主持人：各位网友，嘉宾已经进入现场。研讨会马上开始。

汤维建（主持人）：经济性司法措施的规范与监督研讨会现在正式开始。这一次会议是由检察日报、人民检察杂志社、中国南车集团、中国人民大学法学院、中央财经大学经济学院五家单位联合举办的。今天我们这一次的研讨会的主题就是怎么将经济学、经济成本、经济效益这些概念应用到司法措施的立法和执行过程当中，经济性的司法措施在制度上进一步趋于完善，并且通过经济性司法措施的这样一个完善推动我国的诉讼法治的进程和文明程度的提升。

汤维建（主持人）：今天，我们到会的嘉宾有我们最高人民检察院和地方检察院的一些领导还有我们的检察干警，另外还有我们的检察日报、人民检察杂志社、方圆律政杂志社的各位领导和记者，还有各位学者，下面我介绍一下各位来宾。中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任教授樊崇义老师；中国人民大学法学院副院长胡锦光教授；中国人民大学法学院陈桂明教授；最高人民检察院检察理论研究所副所长向泽选博士；最高人民检察院法律政策研究室副主任王首安；最高人民检察院形式申诉检察厅赔偿办主任刘志远同志；最高人民检察院司改办三处处长高景峰；检察日报社总编李雪慧先生；方圆律政杂志社副主编曾宪文先生；中国南车集团纪委副书记曹子章先生；中央财经大学经济学院院长、中央财经大学经济学院院长黄少安教授；中国社会科学院法学研究所诉讼法室主任熊秋红研究员；河南郑州市检察院侦查监督处副处长汤涛；北京市仁人德赛律师事务所主任李法宝律师；北京市中同律师事务所主任杨矿生律师；北京信杰律师事务所律师尹秀超。此外我们还邀请了一些媒体的记者同志，他们是蒋安杰、吕卫红等，我们一并表示欢迎。

汤维建（主持人）：下面，我们就有请本次会议的主办方之一检察日报社总编辑李雪慧同志致辞，大家欢迎！

李雪慧（检察日报社总编辑）：尊敬的各位来宾大家上午好！首先请允许我代表检察日报社及人民检察杂志社、方圆杂志社、正义网对出席今天会议的专家学者、新朋老友表示欢迎，对我们的合作方中国南车集团、中国人民大学法学院、中国财经大学经济学院表示真诚的感谢。

李雪慧（检察日报社总编辑）：“自古逢秋悲寂寥，我言秋日胜春朝。晴空一鹤排云上，便引诗情到碧霄。”唐朝诗人刘禹锡的诗句让我们对秋天充满了向往，不知道大家注意到没有，今天恰逢立秋，是一个季节交替的标志性日子，准确的时间是下午5点01分。这个日子意味着盛夏酷暑逐渐远去，清凉的金秋逐渐到来。与这个特殊的日子相呼应的是我们今天也将第一次从法学与经济学相结合的角度，尝试探索经济性司法措施的规范和监督问题，我相信这样一个富有诗意的日子，这样一个富有灵感的话题，今天会给在座的各位专家和学者带来新的启发和思考，也会给我们检察理论研究和理论创新带来新的认识和思考，让我们一起期待今天的这份精彩。

李雪慧（检察日报社总编辑）：在20多天前的7月中旬召开的全国检察长座谈会上，最高人民检察院检察长曹建明强调，全国检察机关要继续紧紧围绕党中央保增长，保民生，保稳定的要求，认真履行法律监督职责，狠抓各项执法办案工作，切实维护社会公平正义和社会和谐稳定，为保持经济平稳较快发展提供有利的司法保障。我们知道，现在有一些司法机关在办案过程中对涉案财产产生的查封、扣押、冻结、评估、拍卖等经济性司法措施确实还存在着影响经济发展，损害人民群众的合法群益的不规范、不合理的做法，需要通过继续完善对司法职权的有效配置来解决，可以说如何规范和监督司法机关实施扣押、查封、冻结、拍卖等司法措施，既是当前司法机关履行服务经济平稳较快发展的必然要求，也是当前人民群众对司法工作的新期待，新要求。

李雪慧（检察日报社总编辑）：毫无疑问，司法所追求的公平正义的价值目标中，保障和促进经济发展的功能理应也是其中应有之意，司法机关在采取经济性司法措施时，除了要考虑查办案件的需要外，也要考虑以经济成本最低的方式去选择和实施各种措施，尽量避免给相关当事人造成不必要的损失。如果因此造成不必要的损失超过或者是远远超过的经济利益，这种资源配置就是无效率的，公平性也要大打折扣。从这个意义上来说，司法机关采取司法措施不仅仅要考虑合法性的问题，而且还要考虑合理性，尤其是经济合理性的问题。

李雪慧（检察日报社总编辑）：因此，妥善的解决这个问题需要我们开阔思路，努力创新，从法学和经济学两个学科展开研讨。应该说我们今天讨论的经济性司法措施的规范和监督问题是一个富有理论创造性和有相当现实意义的命题，也是一个能够从中挖掘出司法机关服务经济平稳较快发展时代内涵的命题，完成这样一项富有意义和挑战的工作，需要在座的各位学者、专家的支持，也需要所有关心中国司法建设的志士仁人的思考和努力。最后，我预祝今天的会议取得圆满成功，谢谢大家！

汤维建（主持人）：谢谢李总编的致辞！下面有请中国人民大学法学院副院长胡锦光副院长致辞！

胡锦光（中国人民大学法学院副院长）：各位好！首先我代表法学院，代表我们韩大元院长，韩院长出差去了，本来韩院长要亲自来，但是他到外地开会去了，委托我代表我们法学院来说几句，首先我代表法学院、代表韩院长诚挚的欢迎大家来我们人大法学院举办这个研讨会。我们知道在座的各位都是大忙人，在百忙之中，刚才我们李主编也讲了今天是立秋，今天还是有一点点闷热，有一点下雨，所以在这样一个天气里面来我们法学院开会我觉得可以说是很不容易。

