主持人刘斌：各位专家、媒体界的各位朋友下午好！今天我们利用这个时间进行一个小型的研讨会，我首先介绍一下今天参加我们会议的专家。他们是：中国政法大学终身教授江平先生；中国人民大学法学院教授刘春田；务实知识产权发展中心程永顺主任；中国政法大学法治新闻中心常务副主任姚泽金教授，还有媒体界的各位朋友，我就不一一介绍的，还有两位没有来，来了以后再介绍。

主持人刘斌：今天的议题有三项。先听听宋朝武教授介绍一个具体案件的案情，我们再来展开研讨。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：各位记者、专家我把案情简单介绍一下，这个案件原告是江西蓝星化工新材料股份有限公司，江西星火有机地产，被告是江苏宏达新材料股份有限公司。双方因之间产生不正当竞争纠纷在江西省九江市中级法院发送了诉讼。这两个起因我简称为江西星火厂和宏达公司。这两个企业在我们国家都是有机硅单体和相关产品的生产企业，因此这两个企业在生产和销售上相互之间有一定的竞争关系。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：在2008年的1月4号，江西星火厂向江西省九江市中级法院起诉，要求宏达公司停止使用并销毁非法获取的有机硅生产秘密，不得继续使用从江西星火厂挖走的技术人员，停止运用非法获取的技术秘密，进行甲烷合成和有机硅单体的合成和产品销售，并赔偿经济损失498万元。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：江西星火厂为了支持诉讼请求，一共向九江市中级法院提供了29份证据。在这29份证据中，除了证据一、证据二是证明双方的诉讼主体资格以外和经营范围，其余27份证据都是用来证明宏达公司采用了不正当的手段挖走他的技术人员，获取了商业秘密。还有的证明宏达公司利用工作人员程宏宾，这个程红斌我介绍一下，他原来是原告星火厂的一个技术人员，合同期满以后被宏大公司聘任为他的技术人员。程红斌在原来星火厂工作期间，因为一些问题被九江市公安局给抓走了，在他的电脑当中发现了有星火厂的技术秘密。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：在这种情况下，九江市中级法院依据九江公安局委托鉴定机构所做的鉴定来认定宏达公司侵犯了他的商业秘密，技术秘密。宏达公司认为“我的技术秘密一定要进行鉴定，就是我要求对我的技术，我的生产有机硅的单体技术进行鉴定，不能单凭根据程宏宾的电脑的资料认定我侵权”。因此一审判决以后，宏达公司向江西省高级法院上诉，要求进行鉴定，但是多次申请鉴定没有得到允许。为此，这个案件在一审判决之后，宏达公司曾经委托了一些专家，包括人民大学的两位教授对这个案件进行过评论。还有一些人大代表也向最高法院有关领导反映了，最高法院把这个案子转发给江西省高级法院，现在还没有消息。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：我们第一个议题是：“能否以公安局委托鉴定机构所鉴定的决定作为依据？”第二个议题就是：“宏达公司聘用江西星火厂的原来的技术人员，这种行为是否构成了一种不正当的竞争行为”。第三个议题是“九江市中级法院能否依据程宏宾电脑中的信息资料，认定宏达公司已经侵犯了江西星火厂的商业秘密，能否以电脑资料来认定”。第四个议题是“现在案件在二审当中，在二审当中宏达公司是否有权申请技术鉴定”，即一审判决认定宏达侵犯了星火厂的商业秘密、技术秘密，宏达要求二审法院对本公司使用的技术，生产资料信息进行鉴定，因为宏达认为自己没有侵权。今天下午就想就这几个问题请各位专家进行讨论一下。因为材料在前几天也通过网络发给了各位记者。

主持人刘斌：感谢宋朝武教授，对不正当竞争与司法鉴定的案件我们收集了十几起，比较来比较去我们觉得这个案件比较典型，我们主要是想通过这个案件在法律上寻找一些解决的途径。

江 平（中国政法大学教授）：是公安局来申请鉴定，是不是跟刑事案件有关系啊？最后有没有判谁的刑事处罚或者是什么问题呢？这个案子为什么由公安局提出要求技术鉴定呢？

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：程红斌原来是星火厂的个技术人员，后来被宏达公司聘为技术人员了。九江公安局以程红斌原来在星火厂工作的时候有受贿行为给抓了，电脑里面存有星火厂原来的技术资料，公安局自己委托鉴定机构进行了鉴定，说他的资料跟原告星火厂的资料是一致的。九江法院根据这个——既然他是你的工作人员，他的电脑资料跟原告的资料一样，就是这样的推定。

江 平（中国政法大学教授）：有判决吗？

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：有刑事判决，是受贿罪，跟商业秘密没有关系，判的是受贿罪，判了几年。

江 平（中国政法大学教授）：使用了这个鉴定材料没有？

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：判定的时候使用了这个鉴定资料，判决的依据就是使用了北京这个鉴定机构的决定，认定宏达侵犯了星火厂的商业秘密。

江 平（中国政法大学教授）：这是法院的判决吗？

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：对，法院的判决。法院判决依据程红斌的电脑中存的资料跟原告相一致，具有同一性。

江 平（中国政法大学教授）：第二个问题，春田你们的法律意见书里面有一个很重要的括号里面的规定，里面说鉴定机构不具有资格，这个司法鉴定中心的负责人在2008年已经因在鉴定中造假被深圳警方逮捕，该鉴定机构未通过今天的年检，这个事实怎么样呢？

刘春田（中国人民大学法学院教授）：这个事实没有问题，网上已经全有了，每年凡是过了年检的要登的，今年没有过。他出鉴定的时候是去年5月份出的。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：民事判决书上有，程红斌拿这个资料是个人行为还是公司行为，后面写的是公司行为。

江 平（中国政法大学教授）：这个还没有说明这个问题啊，他说鉴定中心的负责人在2008年因为造假被深圳警方逮捕了，这个有没有什么事实呢？

刘春田（中国人民大学法学院教授）：法制日报每年鉴定机构在年检的时候都要登，北京市一共是10个，今年只剩了9个，到北京市司法局司法鉴定处一查就知道了。他那件事出事是去年5月份，是一个商业案件的鉴定出了问题了，所以今年没有通过年检，这个人现在还在深圳，鉴定机构的三个人都在深圳。

