经营扩大上去，这是以后再做的。时间关系我就讲这些，谢谢大家！

主持人刘明祥：谢谢！下面有请最高人民检察院法律政策研究室王守安发言！

王守安：对这个问题我个人感觉到非常的陌生，所以我首先感到咱们这种研究问题的视角非常好，对一个权利的保护从民刑两种手段结合的手段怎么样保护，这就是集合了民商法学和刑事法学两个学科的优势研究对一个学科的保护，这种视角非常值得推广和重视。民商法和刑法的关系涉及到民事权利和商业权利的时候，民商法是确认权利，刑法就是如果你违反了民商法，侵犯了这方面的权利就应该构成犯罪。从国外来说，一般是定性不定量，有这个行为有不能构成犯罪。我们国家是又定性又定量，你侵犯了这个权利，还要达到了一定的程度以后按照犯罪处理。

王守安：我感觉实际上研究刑法或者是包括你立法、司法，或者是法律理论研究是必须要以民商法这方面的基本的知识为基础。我刚才考虑了一下，刑法上很多罪名都是直接体现在民事权利的保护上，侵犯公民人身权利，侵犯财产权利你可以看出来。包括最近刑法修正案增加了很多犯罪主体的扩大，保护范围的扩大，都是因为现在有很多新的权利需要保护，有很多新的犯罪方式需要在立法上有所回应。特别是1997年刑法修定以后增加的很多罪名，都是涉及到经济领域违反民商法的。当时我们为了给基层提供一个工具书，当时我们编辑刑法涉及的民事、经济法律汇编，这一条里面有违反公司法的规定或者是违反法律法规的我们开始编。一开始觉得编100万字就行了，结果编出来是500万字，而且是上下册，效果很不好，因为太贵了，基层买不起。

王守安：我们在搞司法解释的时候，我们首先要跟国务院有关经济管理部门就是政府管理部门要紧密的结合，向他们请教，对这个行为到底应该怎么认定，你们是怎么认识的，实践中到底是一种什么样的情况，我们提立法建议也好，采取司法解释也好，采取心中有数。我们这几年检察机关搞人员培训，特别现在是金融危机，现在出现了很多新情况，现在这种情况下更需要检察人员充实金融知识，充实民商法知识。

王守安：另外，讲对商业机会的刑法保护，我从个人工作的部门的角度，因为我搞法律政策研究，刑法保护有两个问题需要考虑。一个是现在刑事立法上有没有这方面的规定，或者说现在刑法对商业机会涉及的一些罪名能不能适应现在的需要，这是一个问题。还有来怎么样确定商业机会的范围，商业机会可能存在的犯罪的主体等等，这是宏观上的问题。还有具体的认识，在处理个案的时候司法人员怎么样保护商业机会，刑法保护我感觉可以存在两个方面。

王守安：现在刑法对商业机会的保护是不完整的，不完全的。包括刚才有一些专家举的例子，包括主体的限定，我们有必要研究怎么样通过立法来加强对商业机会的保护。还有一个就是在立法完善之前，怎么样通过在司法活动中能不能发挥司法解释的能动性来研究解决有关方面的问题，我感觉通过参加这个会也给我们了一个很好的课题，以后我们要加强这方面的研究。我总的一个印象不管是立法完善也好，司法解释解决这个问题也好，都离不开民商法对现有商业机会权利保护方面实践和认识的总结。你比如说你确定商业机会，比如说在犯罪上对客体确定的时候，就涉及到对商业机会权利的认定范围，到底什么样的是商业机会权利。包括研究犯罪的主体，客观方面等等都需要民商法方面的学术基础。我总的感觉研究客体很重要，方法也非常值得推广，谢谢大家！

主持人刘明祥：谢谢王守安副主任！下面请北京市东城区检察院温长军发言。

温长军：我们经常有这么一句话叫我们现在面临的是一个难得的历史机遇期，难得的历史机遇期是希望跟困难并存，机遇与挑战同在。所以从商业机会，这些机会的概念来说，应当说是存在一定风险的，存在着一定风险，包括刚才谈到的商业机会获利，因为是一种权利，是利益的一种预期，这种预期的大与小实际的获得和有把握的获得是不一样的。