胡锦光（中国人民大学法学院副院长）：我们要感谢其他的主办单位能够把这个会议放到我们人大法学院来开。我本人在法学院主管科研，从我的角度来说特别希望这种时效性很强的会议在我们法学院来举办。我刚才看了一下我们这个会议的主题，我觉得这个会议是我们当前比较突出的一个问题，同时也是法学和经济学交叉的一个问题，也是我们司法改革当中的一个具体的问题，所以我也相信这个会议应当是一个，也必然是一个有时效性、有成效性的问题。而且我们这个会议我看了一下，我们是会议议程是半天，在半天里面集中这样一个主题来进行研讨，我相信这个会议一定能够取得成功。我预祝我们今天上午的会议成功，谢谢大家！

汤维建（主持人）：谢谢胡院长的致辞！下面我们有请本次会议的主办单位之一，中国南车集团曹子章副书记给我们讲话，大家欢迎！

曹子章（中国南车集团纪委副书记）：非常高兴代表集团公司参加今天的会议，中国南车是我们国家轨道装备的主要供应商之一，现在运行的高速动车组三分之二以上都是我们提供的。温家宝总理、贾庆林主席刚到我们厂去进行了考察，他们对这个厂取得的科技发展给予了很高的评价，我们自己给自己定的目标有能力，有决心在第十二个五年计划当中跻身世界三强。在目前的状况下，中国南车已经上市，并被评为目前100个上市强汽机，我们想通过这个活动更好的跟法律界的同志，给我们司法界的同志一起研究在中央企业如何的保护企业，如何维护股东权益，更好的为社会服务，我们非常高兴的听各位专家的发言，我也预祝会议取得圆满的成功，谢谢！

汤维建（主持人）：谢谢曹书记的致辞！下面我们就进入到本次会议的第二个阶段研讨阶段，首先我们请著名的大家都非常熟悉的德高望重的中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任樊崇义教授给我们发表高见，大家欢迎！