江 平（中国政法大学教授）：这个负责人被逮捕是事实吗？

刘春田（中国人民大学法学院教授）：是事实。你让我来做鉴定，你给我一个材料，我应该根据你的材料进行鉴定，鉴定机构应该这么做。在这个案件当中，他做了一个结论是公安局给的材料，这是一方当事人给的材料，并不是双方当事人给的材料，公安局只是代表企业这一方，因为被告人侵犯商业秘密了，所以只是对商业秘密进行了一个鉴定。当这个企业说我这个东西是商业秘密的时候，鉴定机关没有办法鉴定，因为没有参照物，所以他找了鉴定机构委托的第三者去查，是鉴定机构去查证，去收集证据，收集证据说这个没有公开，所以说是商业秘密。双方打官司是各自的材料拿来以后我来比较这个东西是不是具有秘密性，现在一方拿出来证据说让你给我鉴定，这个时候鉴定机构就自己去找一个机构围绕这个来查，他去收集证据去了，主要是这一类的问题。所以我们认为这个机构在这个问题上是有问题的，捎带他同时做另一个案件出了问题。大家一点九州在网上一查，就这个内容报道的非常多了。

主持人刘斌：刚刚进来的是中国政法大学民商法学院副院长赵旭东教授。

江 平（中国政法大学教授）：还有一个问题就是，这20多个职工在原来的厂子里面，是不是劳动合同里面并没有保密的条款？

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：他原来的合同解除了再聘用过来的。

刘春田（中国人民大学法学院教授）：刚才讲了，你提供的证据是一方的证据，双方的证据，是一方认可这个鉴定，按说这个鉴定通常是关键不在于谁委托，而在于说委托谁，委托谁就在于纠纷的争议双方应该对被委托的鉴定单位，对他的技术能力以及他的职业操守有个共同的认可。不管了解不了解，双方要共同认可这么一个鉴定单位，在程序上就更得当一些。当然我们不能保证说现在所有的鉴定单位怎么样，从目前九州这个鉴定单位反映出来的问题也看出来了我们鉴定单位也存在着一些问题。无论是能力方面还是操守方面都有一些问题，所以在程序合法方面就显得更重要了，至少要双方都认同，这个欠缺一个很重要的两个条件，一个是双方认可，第二个是需要提供双方的证据。官司很简单，其实说起来复杂，说律师是一个职业，道理很简单，官司一定要两个。这等于是偏听还偏信，采取一个偏听的办法，最后采取一个偏信的态度。

刘春田（中国人民大学法学院教授）：之所以这个判决有瑕疵，有问题，人们置疑也是在程序上有问题。首先，被鉴定的材料是原来企业的技术和程红斌电脑当中的技术，程红斌电脑中的技术如果说和原企业有着同一性，只能证明程红斌在离开这个单位之后不当的把原属于原单位的技术资料仍然自己保存。一个企业使用的技术和另一个企业使用的技术是不是一样的，完全没有设计，仅仅根据刚才讲的这个情况，就断定另外一个企业所使用的技术就是这个电脑中的技术。其实在程序上是违反程序的，这是很简单的。人家在实践中到底用了什么技术不知道，到现在为止，无论法院、公安局、对方的企业都不知道一审败诉的企业到底用的是什么技术，就武断的认定侵犯了技术。

刘春田（中国人民大学法学院教授）：我们前面讲到了双方的证据，即使两者一样，两者技术一样还有一个问题就是被告企业所使用的技术是不是通过正当的渠道取得的。因为商业秘密的特点跟法定权利不一样，商业秘密最重要的特点就是在一个地方，一个国家，一个地区同一个行业不排除不同的企业都拥有这样的技术，如果用不正当的手段取得这个利益的话，都可以认为是侵犯商业秘密，所以还要看即便是甲企业和乙企业的技术完全一样，也还要看乙企业的技术是自己开发的还是从甲企业或者是其他企业的技术当中通过解剖而来的。这些情况你看了缺了这么多的环节，这两个一样不一样不知道，在这样的前提下，法院相对比较武断的认定了是侵犯商业秘密。鉴定单位也有问题，你给我什么样的资料，我就依据你的资料和我的知识，就跟我们提供法律意见一样。我们这个法律意见也是，我们替当事人去寻找证据，都是不当的，这个鉴定单位就是做了这个事，等于是在单方委托单方材料替单方收集证据，这样一个鉴定意见出来了。我们提不到公正，因为这个还不是一个适用法律，起码是在客观上，在事实上，客观中立性上就会受到置疑。

刘春田（中国人民大学法学院教授）：其实这里面任何一个事情出问题都会导致最后的司法判决出现偏差，何况这又不是一个环节出问题，所以我们当时看到这个案件以后觉得事实、证据还是比较清楚的，所以我们就写了这么一个比较简单的法律意见。