温长军：对于相关的条件把握不确定，在这个过程当中我们所强调的商业机会是一种什么样的状况，这种商业机会应该有一种什么样的界定和标准，在实际工作当中这个权利应该在哪个范畴加以更加严格的保护。今天的研讨会给我们在实际的工作当中应该说提供了一个很好的理论研讨的场所和今后在工作过程当中的一个启发的思路，这是一种情况。

温长军：第二个情况，我觉得从刑法的处理的角度，当时对其他法律比如说民商法在执行当中的一种支持或者是保护，这种保护更多是体现在我们对于刑法的相关条文规定的比较完备的基础之上最好还是备而不用。在这个基础上，我想对我们商业机会，不论是民商法还是刑法二者之间的对接也好，或者是他们彼此之间相互的反思也好，应该说给我们今后在对于商业机会把握上应该提供一个很好的思路。

温长军：第二个大问题就是从保护的角度来说，刚才我觉得戴主任给我们提供了一个很好的思路和考虑的方式或者是方向，因为在司法实践当中我经常遇到这种情况，比如说对商业机会的把握往往在更多的时候是不正当竞争所引起的一系列的问题，从我们国家计划经济向市场经济转变过程当中，我们现在逐渐的日趋完善的一种法律经济，在这个过程当中大家的利益，彼此之间的经济利益经常发生冲突，如何在良性的竞争中取得合法的利益，而不是用非法的手段竞争。在刑法的保护过程当中，他所谈到的一个问题就是我们是不是商业机会被侵犯了，或者是被动的处理还是要体现的预防，这里就谈到了一个治标还是治本的问题。比如说受贿罪处理的问题，在这个过程中我举一个例子，在我亲自处理的案子中有这么一种情况，国家相应的机关掌握着国家某种原材料的进出口权，他来负责审批，这种审批就是对国有企业是一种审批的方式，对非国有企业是另外一种处理方式，因为考虑到一个国家整体在国家经济贸易中的一个形象，所以要做一定的限制。但是由于不正当竞争手段的使用，比如说行贿，受贿以后不应该给的商业机会也给了，这就受多了很大的损害。当时的国企在这个情况中就受到了很大的损害。严厉的去打击受贿罪和商业受贿罪，应该说这是对我们商业机会最好的一种保护，而且是一种治本的方式，这是第二个。

温长军：第三，因为我参加了几次研讨会，给我的看法和感受就是随着我们国家经济形势的不断的发展，随着经济一体化和金融全球化的形势的不断的发展，我们现在所处理的案件不像我们过去所说的叫大脑炎后遗症的案子，比如说现在更多的是通过电脑把银行里的钱划出来了，或者是通过其他的科技手段，或者是通过金融知识等等。这个就要求检察机关的这些工作人在刑法的基础是应该融会贯通。今后在我们司法实务界还是理论界，多学科的融会贯通是我们今后学习的一种方向，同时对我们司法实务工作人员提出一个更高的理论层面的要求，我就说这么多，谢谢大家！

主持人刘明祥：感谢温检察长！下面有请北京蓝鹏律师事务所管委会主任张起淮发言。

张起淮：刚才听了很多专家、学者的观点，受益匪浅。对于商业机会的问题，我觉得在当今的经济社会形势下非常的重要，所有企业或者说所有的商家要想发展的第一个门槛，获得了商业机遇、机会你才可能有取得成功、获得利益的这种可能。我在网上也看了一下，基本上和今天专家商业机会的定义是一致的，没有分歧。对于商业机会的把握和商业机会的正常的运作显然在当今的形势下，激烈的竞争中不仅存在了不正当竞争，也有了很多的犯罪，给本来应该有非常好的机遇或者是应该获得很大成功的人包括法人和自然人失去了机会或者是丧失了机会，而且被非法途径或者是非法手段所获取。用刑法和民法对接，如何保护，如何使得它正常发展，我觉得这个是在经济社会发展到今天的一个必然。将来肯定在此会有更多的司法解释或者是法律来将这个现象做以规范。

张起淮：但是如何规范，如何把握，我倒是认为现在我们要重视到在刑法的范围内要予以对接，予以保护，本身对于民法中现有的条款也要完善，所以我认为民刑对接是重要的，有一些东西还是要保护的，在民的范围内进行调整和规范的，就有在刑的问题上如何来再制订或者立法或者是执法就容易了。我今天想说的就是要两条腿走路，这就带来了立法和执法的问题。