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：我首先声明一下，之所以安排我第一个发言是因为我中午马上要出差，所以安排在第一个，没有别的原因，所以我就第一个来讲。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：这个问题说实在话是一个老问题，也是一个非常困惑的问题。主办方的在当前保稳定，保民生，保增长这三保的背景下研究这样一个问题非常的有特殊意义。我们诉讼当中的涉案的财产问题，特别是被害一方的保护问题，还有被告人所在单位，你把头抓起来了，还有很多工人怎么办，生产问题。把工厂给封了，经济给卡住了，生产还要不要生产，一切生产终止了，银行也不给贷款了。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：所以现在的问题是如何来做，各位都提到了一个经济成本和诉讼成本的效益的计算问题，我不是搞经济学的，我觉得这个词非常新鲜，非常好，是要考虑考虑这个问题，这也是我们经常遇到的非常困惑的问题。所以主办方拿出这样一个思路，拿出这样一个主题，我认为是非常好的一个命题。而且一定是要着手下决心解决好的问题，解决不好，我们的三保，我们的经济发展就是一句空话，我是抱着这样的一个兴趣参加这个会议的。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：我也做了一些准备，我是从诉讼的角度考虑了几个问题，提供给大家来讨论。最近的中央关于深化司法体制和工作体制机制改革的若干意见当中就这个主题有一条规定，列为60个专题，现在正在调查研究。什么题目呢？就是要建立诉讼当事人对侦查机关采取的查封、扣押、冻结等措施不符，提请检察机关或者是上一级检察机关进行监督的制度，当事人不服要建立一个检察机关的监督机制，我认为中央的这一改革意见就是针对我国当前的实际情况，无论是在立法还是在执法两个方面，在这个问题上都存在着严重的问题而作出的改革决定，是有针对性的。中央司法提出改革，机制改革的一个重大的题目来解决。我们刑诉法的修改也把它列为一个重要的问题，在2003年就提出来了要解决这个问题。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：诉讼成本和经济成本的收益均衡问题，这个问题我不懂，但是对于在诉讼当中如何实现均衡这是经济学方面的问题，是要我们两个方面的人才来进行研究的，我们在这方面是外行，但是在诉讼当中就当事人的物权保护问题，物权保障问题，当事人的经济利益问题，在立法上的保护，我想从利益和权利这个角度，法律的角度谈这么几点看法。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：第一在这个问题上，我们在诉讼理念上还存在着严重的缺失，长期以来我们是政治第一，经济第二，当事人的物权保护提不到议事日程上来，在这个问题上，我们是重打击，轻保护；重政治效果，轻经济效果。特别是我们在诉讼的追求上，我认为不仅是经济成本，我也走过很多地方，甚至提出家破人亡的口号的理念，为了打击犯罪不惜一切代价，这种理念还相当有市场，从理念上要解决这个问题还是要从诉讼的目的上要认真的在社会法治理念上端正起来，这样我们才好搞经济性司法措施的问题，这是我的一点看法。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：第二，关于诉讼当中的诉查、扣押、冻结、查处，凡是涉及到物权型强制措施问题，我国的刑诉法还没有建构一种完整的诉讼机制，无论是立法规定也好，或者是执行的机制也好，我们基本上还是行政手段，是行政管理，没有采取诉讼手段，一句话，我想在座的各位有很多搞诉讼法的，恰恰我们的诉讼法典凡是涉及到这些措施的时候，你查一查公安机关的具体执行诉讼法的规定，都是一句话，由办案人员把公安机关或者是检察机关负责人提出就可以实施了。我自己立案，自己侦查，自己的主管领导一批准就完了，没有制约机制，更没有监督机制。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：同志们可以看一看，公安机关在执行诉讼法的司法解释当中的262条就是这么规定的，由公安机关负责人批准以后，搜查也好，冻结也好，没收也好，就解决问题了。这里头不仅没有一个诉讼的批准机制，更没有当事人不服的申诉和救济措施，更谈不上检察机关的监督措施。这就是我国现在有关涉案财产，司法性措施当前的一个重大的缺憾。我们实际上就是讲这些问题和我国的宪法物权保护原则是相冲突的，是相矛盾的。所以我们刑诉法的修改把这个问题一并列为一个重大的课题，关于涉案财务的强制措施问题、执行问题、保管问题、移送问题。可以深入的了解一下当前处理过的案件因为涉及到本案财产问题，被害人的保护问题，被害人财产的保护问题，上诉告状的数字太多了，占了相当的比例。有一个人贪污了60万，到最后判决没有这个事了，因为会计返还了，这60万找谁不知道了，人家拿着这个条子来北京告状，一想当初有扣押的条子。甚至判了以后有一些诈骗案件被害人罚错了，罚错了以后如何追回来，说明我们罚款的程序上也存在着严重的问题。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：所以我认为这一次关于司法体制改革应该把这个问题作为一个主改，刑事诉讼法的再修改问题也作为一个主改，来进行改革。所以我们这次会议的意义就在这个地方，我希望通过这次会议究竟要建立什么样的具体机制，要把它具体化，也可以打出报告，向立法机关或者是向中央提出这样的建议。我初步的思考，要从五个方面建立财产机制。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：第一，建立由法律监督机关批准的司法审查机制，在座的各位同志都知道，不管是英美法系也好，大陆法系也好，物权强制措施的实施特别是物权方面、涉案财产方面多数国家都构建了由法院进行司法审查，我们当前要建立一个由法院来搞的审查机制还有相当的困难，我认为由法律监督机关来批准实施，拿不到法律机关、监督机关、检察机关的决定或者是批准的文书不能随便的动用当事人的财产。刑诉法有关这个措施的规定，这种行政手段来逐步的过渡到诉讼手段，这是我们当前刑事诉讼法的研究，刑诉法的再修改，大家都思考的一个重要的问题，如何构建一个具有中国特色的司法审查机制。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：第二，要建立当事人不服的申诉机制、救济机制。扣了不服，怎么办，如何来救济，这是这次中央司法改革决定明确提出来的问题。当然，这个申诉的程序基本上按照就地解决的原则，要设计一套申诉和救济的程序。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：第三，人民检察院对公安机关、侦查机关的监督把涉案财产的监督和侦查监督的重要内容向立案监督那样监督要到位，侦查当中对经济性司法措施的监督的程序写到刑事诉讼法典当中，来解决当前我们宪法说的人民检察院是国家的法律监督机关，把这个白条变成实际的效果，国家授权了，但是是一个空白，把这个空白给填起来，要设计监督程序。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：四要建立和完善涉案财产的扣押、封存、保管、移送、罚款、没收、上交这一系列的环节要畅通，要建立一个完整的机制。当前存在问题比较突出的是三个环节，第一个环节是采用这些措施的时候的行政性手段，不是诉讼手段；第二个环节是涉案财产的移送存在着严重的问题，我们司法机关是不是一看见钱眼就红了呢，我就不说了，这样的问题也时有发生。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：我就遇到这样的案例，人家企业刚刚买到的桑塔纳小汽车，发票刚拿回来，牌子还没有上，企业出事了，财产扣押了。扣押了以后法院审判，结果是没有问题了，没有问题了回来找这个小汽车，这个小汽车我们公安局一个副局长已经8.6万处理给他小舅子了，14万买的，8万多块给处理了，那是一辆新汽车。由于律师的坚持，那个副局长也受到了处理。就是移送这个环节从侦查、起诉和审判到判决的执行也要建立一个畅通的移送环节。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：还有一个是罚款的环节，为了保证被害人的利益，保障经济的顺利发展，保障企事业单位、广大工人、人民群众的生活利益，要及时的罚款，要构建一整套罚款的程序。实物财产的罚款要体现及时，保证人民群众的利益。我们这方面存在的问题也是比较严重的，最后上交、没收，上交国库如何来保管。旧的做法我们都要进行改革，才能完成涉案财产的保障，群众利益的保障。所以我主张要建立和完善涉案财产的扣押、封存、保管、移送、罚款、没收、上交一系列的机制要建立起来。这是我讲的第四个措施。

樊崇义（中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任）：对涉案财产或者是涉案财务挪用、私分的处罚。我考虑根据我国当前的情况，今天这个会议的主题我说把这五个机制逐步的建立起来才能依法还要合理，合理我们现在还不能完全的达到，起码要依法，这五个方面你要依法把法律上规定的有一些不好的现象，不良的现象我们就给铲除，这是从诉讼法的角度来讲的。今天会议的主题还讲到经济成本与诉讼成本的核算问题，我认为这个命题非常之好，解决我们的不讲效益，不讲成本的理念，我们也要把这个东西列为一个重大的题目。昨天我接到这个通知以后很快就把这个题目给列出来了，让我们的博士生、研究生认真研究这个问题，使我们今后诉讼的经济问题的主题搞好，我从立法的方面讲这么几点意见，抛砖引玉，因为要出差，匆匆忙忙列了这么几条，说的很不好，希望大家批评指正，引起大家的讨论，谢谢。

汤维建（主持人）：感谢樊老师的真知灼见，樊老师从司法实际存在的问题出发，指出了我们现在的诉讼机制和实际操作方面存在的一些问题，主要是用行政性的老手段解决新问题，或者是在现实需要用新手段解决的新问题。当事人的救济手段也不服，我们法律监督的机制还不够完善等等，从诉讼机制、程序机制也不够健全这些方面指出了将来刑事诉讼法应该完善的重点和启发。下面我们有请最高人民检察院检察理论研究所副所长向泽选博士给我们发言，大家欢迎！