江 平（中国政法大学教授）：程主任谈谈看法。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：好，我说一下，现在不做法官之后做研究每年都在研究大量的判例，我们国家商业秘密案件现在上升的速度特别快，基本上形成了一种模式，就是只要哪个单位有科技人员、科技主管，主管的副总这类的，只要是有这样的人一跳槽，基本上后面就会跟着一系列的案件，这类案件基本上都是公安局先插手，抓人，鉴定，鉴定完以后个人就判刑，单位就承担责任。基本上形成了一个模式了，前三年在做国家战略规划纲要的时候，其中有一个课题专门研究商业秘密保护及相关的法律问题，专门有这样的一个课题，我们也做了大量的研究，也是研究了很多。现在我们很多单位主要负责人一走，肯定有商业秘密纠纷，肯定会抓人。我觉得这个案件也比较典型，确实是比较值得重视。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：这个案件跟有一些案件不太一样，这个案件本身个人并没有作为商业秘密罪的人来进入案件，本来说这个人跳槽了，被抓了，他在民事案件中也是共同被告，因为他的走带走了商业秘密，这个案件就是单位，没有个人，因为个人犯的是受贿罪，所以这个是跟别的案件有一点不一样的。当然这个不一样又导致了商业秘密案件，就是商业秘密民事案件按照反不正当竞争法第十条的规定到底怎么构成，如果没有个人在里面把商业秘密从单位窃取出来，或者是非法获取或者是正常获取之后非法泄露，如果没有个人在里面起作用，被告的行为能不能成立，怎么成立。我研究了大量的案例，像这样判的也很少见。一般都是首先是构成了商业秘密，被告使用的商业秘密在本质上或者是实质上和原告的相同，还有一个是加接触，这个就是人员跳槽，人员流动的这种鉴定关系，而这个案件我们看没有这个，因为把个人已经送进牢里了，所以这是这个案件特殊的地方。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：这个案件在审理当中，我觉得大家现在特别关注的问题就是鉴定的问题，这个问题争论很多了，为此有很多的讨论会，很多的专家写了很多的文章。我们知道如果作为一个侵犯商业秘密的案件发生了，那么首先第一步按照最高法院的规定，实际当中的做法第一步法院要认定原告的秘密所谓的要受保护的秘密是不是商业秘密？这个怎么认定？因为法官不懂技术，谁来认定？怎么认定？这是第一个问题，这个案件跟专利不一样，专利是由专利局审查、公开，大家知道是什么东西，商标权注册了是一个符号，注册权备案了，或者是拿出最原始的来发表。商业秘密本来就是我藏着的东西，别人都不知道，现在我说别人偷走我的东西了，谁来认定那个东西就是我的，而且按照法律规定要符合条件就必须是能为权利人带来经济利益，还得采取保密措施。这几条有的是法律上认定，比如说采取没有采取保护措施，拿出合同来，拿出管理制度来，这个时候法院可以进行认定，说你这个制度是不是合理。是不是共知的，就是相关的不特定的群体是不是能够在公开的渠道得到这个信息，得到这个秘密，这个东西法官往往很难判断，因为他不懂这些，这个时候就需要鉴定。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：这个案件公安局介入之后事情就变了。公安局根据一方的举报说”我的商业秘密被谁给偷走了，我拿出了对方的电脑、文件、软件交给公安局说，你看这是我的东西，对方拿走了，你去查查。”商业秘密肯定是不公开的，因为比的对象就有问题。这个时候谁掌握？往往就是当事人之间的博弈，但是这个案件恰恰是由鉴定机构委托有关部门去查证，查的专利，做了一个对比，最后这个对比的结论就是说这里面有13项是未公开的，是属于商业秘密，这个东西是不是客观的，是不是公正的，鉴定机构该不该这样做，这里有很大的问题。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：我跟鉴定机构也都交换过意见，大家也讨论过很多次，鉴定机构作为一个客观的、中立的一个机构，有没有权利去收集证据，这个我觉得是一个程序上的问题，是一个很关键的问题。如果这样做可以的话，大家想一想，只要公安局一抓人，只要单方拿一个证据都抓人了。刚才我讲了是双方博弈，现在是一方拿出这个东西，这个案件从判决书上来看，首先这份鉴定结论是值得质疑的，我没有审查这个案件，从程序上，从鉴定上这一点做法是有问题的，是值得质疑的，是不客观的，这是一个问题。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：第二，首先确认是不是商业秘密之后，就要看被告使用的商业秘密，使用的技术是不是跟原告的所谓的商业秘密有共同点，两个是不是一样的。一样之后还不一定侵权，还有第三个环节，就是有没有接触关系。第二段的时候我们又看到了第二份鉴定结论，鉴定机构也是公安局拿着一台个人的电脑，说电脑里面有技术文件，这个技术文件跟他离开单位的技术文件一比两个有共性，而且里面涉及到有11个点都一样，由此认定被告使用了。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：我个人觉得这个不是一个对事实的认定，有一定的“推断”性。在判决书中，法院的判决说程宏斌个人电脑里面存储的信息是他个人行为还是公司行为，这一段话他就讲你个人是管技术的，在你的电脑当中有了这个文件，这个文件跟原告的有一样的点，所以就认为这个公司用了，就是这样的一个推论。这个推论也是建立在鉴定的基础上，因为这个个人不是被告，个人的电脑里面的都是原告的机密一样了，就导致被告的公司侵权，还是应该看公司到底用了哪些技术，这个是比较的错误，这是鉴定当中的第二点。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：第三，按照我们的程序，当你原告提出的商业秘密是商业秘密，可以认定之后，被告又使用了商业秘密，两个构成了相同和一致的情况下，就要看对方的接触关系，要对这个接触关系进行审理。但是因为接触关系的个人坐牢了，是用受贿罪的名义，而不是侵犯商业秘密的名义。我觉得正常应该侵犯商业秘密，在这里面还应该构成犯罪，因为400多万，我觉得应该是这样的，但是这个案件现在看不出来这个关系。所以基于这三点我认为这个案件在程序上有问题，商业秘密案件到底应该怎么去鉴定，是这儿出了问题。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：我来补充几句，在2001年最高法院公布了一个证据规则，2001年公布了证据规则以后我们国家就放宽了，2001年以后最高法院公布了一个证据规则以后，放开了委任鉴定机构范围。我个人感觉在民事诉讼中公安机关你去在刑事侦查阶段，办理刑事案件过程中，你去委托鉴定机构对当事人的民事纠纷是否侵权鉴定，我觉得主体上有问题。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：第二，这个鉴定机构不是根据当时提交的材料进行鉴定，原本要直接告被告是否侵权，因为这个案件跟我也没有直接的关系。我评价我的观点，因为原告到底认为被告侵权，哪些地方侵权，被告要反驳，是根据原被告双方的资料，提供的资料进行鉴定。但是这个鉴定机构公安局不是根据原被告争议的资料进行鉴定，而是单方提供鉴定，我认为这种做法是第二个问题，是存在错误的。第三个问题是推断，这个案件利用一种推断认定案件事实。刚才程主任谈了一些问题，犯罪嫌疑人程宏斌电脑中所存储的资料由于跟原告一致，就推断被告使用了原告的资料，构成侵权。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：这种推断在法律上，在民事诉讼当中根据法律规定或者是事实或者是生活常理推断出一种规则，就是说在民事推断有两种，一个是法律推断，一个是事实推断。法律推断比较明确，是根据法律进行推断，原被告之间是夫妻，在夫妻婚姻期间所生子女必然是两人子女，这是法律的规定，两人在婚姻存续期间生的孩子你要有抚养的义务。事实推断是在没有直接证据证明案件实施的时候才能使用事实推断，如果能有证据证明事实春在，你不能用事实推断。九江法院采取了一种事实推断，而事实推断在逻辑上存在一个问题，就是说他没有一个唯一性，不能说陈宏宾电脑所存储的信息资料跟原告江西星火厂的资料一致就推断为被告宏达公司使用了他的资料，你不能说他的资料跟原告资料具有同一性，就推断为被告宏达公司资料跟你原告资料有同一性。我认为这个问题是很关键的问题。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：第三个问题，按照我们的法律规定，在二审中可以提出新的证据，一审判决以后宏达公司认为你的判决有误，要求鉴定，据了解宏达公司向江西省高院申请了7次，要求对他的技术资料进行鉴定，提出了7次申请，把自己的所有资料送到高院，高院置之不理。江西星火厂拒绝提供自己的技术资料，在这个期间宏达公司也委托了第三方鉴定机构对他的资料进行鉴定，我认为这个鉴定当事人是有权利申请法院要求重新鉴定的。证据规则提出来了，如果是当事人自行申请鉴定的，对方当事人不服，认为有异议的，可以要求重新鉴定。根据公安局的鉴定推断为宏达公司侵犯了商业秘密，这个不是法院委托的，是由当事人自行委托公安局去委托的，我认为当事人可以要求重新鉴定，所以我个人的观点在二审当中是可以申请鉴定的。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：我讲几点意见，第一个问题是由公安机关委托鉴定机构能否被认定是本案的证据，这是证据法上的一个问题。在这个问题上我认为鉴定结论本身不管是谁做的，作为一个认定案件事实的根据，作为一个可能采用的证据，这个本身是没有问题的。当事人委托鉴定机构做的也是可以的，公安机关委托鉴定机构做的也是可以的。当然这个可以并不是说就是唯一的，就是一个充分的证据，只要有一个鉴定结论这个事实就完全可以确定。也许是在当事人之间对这个鉴定结论有不同意见的时候，有否定的时候，还需要通过别的证据，包括本案当事人提出异议的情况下，要另外进行鉴定。在这种情况下，公安机关所做的鉴定结论在刑事程序当中也许可能作为刑事案件事实认定的充分工具，在民事案件当中完全需要通过别的证据来加以印证。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：第二个问题是被告江苏宏达公司高薪聘用星火厂的职工是否有问题，聘用在别的公司工作的人员，无论是高薪还是低薪，这个本身不是一个不正当竞争。不正当竞争本身需要一些别的构成要件，其他的情形如果有的话，也可能会构成，这个问题问的是比较狭义的一个问题了。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：第三个问题是九江市中级法院能否按照陈宏宾电脑中的信息认定宏达厂侵犯了江西星火的商业秘密，这是一个最核心的问题。这个案子其实最根本的问题是鉴定材料及鉴定对象的同一性还有和本案的关联性问题。这个案子的情况在别的案子中我也见过几乎是一样的问题，也是通过刑事案件来举报，刑事程序介入，进行取证和鉴定，最后刑事程序和民事程序一起走。公安机关从工作人员当中，电脑当中所提取的材料跟他认定的另外一个对象进行鉴定，鉴定的结论是统一的，就认定这个主体是构成了侵权行为。问题是这里面的统一性是非常细致的一个东西，一定是要确定什么和什么的统一，这个产生的结论是什么，应该是两个问题