张起淮：我认为要把握好分清三个界限，这个度刚才大家讲了，量讲了，范围也讲了，而且刚才田教授用了很大的篇幅也讲了这个问题，罪与非罪，确实在这个问题上将来是最难的，不管是立法还是执法都有一个度的问题。首先我认为从人的这个角度来讲，不管你是法人、企业还是自然人，都有一个依法去捕捉商机与窃取商机的界限要分出。我们从事的职业来讲，我知道很多都是在捕捉商机，经常观察商业部的各种公告，有哪些企业被反倾销了，赶快打电话，这是去捕捉和寻求。有的人就不是了，就是靠关系，有没有朋友啊，给了钱有消息先告诉我。这个界限怎么把握，就是罪与非罪，真正要把这个界限分好了，才可能用刑法的手段、刑法的罪名和政策作用来源保护好合法的机遇，公平的获得，公平的竞争，最后能够公平的承担风险，获取利益，这是第一个界限。

张起淮：第二个界限要依法提供商机，与非法去买卖商机的界限，这更多的说的就是国家机关。你不是公开、公平和公正的，而是私下里的，实际上权钱交易在商机的问题上特别重要，在座的各位很多都是资深的或者是专业的检察官、法律犯罪的实物人，这个界定非常难，就给你这么一个信息就以足让你获取成功和很大的利益，所以这个机遇怎么样得到呢？我觉得作为国家机关要规范自己的工作人员利用职责公开的利用你的程序，所以我认为对机遇的发布，机遇的提供应该是一个非常严格的程序来提供。所以程序的合法保证的是最后的结论合法。否则的话发布一个信息，发布一个商业机会，可能提前一分钟和推迟一分钟知道完全不一样。现在房地产的招投标也是一样的，现在有很严格的程序，人家说我不知道今天通知哪几个人，只要一个地点的机会给了他，他把这个车停在这儿，看到这个人就知道了，这种犯罪就是一瞬间，所以我认为提供这个信息的程序上是严格的。提供多了，有人说你提供了信息不要钱，但是三年以后你可能有事找到人家了。

张起淮：第三个界限，我认为应该把转让商机这种商业机会与非法交易这个机会划清。很多的单位和人都有为了自己的经营和发展，经营一半，像工程一样，可以转包、分包，这个要好好的把握中间的非法交易和非法的买卖。一个外企的高管在北京，他们就是一种高科技的产品，但是他们需要总代理，他们趁机就注册了一个公司，是总代理，代理了好几年，而且发展的很好。最后自己又退出来了，现在金融风暴下，把他给解雇了，说你是我们的高管，怎么给代理商担任股东呢，这里就是劳务纠纷，这个跟我们刚才讲的竞业禁止有没有关系？这个案子我知道用大量的资料来证明他提供的这个独家代理的企业一直是合作很好，所以这里面有一些度的问题。我要说的就是这三点，希望在立法和执法中划清界限，才有可能更加具有可操作性，才能真正的加大保护力度，否则的话是一句空话。

主持人刘明祥：谢谢张主任！下面有请北京李晓斌律师事务所的李晓斌主任发言！

李晓斌：本来是来参加会的，聆听各位专家的指教，我就简单按照我的理解，利用一点时间谈一点自己的想法。我想对于信息的泄露第一个层面是民事的，可以归类为一个合同的违反、违约行为。就是说对于信息的外泄，对于商业机会的外泄，违反了民法上的约定的义务或者是劳动法合同约定的义务。在这种定性上，合同违约我想没有更大的恶意或者说仅仅有过失都是可以构成的。

李晓斌：第二个角度就是说在这样的行为基础上，比如说造成了企业的损失，既可以定为合同责任和侵权责任的竞和，也可以单独的定位为一种侵权的行为，也是采取民法保护的机制给解决掉。

李晓斌：第三个层面就是说名知他人觊觎这个商业机会，想参与夺标，他把信息泄露给他人，这个带有更大的主观意义，在这种情况下我想本身就可以构成我们今天探讨的，当然达到一定的程度而不是说轻微的程度，轻微的程度甚至民事上的违约都不构成，不可能把公司企业全部有价值的信息都纳入到刑法保护，也不可能都纳入到民法的保护范围，一定是分层次的。第二个层面纳入民法保护的范围，应当受到民法制裁的行为，再高一个层面就是刑法的保护范围，在这个范围内，我认为不需要参与更多的行动，只要因为他人的行为，侵权行为也好，犯罪行为也好，到达一定的程度，是我们今天构思民刑保护的层面。