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：谢谢我们主持人，感谢我们会议的主办方，尊敬的樊老师、曹书记、陈桂明教授，实事求是的说，今天上午从我走进这个会场，看见这个会议安排到现在，我的心一直是忐忑不安，直率的说给我将了一军，因为没有告诉我来了还要发言，我没有任何准备。接下来我就想到哪个地方说到哪个地方，要是哪个地方说的不对的话，请我们尊敬的各位老师、专家、教授批评指正。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：我刚才不停的看我们今天的会议主题，经济性司法措施的规范与监督，这个主题非常好。这个主题有两个含义，第一经济性司法措施的规范就是暗含着我们司法实务操作过程中在使用和采用经济性司法措施的过程中可能还有不规范的地方，监督最后两个字就是要呼吁我们担负着法律监督职责的检察机关要对侦查机关在侦查过程中动用经济性司法措施的活动要实施监督，这是我对主题的理解。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：刚才我也想到，我们理论研究包括我们刑法学的研究有两个方面的问题，一个是方法论的问题，一个是观点的问题。据我所知，每一次新的研究方法的引入都会引起某一刑事法学的一次比较大的革命，比如说随着实证分析方法引入刑法学的研究领域，那么产生了实证分析法学派，随着经济分析方法的引入，这个主要是在西方国家的19世纪末、20世纪中叶以后产生了经济分析法学派。我为什么讲前面这一段话呢，一个是实务的采用，另外一个是对这方面问题的研究，我们要转变产生新的方法。随着对经济性司法措施这个问题理论研究方法论的转变必将要引起我们在这个领域产生一新的成果。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第二个是立场问题，我们过去，尤其是我们检察实务部门或者是我们搞检察理论研究的，在研究、分析探讨这个问题的时候，我们过去叫做涉才性的措施，我们更多是站在侦查的角度，这是观点，过去考虑问题是怎么样我们动用国家公权力，在追求犯罪的过程当中怎么样能够拿到确实的证据，能把这个犯罪嫌疑人，能把这个追诉者搞到位，这是一个立场的问题。我觉得今天会议主办方提供这个命题非常好，随着我们研究方法和研究思路的转变，可能我们考虑问题也好，我们在司法实务当中采取这些措施的时候也好，我们都要转变观念，接下来我就谈我几个观点。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第一，我们无论是从事这个问题的理论研究还是在司法实务过程中采取经济性司法措施的时候，我们要树立这么几个观念。第一，要树立程序的观念，严格的说从我们现行的刑事诉讼法的规定到我们司法实务过程当中采取这种涉财性措施的实务操作，目前是一种比较典型的，是行政性治罪措施。比如说侦查机关、公安机关要对犯罪嫌疑人的财产实行查封、扣押、冻结的时候，刚才我们范老师也说了，需要有一个司法审查措施，我们公安机关、侦查部门，侦查机关可以自己决定，不是一种诉讼的程序，诉讼应当是追诉着和被追诉者两者对抗，通过理性的对话，在有证据和事实的情况之下通过一定的程序再实现我们的诉讼效果，实现我们的诉讼目的。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：1996年修改后的刑诉法的刑事诉讼转变主要体现在法院的庭审结构，在审前尤其是涉及到对犯罪嫌疑人和被告人的财物采取强制措施当中有一个很大的缺陷，刚才樊老师也说了，我觉得很宽慰，我觉得终于有一点我和我们著名的法学家的观念一致了。中国的传统文化包括中国的传统的法文化是过分的强调集体的利益，过分的强调国家的权益，而在公民个体权益的保护上应当说这是需要我们强化的，这种观念的影响包括我们长时期以来重打击，轻程序，强调追诉犯罪的情况下，尤其是在刑事诉讼过程中，在对待被追求者个人权利，主要是对他的财产性权利的保护上，首先在程序上是比较欠缺的，是没有这个程序的观点的。只要有证据证明与犯罪有关系的，侦查机关可以采取查封、冻结的措施，诉讼法的立法上这是一个比较欠缺的地方。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：由于制度设计的欠缺，加上我们长期以来形成的这种打击的观念和我们传统法文化、法观念的影响，所以我们司法人员，包括我们理论研究工作者在考虑问题的时候重程序、重被告人权益保护方面比较欠缺一些。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：另外一个就是权利保护的观念，在整个刑事追诉过程中，强大的国家公权力和被追诉的公民个体的权利，这两者对抗天生的是一方强大，一方是弱的，所以怎么样在我们握有以国家暴力为后盾的侦查权力，怎么样和我们受追诉的公民个体在诉讼当中真正的对起话来，真正达到利益的对抗，更多的是观念的转变，观念的转变在我们执法和法治建设方面比制度设计更重要。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第三，我们要树立一个效益的观念，这就是我们这次会议所提倡的。刚才我们樊老师也说了，我们在采取对公民个体犯罪嫌疑人或者是被追诉者的财产采取强制性侦查的过程中，我们怎么样既要考虑到法律规定，侦查案件的需要，还要考虑到我们司法的准确性，我想这个效益性和准确性是相联系的。