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：这个案件当中你说技术人员电脑中的技术信息跟原告的技术信息是一致的，这个本身也许没有什么争议，但是这个统一性的结论是什么？只能证明说这些技术人员本身掌握的跟他电脑当中存在的技术是相同的一个技术信息。但是本案的结论是要解决什么问题呢？要解决被告，就是江西星火厂是否窃取，是否使用这个技术，这是关键问题。因此，这个时候要说他鉴定是鉴定江苏宏达公司所使用的技术信息跟原告的技术信息是否具有统一性。在这里这个案件当中用工作人员，尤其是技术人员的电脑当中的信息等同于江苏宏达公司所使用的技术，刚才几位老师都谈过了，这是本案当中最要害的一个问题。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：理论推论是由于这四个人电脑里存的和这些人的身份和在这儿工作，就推定是江苏宏达公司的法人行为，问题是这四个人电脑里面存的等于不等于他使用，这是一个问题，他存储是不是就是窃取，就是使用。几个工作人员个人如果有这种不当的行为，等同不等同于江苏宏达公司的法人行为。他试图想建立这样一种连接，他说因为他是他的工作人员，因为他负责这个技术，他的行为就是法人的行为，是这样的一个推断。这是一般的民事行为的逻辑，法定代表人的行为就是公司行为，但是在技术行为当中，不存在这种推理逻辑。比如说技术人员自己的行为你不能说因为他是这个公司的工作人员，他的行为就是公司的行为，这个地方存在着致命的逻辑上的断裂，这个是连接不起来的。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：这种情况下，你们被告先行鉴定，再做一个统一型的鉴定，就是我所使用的技术跟他的技术是不是具有统一性，这是完全合理的，而且是真正解决本案要认定的事实，到底构成侵权没有。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：第四个问题就是二审当中能否进行鉴定，我的意见跟宋老师完全一样，我认为没有理由不同意鉴定，你要确定事实，这是完全可以的。我就大概谈这么几点意见。

主持人刘斌：请姚泽金教授发表意见。

姚泽金（中国政法大学法制新闻中心常务副主任）：刚才听了各位老师的意见，我有一点点补充，我谈两点意见，第一，我感觉这个案子里面涉及到一个非常普遍的问题，法官在司法过程中和诉讼中对一些关键的技术无法拿捏的时候，经常是事实问题和法律问题相混淆了，这是我们司法界的一个较为普遍的现象。对涉及到商业秘密的一些事实的认定，如果需要委托的时候，一般来说要进行鉴定的对象是事实性的问题，而现在很多法院在审理案件的时候往往把事实问题与法律问题相混淆了，这样把所有的重担都推给了司法鉴定。