李晓斌：第四个层面是他要参与到对这个机会的夺取中，这个行动之中我想一个可以构成，第二个也根据案件的全貌情况可能构成另外一个阵营。比如说我们今天讨论的成果，不管是新的立法还是通过司法解释的扩大解释，能够把法条变成这把利刃，能够举到这些违法者的头上的时候，构成了另外的罪名，这个人可以构成是同犯。也可能在司法实践的处理上由彼罪吸收此罪消化掉。

李晓斌：最后一点，我觉得我们国家特别迫切的需要建立民刑保护罪，理由就是夺取他人的投资机会，截获他人的投资项目比比皆是，已经变成了商业犯罪或者是商业圈内一种高层次的犯罪。我们现在2000元就是刑法的起处范围，在这方面完全都陷入到疲软不堪的民事保护的范畴，在民事保护中又受到我们国家赔偿责任的限制，打的漫无边际，最后也就赔个几十块钱、几十万块钱。

李晓斌：立法中已经沾了这个边，我想到的是现有的165、166条是规定在分则的第三章，是妨碍社会主义经济秩序的罪名，实际上我们看这样的犯罪跟抢夺他人财务，抢劫他人财产，甚至是诈骗他人股权财产其实是同类重要的。我认为我们应该上升到这个高度来认识到这个罪名的可恶性，应该马上加大对他的打击力度。我认为类似于抢夺、抢劫和骗取，我们以前没有这样的刑法条款和机制，我们都把这些当做不当得利，当做侵权，当做这样的行为来处理。所以，包括篇章节的设置，我觉得相关联的罪名如果可以定为侵害公民财产这一章里，我觉得会给这些奸诈的商人，恶性极大的商人一个警示。

李晓斌：再有一点，我认为这个也体现在我们民事刑事的分野，我们应该反思，这些为什么不能纳入到刑法的保护范围，我们刑诉学学者应该考虑，整天打小偷犯罪，抢夺犯罪，我觉得在这方面的反思今天我本人也有很多的收获，谢谢主办单位邀请我参加，提供我一个学习的机会，谢谢！

主持人刘明祥：谢谢！最后有请我们中国人民大学法学院讲师、法学博士傅立庆发言！

傅立庆：听了各位老师的有发言很有收获，特别是刚才在李晓斌律师在发言的时候，我在不住的点头，我对他的很多观点非常的认同，这就是我原本准备说的第三点。时间的关系，我简单的把我自己的观点给大家汇报一下，主要是想说三点。

傅立庆：第一，民法跟刑法的关系以及我们现在在面临的犯罪化和非犯罪化的选择的时候应该持一种什么样的态度。民法和刑法的关系在理论上大家都很熟悉，民法是第一次法，刑法是第二次法，是保障手段，这个问题大家都能说的很清楚。但是具体到商业机会的问题是不是说我们刑法学者就把我们自己的责任推卸出去了，说这个问题是一个商法的问题，我们刑法上没有特别的规定，我们可以置之不理，就像李律师所说的我们刑法界是不是每天只盯着小的犯罪，对这些可能危害性更严重，数额更巨大的犯罪我们就束手无策了，其实不是这样的。这里涉及到我们对于现实生活中发生的，可能危险性很重的问题，样不要犯罪化的问题，这个问题我是这样来看的，我们要反思中国现阶段要不要实行犯罪化，这个问题不能脱离我们当前的刑法结构，我们现在的刑法结构就是现在是一种又严又厉的刑法结构，或者是厉而不严的刑法结构，我们一方面法定刑很高，60多个犯罪都有死刑，所有的犯罪都挂有有期徒刑，刑法结构很高，很严厉。另一方面我们整个的刑事法网不够严密，很多原本应该作为犯罪处理的行为实际上却没有办法做犯罪处理，刑法中没有规定。