因为在侦查的过程中，你要侦查人员在侦查的特定的时空范围的条件下，准确的认定哪个是犯罪的赃款，哪个是犯罪人的财产，这个认定是比较困难的。但是我们要在观念上树立一种我们司法活动在后续的侦查阶段是不是能够站得住脚，万一站不住脚，我们将为这种行为付出更大的成本。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：这个题目非常好，看起来是一个学术问题，但是是一个政治问题，我们李总站得高，看得远，这和我们提倡的法律效果、社会效果和政府效果是紧密的联系在一起的，我们讲了效率的观念，一定意义上从讲政治的角度来说就是让我们注重我们采取这种财产性的强制性侦查措施，要注重社会效果。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第二个层次，在这些观念的指导下，观念是虚的，我觉得我们作为侦查机关或者是公安机关，或者是说的具体一点我们检察机关侦查办理自侦案件的过程中，这个问题跟我们检察机关离的比较近，尤其是办理职务犯罪案件的过程当中，可能是涉及到对当事人财产的查封、扣押、冻结比较多。我们既是监督的主体，又是执法的主体，我们在办案的过程中怎么样把握由上面几个观念指导下采取几个原则。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第一，必要性原则，我们在办案的过程当中，只有认为确实有必要对当事人、对被追诉者的财产采取查封、冻结、扣押才能这么做。把握是必要的，在必要的原则下面，第一是要严格证据规则，因为证据问题我想从立案开始就要有证据，随着诉讼程序的往后推移，证明标准是不断的严格的，但是不管怎么样，因为在侦查阶段也要牢牢的掌握证据规则，要有证据证明当事人处于某地的动产或者是不动产可能跟犯罪有关系，你才能采用这个措施，这个是证据的规则。第二，证明犯罪嫌疑人或者是被追诉者有可能采取一些转移、隐匿、销毁这些财产，一个是有证据证明这个财产跟犯罪有关，第二个就是有必要，不参与这个查封扣押就要影响办案了，在这两个规则的指导下才能说明确实采取这个行为是有必要的，这是一个原则。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第二个原则是权利救济原则。有公民的财产比如说这个手表是我的，这个是我的权利，这个是我的生命财产，没有救济就没有权利，就是说当犯罪嫌疑人的亲属或者是利害关系人提出这个财产你查封是错误的时候，我们要建立一个权利救济的机制，刚才樊老师说的我非常高兴，跟我们樊老师不约而同。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第三个原则就是权益保护原则。这个跟上面的观点是一样的，在执法的过程中要坚持权利保护原则，权利保护原则指的是重点要保护被追诉人的合法权益，根据以往，可能我们在座的有检察机关专门赔偿办的主任在这里，还有我们王守安主任也在这里，他们掌握的素材比我会更多。诉讼法当中对于犯罪无关的要及时的返还，包括你做出不起诉决定，采取措施之前我们要坚持这个原则，或者是在采取这个措施过程当中，比如说我们今天觉得我们汤老师利用主持的职务便利涉嫌怎么怎么样，我们要对他的杯子进行查封，他说这个跟我的主持没有关系，这是我过去的，当他提出这个以后，我们当场要重视。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第四个原则就是司法审查原则。因为现在我们国家的询问制度这一块在审前程序当中尤其是强制性侦查措施，因为我们强制措施当中，除了拘留是公安机关自行决定的，逮捕在我们国家是中国特色的司法审查，要由检察机关进行审查，但是对于强制性侦查措施这一块，侦查主体自己就搞定了，自己就决定了。所以我想对于这些涉及的公民的基本权利的强制性的侦查措施在我们的侦查措施当中应该坚持司法审查的原则。在上面几个观念，再加上这么几个原则的之下，我们再实施这些行为。原则也好，关联也好都是一些观念上的，都是我们要遵守的一些东西。司法措施的规范和监督涉及到司法改革，为了实现上面几个观念，为了确保几个原则到位，我想起码要做两个方面。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第一，现在我们新一轮的司法改革的方案当中就有一条，这一条要通过建立对经济性司法措施现行的采用机制的改革来实现，来确保规范运行，最主要的就是要建立司法审查机制，也就是要改变现行的侦查机关，侦查主体，就可以自己来决定对公民的财产查封、冻结、扣押，你要查封、冻结、扣押的时候起码要建立由检察机关的批准，要由第三方站在客观、中立的立场上对你这个行为的必要性进行审查，要建立这么一种机制。也就是说要对现行的这些措施的运行机制实行司法化的改造，我们国家这个东西虽然是规定在诉讼法典里面，但是是一种国家制度，就是被追诉的主体。在审前程序当中更多的被追诉者是接受追诉的，是被治罪的，就是说怎么样强化被追诉者的防御体系这方面是我们司法改革应该重点突破的问题。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第二，要突出队伍侦查权，在动用经济性司法措施方面的检察监督。首先我们要强化这个观念，现在宪法规定、诉讼法只是笼统的规定检察机关对刑事诉讼活动进行监督，但是怎么样监督这个措施是没有的，怎么样监督，对哪些重点问题进行监督，这个应该作为一个重点的问题进行研究。只有做好了上面两个方面，才能够实现我们所要追求的目标，既要注重经济性司法措施，动用合法性、合理性和效益性的有机统一。我就讲这些，谢谢大家。