姚泽金（中国政法大学法制新闻中心常务副主任）：在这个案子里面刚才各位老师已经谈到了我们的鉴定机构在接受了委托之后，不仅仅对事实技术了鉴定，鉴定这个技术秘密是不是商业秘密，是不是那就是几个条件了。他还鉴定了是不是构成了侵犯商业秘密，所以我感觉这个案子也就形成了现在整个不正当竞争案件审理过程中的一个常见的套路，那就是把事实问题和法律问题给全部打包交给司法鉴定机构，这是我的第一点意见。

姚泽金（中国政法大学法制新闻中心常务副主任）：第二点意见，刚才各位老师都谈到了，在这个案子里面程宏斌的个人电脑里面所存储的所谓的技术秘密、资料的认定这个证据材料的使用，当然对程宏斌作为一个刑事案件来处理，刑事案件的证据材料能不能够用到民事案件里面来，如果从程序上来说是可以的，但是这个里面有一个问题，我认为在这个案件里面可能也体现了很多不正当竞争案件里面的一个共性的问题，那就是我们把刑事案件和民事案件往往在证据进行借用的时候，我们是不是应当注意到同刑事案件的证据用到了民事案件的证据里面，诉讼目的以及诉讼意图的正当性和合法性。我们现在很多案子，民事上办不了，先用刑事证据抓人。所以从司法诉讼的目的的正当性和合法性上，这种证据的借用是值得质疑的，因为这样的话，今后很多民事，尤其是涉及到这种不正当竞争的案子就没法搞了，就失去意义了，这是我的两点补充。

张卫平（清华大学法学院教授）：我谈几个问题。首先要弄清楚几个方面，这里还涉及到一些实体法的问题了，如果说宏达公司的这几个人他们的电脑当中所存储的技术和星火公司的技术是相同的，有没有这个说法，只要这个公司你的技术人员的资料和别人的技术资料是一样的，就推断为当然使用呢？

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：第一个是存储行为，第二个是使用行为，他的逻辑是这几个人的电脑当中存储了，你是这个公司的工作人员，你的行为就是公司的行为，就是你公司也就等于存储了这个信息。

张卫平（清华大学法学院教授）：宏达公司的技术人员存储的技术资料能不能当然推定你就是一定要使用的？

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：他认定的侵权行为第一个是窃取行为，第二个是推论行为，第三个是使用行为。

张卫平（清华大学法学院教授）：只要这三个行为当中之一就构成了不正当竞争了？

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：对，他认定为窃取。

张卫平（清华大学法学院教授）：现在转到另一个问题了，就是一个公司的工作人员把别人的技术资料存储在自己电脑当中，甚至说就是窃取，构不构成公司的窃取？

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：这要看具体的情况。

张卫平（清华大学法学院教授）：这是很关键的。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：如果行为是受公司指使的，是代表公司来做的，就是公司行为。如果他的行为是个人行为，跟公司的委托或者是职责没有直接的关系就不是了。

张卫平（清华大学法学院教授）：实体法上这一点上要弄清楚。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：这是判决这个案件当中一个很要害的问题。

张卫平（清华大学法学院教授）：现在判决本身是通过推定成立的，我们在程序当中我想可能有这么几点。第一，公安机关所做的鉴定在诉讼当中有没有经过质证？

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：有。被告不认可，被告不同意。

张卫平（清华大学法学院教授）：被告不认可就是宏达不认可了，理由是什么？

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：人家认为技术公开了。

张卫平（清华大学法学院教授）：这个技术资料已经是公开的了。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：那是被告认为。

张卫平（清华大学法学院教授）：被告认为是公开的？

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：对。

张卫平（清华大学法学院教授）：如果是这个理由的话，你不能推翻他的鉴定。我看到这个材料当中他提到是被告认为鉴定方法有问题，有没有问题？

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：有问题，你单方拿自己的资料鉴定，你没有拿原告的资料去鉴定。

张卫平（清华大学法学院教授）：这是一个取材的问题，不能说鉴定方法的问题，所以我就特别想问，你被告要指出鉴定结论有问题，你究竟是程序上有问题，鉴定资质有问题，鉴定方法有问题。如果你在这几个方面你提不出问题的话，你就没有办法申请程序鉴定，因为最高法院规定的就是鉴定方法有问题，鉴定资质有问题，鉴定程序有问题，鉴定对象有问题才能申请。自行鉴定不是法院没有认可的，他现在是法院已经认可的。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：你说的鉴定对象是指什么啊？

张卫平（清华大学法学院教授）：是指鉴定对象本身，材料本身。应该是鉴定了这个手机，但是鉴定了另外一个手机，这是鉴定对象有问题。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：这是明显的。

刘春田（中国人民大学法学院教授）：被告企业的技术没有成为鉴定的对象。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：申请人还有问题，不是法院委托的。

张卫平（清华大学法学院教授）：宏达公司这个技术人员电脑当中所存储的材料他们鉴定了，他们鉴定这个东西的目的什么？是要做同一性比较，如果是这样的话你不能说他鉴定有问题。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：鉴定有两个问题，比如说你是你有一块石头，说是宝贝，你说是独一无二的，但是其实别人手里有一堆呢，但是你没有见过，我也没有见过，所以我给你鉴定是天下独一无二的，就一份。但是刘教授家里很多，现在怎么来看我这个鉴定，我说你是天下唯一的，因为我鉴定的时候只是你给我一个东西，我并没有别的参照物，我去查就查专利，不能说我不掌握这个东西，现在可能别人掌握，所以现在诉讼当中被告就提出来证据一、证据二、证据十二，包括出版的书，他说你应该拿着我的东西去比较，看看你的东西是不是。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：我觉得从程序上来讲，应该让被告的东西拿来比较，看看你兜儿里的东西是不是真正的别人不知道，是不是真正的商业秘密。第二个鉴定才涉及到个人电脑当中有文件，原告有商业秘密，他认为你电脑里的材料其中有11个跟我的内容是一样的，所以你所在的单位就是使用了我的秘密，就是侵权，现在不是个人侵权，是单位侵权。

张卫平（清华大学法学院教授）：一开始我就问，如果是宏达公司某一个技术人员存储了这个资料信息，那你能不能当然推定为公司存储了这个技术，或者是使用了这个技术，这个是实体法要解决的问题。所以我的看法还不完全是在这个程序上做更多的解释。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：一个鉴定结论做出来以后，如果当事人对鉴定结论有相反的意见，而且当事人也举证，有迹象表明这个鉴定结论可能是错误的。