傅立庆：另外一方面我们个体的法网比如说受贿的法网，当然经过了几次的修订已经在逐渐的朝着严密的方向发展，但是很多犯罪的个别法网应该不够严密，这里也涉及到包括大家提到的165、166条文本身的犯罪主体等等方面规定上也确实不够严密，这是一个立案不严的结构。在这个情况下，我们犯罪化应该朝着严而不厉这个方向来转化，一方面我们要严密刑事法网，适度的犯罪化，另一方面需要减轻，这样的话保持国家的整体的刑罚资源的投入，可以保持一个相对比较恒定的状态，这里就涉及到一个适度的犯罪化的问题。虽然刑法学界近年来关于犯罪化和非犯罪化的讨论也比较热烈，很多学者认为西方现在非犯罪化的潮流很时兴，我们国家是不是也应该实行非犯罪化，但是现在可能学界更主流的一种观点认为我们现在仍然面临的是对于需要进行犯罪处理的行为适度的犯罪化的问题，包括我们商业机会的法律保护的问题，我们也需要犯罪化的问题，这是我要说的第一点。通过适度的犯罪化，同时削减刑罚量，以达到严而不厉，这是我想说的第一个观点。

傅立庆：第二个观点，我想简单的提一下立法的单轨制和双轨制的问题。现在我们国家的刑法是所有和犯罪有关的问题我们都规定在一部单一的刑法典中，其他的像一些经济法、商事法没有资格设置这样一个罪行法则，只是说这个问题如果涉嫌犯罪的依照刑法追究刑事责任，而事实上刑法这个问题没有规定，这里就存在着这样的一个矛盾。我们比照一下其他国家和地区一些规定，比如说日本刑法中的规定，比如说我们国家台湾地区的规定，他们都是在其他的法律之中也可以直接的认为危害后果严重，到犯罪程度的可以直接在相应的商标法、专利法、知识产权法直接规定相应的罪行规范，保持刑法相应的稳定性，又能够同时适应经济形势的迅速的变化，实际上这样一种立法模式确实可能是需要我们认真的反思的。当然这是一个很宏观的问题，涉及到我们商业机会的保护问题也是这样的。如果我们发现一个问题就通过修订刑法的方式，发现一个问题再通过修订刑法的方式，那么我们很多的商业机会之外，包括这个问题，很多的问题都需要动用刑法来调整，我们的刑法典就处于不稳定，不确定的状态，这也是很危险的状态。为我们的刑法能够满足经济形势的需要也作出了很重大的贡献，这种方式也有他的风险。

傅立庆：第三点，我想再简单的谈一下，我们在现有的刑法规定面前我们应该如何应对商业机会的法律保护这样一个命题。就是说我们165条、166条有了这样的一个规定，但是比如说165条实际上是关于非法经营同类营业，主体是董事、经理等。不具备这样主体资格的人客观上作出了同样的行为，是不是说我们在刑法上就无能为力了，就不能处理了，或者是不是我们只有等待刑法的修整才能对相应的行为作出归置，这个问题的看法不是这样的。要求我们必须要用足现有的刑法条款，也就是涉及到一个实质解释类似的问题。比如说刚才李晓斌律师也提到了，我们能不能换一个思路，他是说抢劫抢夺等等，我是瞄准了271条的职务侵占，能不能从类似的条款中使得相应的问题得以解决。当然这是里面涉及到对于一些问题的解释，比如说利用职务上的便利这个是没有问题的，将本单位的财务据为己有，商业机会你如何解释为本单位的财务，这个需要做一定的限定。如果这个商业机会本身是合法的，是确定的，这个利益本身是可预期的，那么这个时候实际上你通过某种解释方法把它解释为这种商业机会，实际上就相当于一个单位本身的财务的话，那么实际上我们不需要通过刑法的修正，刑法的变动，在现行的刑法之下对很多问题有所作为。如果是外部侵害商业机会的行为，我们能不能通过其他的一些比如说侵犯商业秘密类似的犯罪用足商业条款，归置相应的行为，这样的话可能是更好。不能说动不动有一个什么问题，这个问题我们刑法没有规定，有的刑法规定有缺陷，只能通过刑法的修整等等，将所有的问题都交给立法者，把问题都推卸给立法者，这并不是一个特别现实的问题。