主持人：非常感谢刚才我们向所长的精彩发言！向所长首先谈到了三个观念，又谈到了四个原则，到最后结合司法改革就财产性的司法措施应该怎么改革，改革的方向，改革的重点，改革会遇到的问题进行了理论和实践两方面相结合的分析，分析的非常深入，非常感谢。下面我们有请中国大学法学院，著名的民事诉讼法学的法学家陈桂明教授发言！

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：各位早上好！最近连续的出差，昨天维建教授叫我来参加这个会议，我看了一下这个主题，说老实话还有一点摸不着头脑，我对这个题目一下子还没有完全理解。当然，刚才几位的发言给我一些启发，我在这个基础上谈一些个人的体会，但是仍然可能是跑题的，因为确实是对这个题目还没有完全的抓住核心所在。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：会议材料列了四个讨论的题目，我想就前面的两个题目谈一点意见。第一个题目是司法功能与经济发展的内在联系，就这样一个问题我想说的一个感受就是我们改革开放到今年31年了，司法功能是在不断的拓展的，特别是体现在对经济发展的保障和促进方面。但是仍然有一定的欠缺的，这个主要表现在对于普通的我们平时看到的这些经济纠纷的解决，司法功能是充分的。对于经济发展当中一些深层次的矛盾、纠纷的解决，司法功能是有欠缺的，是不足的，这就是我的最大的一个感受。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：我们说普通的经济纠纷现在到法院去诉讼打官司都没有问题了，2008年全国的整个诉讼案件已经突破了1000万了，这个1000万里面90%大家都知道是民事案件，刑事案件现在也就是每年70、80万件到头了，行政案件也就是10万件，就算突破也突破不了一两万件，所以大体上是民事案件。民事案件里面又是一个什么样的构成呢？这些年也一直有很大的变化，在十几、二十年以前，我们整个民事诉讼里面案件的构成第一个大类占比重最大的还是婚姻家庭这个领域的诉讼，什么离婚啊，赡养啊，继承啊，抚养啊这一类的案件，这类案件占的最多。后来随着经济的发展有变化了，到了第二个阶段，案件的构成最多的就是我们说的权属类的案件，包括我们讲的所有权方面的案件，也包括我们说的侵权方面的案件，这是第二个阶段。进入第三个阶段以后，就是现在这个阶段，是最近十年以内发生的变化，更精确的说是最近七八年发生的变化，就是我们现在的诉讼里面90%的民事案件里面的第一大类占比重最大的是合同案件，那么我们说今后可以讲这些案件都是我们理解的一些跟经济发展直接关联的一些纠纷，一些案件。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：所以从这些数据中可以看出来，我们说现在的司法功能在保障经济的发展，促进经济的发展这方面现在是比较充分的，但是这都是针对一些普通的案件而言的，从一些深层次的经济发展当中遇到的问题，矛盾，体现为一些纠纷，在司法保护上，在诉讼机制上还存在很大的欠缺。主要就是表现为这些问题往往是不能出现的，是不能诉讼的。当然我们现在不去简单的讲国际标准了，也没有一个世界各国都公认的和统一的标准，但是如果我们说还是可以把西方的一些标准拿过来作为一些参照的话，那么我们说在这一方面我们的差距很大，也就是说我们有一些经济发展过程当中的深层次的问题，反映为纠纷是不能打官司的，你到法院去法院是不受理的。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：比如说垄断方面的纠纷，反垄断方面的问题，中国颁布反垄断法时间本身就不长，这已经是一个不足的，反垄断法本身回避了我们很多现实的垄断的问题，这个也是我们很多学界直言不讳，批评的问题。我们颁布了反垄断法，但是这个反垄断法还是不够的，特别是没有能够针对现实当中这种所谓因为行政权力所导致的垄断没有能力解决，已经有批评了，这个又是一个欠缺。第三个欠缺不仅是实体法的反垄断法规定是不够的，而且就是法律范围的一点点规范对于这个市场机制方面的反垄断的规定，引起的问题又是不能诉讼的，你到法院去打官司，法院是不受理的，最高法院颁布了案由里面大家可以看一下是没有反垄断的案由的，换句话说是不存在这种案件的。我们到现在几乎找不到属于垄断方面的民事纠纷，不是没有，大量的纠纷存在，但是就是不受理，不能解决，这个就跟西方形成很大的反差。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：大家知道美国微软这个案子，是一个检察官盯在后面长达十多年的调查，调查微软的垄断的问题，在这个过程当中两度起诉，后一次起诉一审法院是判垄断成立，要把微软公司一分为二了。在上诉的过程当中哥伦比亚法院是把地方法院的判决给否定了，推翻了。我们对这个结果并不关注，这个是无所谓的，怎么判是另外一回事，但是像这样的问题可以进入诉讼的渠道，通过司法的途径去解决，这个就体现了司法功能对于整个市场经济秩序，对于经济发展的一种内在的分层次的保护，一种保驾。长达十多年的检察官的调查，时时都是悬在微软公司头上的一把剑。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：在中国的企业有这样的疑虑吗？是没有的，那就导致了我们现有的很多企业依仗某种传统的势力或者是现实的一种行政的权力，根本就不担心有什么垄断的问题，可以为所欲为，可以做很多坏事。我们随便可以举一些例子，比如说我们现在大家都用手机，一个人现在有两部手机的也不少，大家都知道到外地用手机要收漫游费，比本地的通话费要贵很多，我们大家有没有想过这个漫游费究竟合理不合理呢？有这个方面的技术专家告诉我说现在这个漫游是没有成本的，现在的技术已经完成解决了这个问题，你的手机在北京用，在上海用，在广州用的成本是一样的，是没有成本的。为什么漫游费要比本地的通话费贵很多呢？我能不能打官司呢？我能不能说你这个收费是不合理的，要你把这个收费去掉呢，这个不是没有尝试过，法院不受理，法院说你要把你的话费单拿出来，说哪一笔收错了，这样才能打官司，如果给别人也是这么收的，你也是这么收的，这个不能打官司。这是我们司法领域出了问题，根子在这个地方，所以就导致了事实上对一些垄断行为成了一种纵容，甚至是成为一种保护。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：因为你司法的功能不能解决这样的问题，不仅是一种纵容，有时候也是一种保护，这都是深层次的东西，更多的例子我就不举了，中国的垄断的问题我个人的看法是全世界最严重的，比比皆是，破坏了整个市场的秩序，我们搞市场经济，市场经济提供一个很核心的东西就是不能有垄断，有了垄断以后就没有了平等竞争，当然间接的会影响到我们每一个人的利益，对我们的生活、生产会产生损害，这个我们就不说了。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：比如环境诉讼，现在是一个什么特点呢？小案子可以起诉，大案子不能起诉。比如说边上有一个污染厂，有一个造纸厂，污水造成边上村子的污染，这个是可以受理的，但是大的是不受理的，是解决不了的。我们举最典型的，比如说东北吉化爆炸的案件，爆炸了以后整个的后果是导致了中国境内1000的公里的松花江的污染，整个的生态受到了破坏，松花江流域的居民、单位都受到了很大的影响，这是何等大的一个损害啊，已经到了一千多公里以外的俄罗斯向中国提出了索赔，你的江水污染流到了俄罗斯来了，你要对我进行赔偿。但是在中国是不能打官司的，是不能诉讼的，大家也都试过了，北大有老师去起诉过，黑龙江高院明确的答复就是这个案件如果要起诉的话需要国务院批准，这都是一些深层次的东西。