张卫平（清华大学法学院教授）：你可以申请鉴定，关键是这个错误是错误在哪些方面。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：就是鉴定的内容当中，里面有错误，鉴定里面的鉴定方法，取材任何一个东西我都认为这里面有错误的时候，足以影响他的鉴定结论。

张卫平（清华大学法学院教授）：现在是这样的，如果按照最高法院的规定，结论正确不正确根本没有关，只要你这四个方面是错的，就是要重新申请。你这个手段不对，你方法不对，鉴定对象不对，哪怕结论是对的，你都需要重新鉴定，你都可以申请重新鉴定。

刘春田（中国人民大学法学院教授）：对象的问题是一个问题，你原告的企业和个人，你个人从原告的企业当中脱离出来了，现在原告告了你这个个人的电脑里有我原告企业的技术。但是被告的企业的技术到现在用了什么技术一直没被鉴定出来，问题在这儿。司法判决、鉴定、原告都不知道被告的企业到底是用的什么技术，到现在为止是这样的。我到底用的什么技术，我根本不是用的你电脑里面的技术。

张卫平（清华大学法学院教授）：我觉得这个问题是另一个抗辩了，是对他指控侵权的抗辩，就是说这个原告星火公司指控我侵权了，我的抗辩是没有侵权，因为我使用的技术和你的技术是两回事，这个是我要求你对我使用的技术进行鉴定，但是不是针对那个鉴定而言的，你鉴定的这个东西我不承认。他从鉴定结论得出了构成不构成，鉴定结论只能鉴定出来你有没有使用什么东西，只能是事实。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：这个东西属于不属于商业秘密这个东西是需要鉴定的。

张卫平（清华大学法学院教授）：商业秘密是一个法律问题，鉴定结论是绝对不能法律认定的，只能做一个事实认定，法官适用法律说你这个是不是构成了侵犯商业秘密，是这样的。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：什么是商业秘密的，有几要件。

张卫平（清华大学法学院教授）：你现在只能对这几个要件事实进行鉴定。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：第一是不是具有实用性，第二有没有采取保密措施等。

张卫平（清华大学法学院教授）：只有把四个要件都鉴定了认为存在才是存在。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：是看符合不符合商业秘密的条件，从技术上进行认定，法律认定上可以不管，至少从技术上需要鉴定的才能鉴定。

张卫平（清华大学法学院教授）：技术上鉴定只能鉴定某一个事实存在不存在，不可能在法律上说构成了什么。我们一方面推翻他原来鉴定结论，你要推翻就必须紧紧抓住可以重新申请鉴定的几个要件，我们从哪个要件上可以推翻，提出质疑。另外一个方面，我提出来要对我使用的技术进行鉴定，如果我使用的技术和他的技术，和原告的技术是不一样的，我根本不构成。我觉得是两个方面，一方面是你们的指控当中所做的鉴定和我们公司被告侵权不侵权没有关，这是一个。另外一个就是我们使用的技术是这个技术，应该进行鉴定，而这个技术和你们那个技术也没有关系，我觉得这样可能是更好一些。这个鉴定写的是什么呢？写的是说被告这个人电脑里面存储的技术和原告星火公司存储的技术是同一性的。他说因此，宏达公司和星火厂此产品的工艺控制指标有同一性。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：那是一个结论。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：他鉴定的是一个犯罪嫌疑人的电脑，宏达公司没有参加。

张卫平（清华大学法学院教授）：宏达公司的这个工作人员被指控为刑事犯罪当中的这个人的电脑。

姚泽金（中国政法大学法制新闻中心常务副主任）：原告涉及到的13项技术是不被公众所知的技术，这就是结论，这是018号。019号说原告技术秘密由被告非法获取，具有同一性。

张卫平（清华大学法学院教授）：这个非法获取就不应该是一个鉴定结论，鉴定结论只能说这个东西是不是他里面的东西是同样的，或者是鉴定这个东西上面有没有他的指纹，这个东西上面有没有什么，这个事实状态才是一个鉴定结论所能够要得出的，鉴定结论绝不能说这个行为是什么性质的，是绝对不能作出这样判断的。所以从这一点上，这个鉴定结论是错误的，但是这个错误不足以推翻。原本是对一个事实做鉴定，但是现在对事实做鉴定了，这不是一个无效的基本的理由。宏达公司的这个技术人员从别人那个地方及时把技术资料拷贝过来了，这个行为有可能是一个违反协议的行为，或者是违法的行为。

张卫平（清华大学法学院教授）：但是，这个行为和公司本身有没有不正当竞争的行为之间没有联系，如果要联系起来的话，就是公司的法定代表人指使了他拷贝这个东西，或者是宏达公司使用了他拷贝过来的东西。

姚泽金（中国政法大学法制新闻中心常务副主任）：这个技术就是复原的。

张卫平（清华大学法学院教授）：可以把公司的其他的电脑复原一下呢？我还问一个技术性的问题，如果公司使用这个技术的话除开那个电脑不用其他的电脑可以不可以？

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：这个很简单，公司用了他的技术，你把公司私自使用的技术拿过来做一个验证就可以了。

张卫平（清华大学法学院教授）：假设你在清华大学就不一样了，如果你在清华大学使用了这个软件，每一台电脑都有这个软件。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：问题是他提取的是工作人员自己的电脑。

张卫平（清华大学法学院教授）：这个工作人员存储的信息资料很可能就是一种从事研究比较的资料。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：他以前在那儿工作。

张卫平（清华大学法学院教授）：我们也可以说是素材，比如说我在你这个律师事务所工作，有一些资料在我的电脑里面，我又去其他的律师事务所工作了，我累计了一下资料，但是我并没有使用，这个说法可以不可以成立？

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：我觉得是两种行为，一个是所谓的获取行为，人的电脑里面有不足以认定为是窃取。有几种可能性，因为原来在那个单位工作过，他把这个资料留在电脑里保存，没有一个窃的行为。第二个，他可能确实是窃取了，但是有可能是个人的行为，自己窃取，跟公司没有关系。第三个才是受公司的指使窃取这个东西。在这三个可能性当中你要排除，但是法院的逻辑是没有一个认定的过程，直接的就作为公司的行为了，这里面怎么排除另外两种可能呢？一个工作人员在那儿工作过，可能他留存资料的可能性是相当大的，原来工作，在自己的电脑中留下来了，这个可能性是非常大的。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：什么情况下可以推断呢？只有证据没有证明的时候才能推断，如果都能证明的话，不能推断。被告宏达到底使用没有使用这个技术，宏达同意鉴定，你鉴定就完了。