傅立庆：我说适度的犯罪化，这里的犯罪化包括司法上的犯罪化，而主要不是指一个立法上的犯罪化的问题，因为我不太明白这些东西，所以随随便便的说了几句，请大家批评，谢谢大家！

主持人刘明祥：谢谢傅立庆博士！我们今天的研讨会时间虽然很短，就是半天时间，规模也不大，只有20多人参加，但是应该说成效还不错，在我看来我们这一次研讨会有这样几个突出的特点。第一，我们的会议的议题新，并且具有重要性，据我所知，就商业机会民刑保护问题开研讨会在国内好像还没有，我们这个可以说是第一次。关于议题的重要性，开幕式上几位致辞人都说了比较的清楚了，我这里就不再重复了。我们这次会议的一个突出的特点就是具有交叉性，还具有兼顾性的特点，刚才我们戴主任也说了，首先我们这个议题体现民商法和刑法的结合，还有经济和法律的结合，并且我们主办方是五家单位结合，共同来举办这个研讨会，并且我们这五个单位两个研究机构是分成两大学科。再就是其他的几家都是新闻媒体，这样有不同特色的单位能共同举办这么一个研讨会，在过去我们还没有做过。

戴玉忠：这个本身就是对接，是我们科研单位和实务部门的对接。

主持人刘明祥：今天我们还有一个特点就是我们这一次研讨会体现了理论和实务的结合，在会议的发言人当中既有我们的学的学者，也有司法实务部门的专家，大家从各自不同的立场，从理论和实务不同的角度看问题，发表自己的意见，这个对我们研讨这个问题也是非常有意义的。还有一个突出的特色就是除了我们理论和实务部门的结合之外，新闻媒体也参与进来，与我们共同来办这个研讨会，今天有两家网站，正义网和腾讯网为我们现场直播。还有几家报社也来了记者，他们也要对我们今天研讨会的情况予以报道。我们的研讨会是多方人士、多方力量的共同的结合来做这么一个主题的研讨，这是我们的一个突出的特点。

主持人刘明祥：第三个特点，我们研究的问题很集中，仅就商业机会的民刑保护这个问题来探讨，并且我们讨论的这个问题还是具有开拓性的，专家们在发言当中提出了一些很好的立法的建议，还有司法的一些建议，我相信对推动我们今后的立法和完善我们相关的司法都是非常有意的，也可以说这次研讨会是达到了我们预期的目的的。我们这次研讨会能够成功的举行，得益于我们主办方的精诚的合作和方方面面的大力支持，特别是在座各位给予我们的支持和帮助。作为会议主办方一方的代表，我在这里要代表我们中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律研究中心表示一点我们的谢意。首先要感谢我们的合作方清华大学商法研究中心、《方圆律师》杂志、正义网、腾讯网，感谢你们与我们真诚合作共同办这个会。我在这里还要特别感谢《方圆律政》杂志社的曾宪文副主编，这个会实际上是他首先动议，在一个多月以前就找我商议，说我想办这么一个会，我觉得这个想法很好，这个议题很新，有必要我们就这个问题开一个研讨会，最后原则上定下来了，他具体的来承办，我们是协办，这个会议贡献最大的他，他在负责联系多方人士，我们只是提供了这么一个场地，他今天说让我来主持一下，他是为这次会议立下了汗马功劳的，但是有了一个宣传的机会，所以我要特别感谢他，要感谢《方圆律政》杂志社的孙主编。

主持人刘明祥：另外还要特别感谢的就是我们清华大学的王保树教授，老先生一大早赶来参加我们的研讨会，还发表的热情洋溢的致辞。还要特别感谢我们最高检察院郝厅长，还有鲜厅长等几位领导，牺牲今天的休息时间到这里来参加我们的会议，并且分别致辞发言！还要特别感谢律师事务所的律师们，一方面他们为我们的这次会议提供了赞助，同时他们还发表了一些很好的见解。还要特别感谢我们东城区检察院的温长军副检察长带领他们检察院的几位检察官来出席我们的会议，并且他自己还发表了非常好的意见。还要特别感谢新闻媒体的同志们，正义网、腾讯网作为我们合作方，还有几家报社包括人民法院报社、检察日报社等等新闻媒体的记者们。最后归结为一句话，就是谢谢大家！我们的商业机会民刑保护的反思与对接主题研讨会到此结束了，谢谢大家！