小的可以诉讼，但是大的反而不能诉讼，现在大的环境问题很多了，我刚才只是举了一个例子而已。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：比如说证券交易，这是属于虚拟经济的范畴，对国家的经济是一个很重要的领域。投资的领域有没有纠纷呢？纠纷很多，能不能打官司呢？一般不能打官司。比如说大家都知道肖钢构的案件，刑事案件已经判了，但是民事案件呢，广大群众的利益受侵害呢，我能不能打一个民事诉讼的官司呢，不能，没有这样的案件。所以证券交易领域的虚假信息，内幕交易等等这样的一些民事纠纷是进不了诉讼的渠道的。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：更多的例子就不举了，总而言之，在中国经济发展到今天，我们的经济发展速度特别快，我们已经从一个比较穷的国家，现在虽然也比较穷，但是总量还是很可怕的，GDP已经是世界第三、第四了，我们也已经成为全世界的数一、数二的债权国了，美国是全世界最大的债务国，我们是借人家钱最多的一、两个，我们和日本是老大和老二。经济发展很快，但是我们的司法功能还是有欠缺的，很多领域的问题还是没有解决，这个就给我们下一步的经济发展确实是带来了很多的不足。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：我们前面讲了，虽然我们完全按照欧美的标准去做，也不可能，但是有一些东西还是应当适当的参照。司法最终解决这样一个原则尽管我们短时间之内做不到，我个人认为不仅是做不到的问题，而且从现在来说有所保留，是有客观的原因，甚至可以说是有它的一定的正当性。但是，我们现在的司法功能，我仍然认为有拓展的空间和余地，我们现在的司法对经济发展的保护和促进还是不够的。第一个题目我就简单的谈一点现场的感想。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：第二个题目我也是简单的谈一谈目前的经济性司法存在的问题和检察的困难。在民事诉讼这个方面，可能比较突出的是在两个环节上。一个环节是保全的领域，另外一个领域是执行的领域，这两个方面都存在一些司法措施怎么去规范，怎么去监督。规范和监督都存在一个问题，正如会议材料所做的一些提示，我们不能仅仅考虑到怎么去实现权利人的利益，也要考虑到另一个方面的问题，就是债务人或者是被告人的利益，这种平衡在司法当中还是要注意的。在保全这个领域，现行的诉讼法是有规定的，要求保全措施跟诉讼的金额，跟权利人权利的请求要相当，就是数额相当的一个原则，这个是民诉法已经确立的，大家也是公认的。你不能说你起诉诉讼金额是10万块钱，你查封扣押人家上千万的资产，这个是不行的。我们说尽管民诉法有规定，但是在实务当中这个方面还是存在很多的问题。简单的来归纳，作为这方面需要规范的，存在问题的一个方面就是有保全这方面的权力滥用。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：有一些可以说是故意的，是因为法院司法不公采取的一些措施，更多的是一些不规范做的不够的地方。我们说民事诉讼领域存在着更多的是在执行领域，问题比较严重的是在执行领域，这个执行的问题我们说存在不规范，总的来说就是有的时候对债务人的这种权利和利益考虑的比较少，这样的一种现象存在的大前提是因为现在的执行难。现在很多案子是因为债务人不履行债务，所以最后的结果就演变成只要能够执行，什么措施都可以采取，什么办法都可以想，你债务人没有什么利益的问题了，所以这样的一种倾向就变成了文化掩盖了问题的另外一个方面，就是我们往往不考虑债务人这一方也有一个合理的利益保护的问题，对他也有一个利益的考量的问题。所以我觉得这个是我们执行过程中问题比较大的。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：表现形式或者是具体的体现很多，归纳起来就是对债权人的过度保护，对债务人的一方的利益考虑的不足，比如说我们还是拿西方这些国家作为一些参照，我们不是说完全学习，只是作为一种参照。我们知道西方普遍的，大家都清楚的像宗教的物品是不能用来执行的，当然这个问题在中国不突出，因为在中国我们说是允许宗教自由的，但是在中国涉及到宗教的财产很少，所以也不严重。但是生活必需品是受保护的，这个不能随便动用，这个在中国就不大考虑得到，有的地方上把债务人的房子随便扒的也有，你这个房子不值钱，人家也不要，可以把这个房子扒了，把砖拉走了卖了去还债，这个情况也有，当然是比较典型的案子了。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：比如说西方对于维持生计生产性的物品是不能随便执行的，这个在中国保护也很不够，我就是一个推三轮车，靠手推车谋生，来维持一家生活的，手推车可能是值一千块钱，我欠了钱以后，法院可能把我这个车拿回去作为执行标的物来对待，他没有考虑你把我这个车拿走了以后我靠什么生计，怎么维持我的生产呢，我怎么赚钱养家呢，我没有办法赚钱更没有办法履行债务，没有考虑这么多。再往上说就更没有法说了，比如说我就是一个跑运输的，我这个卡车能不能执行，我们坐在这儿的，包括我自己都迷糊了，这个能不能执行是一个问题。你说不能执行恐怕也很难说了，现在法院比比皆是都是这么执行的，我管你这个卡车是用来生产的，还是搞运输的，我没有别的财产就把你这个东西拉回去卖了，但是实际上从法律来讲这是有问题的，就是说这个物品的功能涉及到生产的工具，不能轻易的作为一个执行物。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：我想起来最近一个法院请我去咨询一件案子，这个案子搞的很大了，省委会开了几次都定不了，两边都是有很多人出来说话的，有一些部门批一些意见，所以法院向我咨询，也找了其他的人，说看看这样的案子怎么处理。案情不具体说了，总的来说是一个证券公司怠于履行协助的义务，本来应该按照法院的要求在什么什么时间去冻结某一个债务人的证券交易的账户，这个冻结不是他冻结，是他发出了一个指令，他给某公司发出一个指令，发出一个信息，让某公司去冻结，控制权是在某公司，但是法院是给证券公司下了一个协助的通知，这个公司也可能是故意的，也可能是忘了，结果没有传达这样的一个信息，某公司也就没有冻结，最后债务人通过证券交易的方式，大量的股票就跑掉了，钱也流走了，现在债权人这边的权利是没有办法实现的。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：这个问题证券公司有一定的责任，关键是这个责任怎么来承担，这个就是一个很大的问题了。我们法院的做法就是把这个债务人直接转换成证券公司，就是说义务人已经没有钱了，你证券公司有钱我就冻结证券公司帐上的钱，证券公司由协助义务人变成了被执行人了，这个究竟行不行，我们去论证这个事。据我所知，他咨询了几个人，包括我，也包括其他的实体法的专家，大家的意见都是一致的，就是说这个证券公司是有责任的，但是不应当直接变成一个债务人，这个执行的对象不能直接变换成他，如果他要承担什么实体责任的话，必须通过一个诉讼去确定。就算我要承担责任，我总要有一个抗辩，打官司我还有权利行使我的诉权，我有我的道理。当然这个道理能不能成立，我可以到诉讼当中去辩论，去说，去举证。比如说他就提出来不说别的，你法院为什么不直接给某公司通知，让他去冻结呢，你为什么要通知我呢？无非就是因为被执行人在我这儿开户。但实际上你也可以直接通知某公司直接冻结也是可以的，也是没有问题的，所以你不能把这个责任、板子都打在我的身上。这样的一个问题，从我们的法院来说它的理念上有一种倾向，就是去过多的保护债权人，所以我们说这两个方面的平衡在现实生活当中还是存在很多的问题，这个就是我对第二个题目就自己的专业想到的一些问题。