张卫平（清华大学法学院教授）：法院可能有一个逻辑，在同行之间如果对方拥有了另一方的技术资料，你就必然要用，但是这个推断是不能成立的。他没有考虑，一，你这个技术是不是能够带来更大的效益，如果不是我凭什么要用呢？第二，你有这个技术，我能不能实际应用，同行之间对另一个人技术掌握了之后，知晓了这个技术之后当然要使用。我觉得要把他的经验法则作为推定的前提要推翻掉，他认为这是一个经验法则，以这个经验法则来推定，那么就当然成立了，再把这个给消除掉。否则的话，容易给别人的印象是这个印象。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：广东有案件跟这个一模一样，那个案件也没有判决。就是把这个工作人员的电脑扣了，对里面的一些材料进行比较，对方说我用他的技术，我没有终端的产品，你把产品拿来比对，他没有，就要用他电脑里面的材料进行比对。

张卫平（清华大学法学院教授）：这个技术应用的最终的产品是什么？就是他们自己这个公司的产品是什么？是一个环保产品吗？

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：有机硅。

张卫平（清华大学法学院教授）：那就是说最终产品是有机硅，只是一个生产有机硅的技术方法。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：可以把技术拿过来鉴定就可以了。

主持人刘斌：下面请江老师讲一下。

江 平（中国政法大学教授）：江平：我按照四个意见来说，由公安机关委托鉴定机构做鉴定决定能不能作为本案的事实根据，从我们国家来说，这个问题不太一样，拿美国来说的话当然是不一样的，我杀人没有杀人，最后鉴定说你还有千分之几没有排除，在中国这个问题并不太突出。民事的鉴定也是证据的一种，最后来说还是法院来判决，来认定。

江 平（中国政法大学教授）：现在从当事人提出来的这个意见里面好像现在江苏的宏达的厂子里面提了一个很重要的理由就是他有证据证明他是从其他方面得到的，而且在这里面他举了例子。俄罗斯的材料，聘请了谁为专家，聘请了顾问了，但是在法院的判决里面对这儿就用了一句话，就是因为他是根据了原告的有机硅生产技术中涉及的12、13项技术不为公众所知晓，所以本院就不予采纳。因此，他把被告抗辩里面所说的这些有机硅生产技术是可以通过网络或者是书籍查获的资料认为跟事实不符。

江 平（中国政法大学教授）：这个就说明从法官来说，已经完全采纳了司法鉴定的材料，司法鉴定的材料法官能不能完全采纳呢？现在看起来这个鉴定的材料是有一些缺陷的，本身有一些不客观的东西，首先很厚一本，这个技术同一性不同一性，至少从鉴定的方法来看是有问题的，是被告非法取得的。另外刚才几位专家也提出来了，本来作为鉴定是完全客观的，从事实的材料里就可以出来的，现在他自己又收集了一些材料，从这点来说是不符合采用的。我看了鉴定的材料是非主流的，其中有一些东西夹杂了他自己的一种主观的因素在里面。所以我觉得从证明材料来看确实是有问题的。但是是不是能够构成法官就绝对不能用，说这个材料根本不能用，并没有这么认定，所以我觉得从这点上还可以仍然提出来。

江 平（中国政法大学教授）：第二，现在提出来宏达公司高薪聘用的星火厂的员工构成不构成不正当的竞争行为，现有的法律里面对于高薪聘用人家的人员不能够构成是不正当的竞争，可是从本案的情况来看在聘用的时候这些人里面跟本厂订有技术保密的协议，所以技术保密协议很重要，如果技术保密的协议里面明确讲了哪些东西属于技术保密的范围，不应该作为泄露的对象，他要违反了，对于违反了技术保密协议义务的人应该承担责任。但是是不是必然构成宏达厂的侵权行为不等于，职工的行为并不等于企业有责任。而且这种技术侵犯的秘密必然是在两个企业之间构成的侵权，跟职工是没有关系的，所以在这一点上，职工违反了他保密的义务，并不必然认为被告构成了侵权。

江 平（中国政法大学教授）：中级法院能不能根据程宏斌带电脑的技术来认定宏达侵犯了星火厂的技术秘密，这个问题我觉得从鉴定的材料里面来看，从鉴定报告书一开始就写的很清楚，九州世纪鉴定中心受九江市公安局委托，对蓝星化工材料股份有限公司江西星火厂的这个主张的要点进行鉴定，而且鉴定的内容就是确定提交的材料就是两个，一个是蓝星化工厂的生产技术，一个是程宏斌电脑中的软件。所以就是鉴定这两项的内容是不是构成了有同性一，在这点上应该说这两个客体并不等于必然构成侵权。如果这个人研究里所下载的技术并不构成宏达厂所实际使用的技术，这两个没有同一性。

江 平（中国政法大学教授）：没有说我这个厂子里有没有侵权，而是说电脑的技术构成不构成侵权，如果说这两个东西没有必然联系，不能叫共同侵权，更何况现在宏达还提出来我所使用的技术根本或者说至少有很大的可能和你星火厂并没有构成吻合。

江 平（中国政法大学教授）：永兴县的看守所对于程宏斌做的调查里面特别讲了这个问题，电脑是不是宏达公司提供的，什么时候配的，新旧状况如何，他回答是我2007年6月到宏达公司后公司分配给我的，电脑在当时分配我的时候是全新的，其中没有任何资料。他特别讲到存储的这个技术资料下载到你的电脑里面是个人的行为还是宏达公司的行为，他回答说绝对是我个人行为，这件事连公司都不知道，不是宏达公司的行为。我觉得这个回答你也可以说他可能是为宏达公司来开脱，但是至少这一条法院并没有对他作出否定的观点。

江 平（中国政法大学教授）：他已经说这个并没有给公司使用，也不是公司的行为，电脑是公司配的，下载是我下载的，但是我并没有交给公司来使用。从这点来说这是两个不同的行为，在公司配台电脑里面下载的行为跟公司的行为不一样，但是这个问题法院并没有来调查。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：这是判决在前，笔录在后。

江 平（中国政法大学教授）：所以从这个情况来看，至少是最后笔录所形成的一个东西。最后在二审中被告和宏达公司能不能重新申请技术奠定，我认为当然有权利了，如果我认为原来的技术鉴定，司法鉴定里面有问题，我完全可以提出来要求由法院来指定一个更客观的鉴定机构来进行鉴定，这是当事人应该享有的诉讼权利，法院不予理财或者是不予考虑是不可取的。

主持人刘斌：谢谢江老师。媒体朋友是否有问题需要请专家回答？

记者：从媒体来说刑事判决书对我们非常重要，这就看出这个个人的行为到底有没有涉及到公司的情况，另他是受贿罪，受贿罪也可能是重罪吸收轻罪，这个要看判决书怎么认定的。

张卫平（清华大学法学院教授）：没有，不存在说重罪吸收侵犯商业利益的轻罪。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：他没有涉及到商业秘密的这个问题。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：刑事判决如果构成侵犯商业秘密罪的话，犯罪嫌疑人就是个人的话就是个人犯罪，也不当然等于公司的行为，是不是公司的行为需要根据事实做进一步的认定。

记者：从我个人的经验判断，如果说法院同意宏达公司的申请，对于实际使用的技术资料进行鉴定，如果同意的话，我估计判决结果还会这样的。

张卫平（清华大学法学院教授）：你的意思是说如果法院对宏达公司所使用的技术来进行鉴定的话，说不定和蓝星公司的技术是同一的。

记者：判决的法官自我认定的心理就是这样的。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：如果你构成了侵犯商业秘密你就构成了，你还要看鉴定结论，如果鉴定结论是统一的，你没有话可说。

记者：实际上就是你同意不同意这个鉴定。

张卫平（清华大学法学院教授）：法院鉴定了宏达公司的技术和蓝星公司的技术是一样的，但是这个技术还可能是通过其他的途径得到的，如果是其他途径得到的，仍然不构成。如果排除了从其他渠道得到，那就构成。

赵旭东（中国政法大学民商法学院副院长赵旭东）：以其他不正当的手段获取，虽然是商业秘密，你是通过不正当手段获取的，这有若干个要件。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：你刚才问的问题在反不正当竞争法第10条当中规定的很明确，非法手段获取、披露给别人了，获取了，披露了，这都是单一的行为，还有一个就是使用，还有是第三人明知的情况下获取或者是使用。每一个行为针对的是不同的主体，我是企业的副厂长，技术人员，我当然自然知道，我搞的就是研究理论，这我不存在什么获取不获取，我在这个单位的时候就知道，我不放在笔记本里，我放在脑子里也知道，这个东西就不是我获取的问题，是泄漏或者是披露。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：因为商业秘密都在我脑子里，我要是泄漏或者是披露，这个行为就构成了。作为单位来讲，如果你知道我是这个企业掌握技术的人员，你是第三人，你明知的，这个时候你有意的高薪聘我，让我交出来，如果有这样的证据可以证实的话，你就是非法获取，获取了就侵权。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：如果是单位使用了，一般来讲获取的目的就是使用，肯定是为了用弄的，如果说能够证明我的行为在使用，那肯定也是。现在大家争论法院认为的第三方是使用了，但并不知道第三方使用的是什么情况，法律有很多明确的规定，按照宪法47条的规定，凡是中华人民共和国的公民有一切研发和使用的自由，这不是什么侵权。作为商业秘密来讲，不像专利我有了，别人不能有，我垄断了，商业秘密不存在这个问题。比如说你有一项商业秘密，我研发你，我给你破译了，这是我正当的，通过反向功能获取商业秘密，使用了不侵权，司法解释规定的很明确。

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：这个案子，我个人觉得我们研究的不是实体问题，实体侵权不侵权，构不构成犯罪我们研究不了，我个人觉得这还是一个程序的问题，程序是不是公正，最终的结果是再鉴定，再比较，最后的结果说就是你用的，这也是可能的，问题是没做，没做是不是可以推定为做了，我认为是这个问题。

记者：这里面涉及不涉及专利问题？

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：毫无关系。

记者：在这个案件中，这种个体行为推定为公司行为的情况多不多？在之前的案件当中？

程永顺（务实只是产权发展中心主任）：一般的很少这么推定，这个案件查侵犯商业秘密的案件，往往个人一定是共同被告，一起来承认责任。承担几十万也好，几百万也好，不会找个人，但是个人的行为一定是栓在一起的。个人虽然已经坐牢了，但是民事责任构不构成，由于他的电脑里面有，单位用没用，这也是一个问题，把这个说清楚一点，我个人觉得更好。

记者：这类案子一般都是出现在两个地方，两个省，是不是有一个地方保护的问题。宏达厂这个案子要是拿到江苏打也不一定怎么样，怎么样能实行一个公平审判的目的呢？

刘春田（中国人民大学法学院教授）：这不是我们能解决了的问题，我们只能就法律谈法律，你说的是非法律因素了，这个解决不了。

宋朝武（中国政法大学民商法学院教授）：解决问题不是说在哪儿法院审就向着谁，案件的解决不是在江西省审江西省胜诉，在江苏省江苏省胜诉，这种推断是不合逻辑的，应该对生产线进行鉴定，到底跟原告星火厂是不是一致，构不构成侵权。如果不对他的技术鉴定，就武断的认定仅凭陈宏宾的电脑资料来推断构成侵权了，这个不合适。

刘春田（中国人民大学法学院教授）：实际上我们没有对这个案件的实体做出判断的一个前提条件，很可能这就是侵犯商业秘密，你不能排除，但是在事实欠缺的重要的要件当前，就是被告到底是用了什么技术，这是一个空缺，没有做技术鉴定，问题这儿。我们认为他的程序上存在这样的问题，所以最后认定实体上很难成立，但是不是说要推翻这个实体的判决，因为程序上有问题，所以导致了实体上可能有问题。

主持人刘斌：由于时间关系，我们今天的访谈到此结束。感谢大家的关注！