陈桂明（中国人民大学法学院教授）：我注意到今天的讨论主办单位之一就是我们的检察系统，他们特别关注检察监督的问题，检察监督的问题前一段时间我去了检察院开检委会，也讲了一下，讲了以后他们还是给我反馈一些信息，对于民事检察监督的领域还是有很多不同的意见，比如说包括起诉，检察院是不是要起诉，现在的抗诉是不是要进行抗或者是抗诉的范围是要扩大还是要缩小，执行的领域是不是要进入，介入，怎么去监督，监督的范围究竟如何等等，确实是存在很多的问题。这方面我倒是有一些考虑，时间关系在这个场合就不多说了，我就谈这样一些临时的感受，谢谢大家！

主持人：非常感谢桂明教授，桂明教授谈了两个方面很重要的问题，一个是民事诉讼对经济发展起到了推动的作用，从他的发言中我们可以得到一点启发，就是刑事诉讼中的经济保障作用和民事诉讼中的经济保障作用的方向是不同的。刑事诉讼当中是一种消极性的保障，尽量的把财产性的损失控制在最小限度范围内，从这个意义上进行保障。民事诉讼刚好相反，是积极性的财产保障，无论是解决个案还是解决批案还是解决公益性的案件，都是希望最大化推动经济的发展。在这个领域当中，我们检察机关都是具有重要的监督的职能，比如说微观领域，个案的法律监督，宏观的大的方面经济秩序的形成方面，比如说提起反垄断诉讼等等，都是检察机关通过民事诉讼的刑事对经济发展起到深层次的推动作用。桂明教授还提到了财产性的司法措施在民事中的两大方面，一个是保全，一个是执行，从经济利益的平衡，经济资源的最大化的利用和双方当事人的利益的保护等等角度展开了比较深入的分析。

主持人：今天的日程很紧，我利用主持人的身份擅自的改变一下程序，我们现在先休息十分钟，然后我们再进行第二场的研讨和自由讨论。

主持人：我们继续研讨。因为时间关系，我们后面的时间稍微控制一下，也是非常抱歉，前松后紧，每一个人讲六分钟。黄少安教授是我们主办单位的代表，他也是研究经济学的唯一的一位教授，我们在座的各位都是学法律的，他是学经济的，所以根据组织者的安排他的时间稍微长一点，下面有请黄少安教授。

黄少安（中央财经大学经济学院院长）：非常高兴参加这次会议，前几天检察日报的同志跟我联系说愿意不愿意来参加这个会议，愿意不愿意作为主办单位，我的热情非常高，今天在座的各位我是唯一一位研究经济学的。我们们研究产权和法学家研究产权是不一样的，法学家研究产权非常细，告诉大家怎么解决矛盾，解决解决问题，而经济学研究产权是告诉大家一个道理，我说如果你有产权纠纷的话一定要找律师，不能找经济学家。我想介绍一下我们做的法经济学，刚才我们检察院的同志讲的经济分析法学，我们搞法律分成两大块，一个是做法学的人做法经济学，一类是做经济学的人做法经济学，有所谓的哈佛学派，也有所谓的芝加哥学派。

黄少安（中央财经大学经济学院院长）：我们现在中国有一个法经济学论坛，2003年是第一届，是由我和另外一位教授发起的，我今天为什么愿意参加这个会议，是希望跟法学家一起沟通，希望以后法学家也来参加我们的论坛，我们论坛也有法学家来参加。今天这个题目我觉得让我感到很惊讶，也感到非常的兴奋，我们搞法学的专家来研究司法过程中的经济司法措施的问题。

黄少安（中央财经大学经济学院院长）：我们一直在考虑什么问题了，就是说我们国家现在很多的有法不依，执法不严，包括经济性的司法措施也有这个情况，有多种原因，很严重的原因之一就是你这个法律在现实中是没有法实施的，你这个法律没有法实施，不怕法学家你们听了不高兴，在我们搞经济学的人来看我们有一些法律出台的很荒唐。我们搞法经济学在研究依法和司法的时候，研究靠法律解决问题的时候我们首先考虑的第一个问题是这个问题需要解决吗，这个问题需要不需要解决，这个问题可能是不好的，是一个恶的现象，但是需要解决吗？这是我们首先要考虑的一个问题需要解决吗？

黄少安（中央财经大学经济学院院长）：第二个问题是这个问题需要立法和司法来解决吗？有必要通过立法和司法来解决吗？是放在一些不成文的规定里面解决还是通过立法和司法来解决，这就是你立法和司法的代价问题也就是我们今天讨论的主题。现在有很多的例子，大家都觉得好像是这个问题要解决，好象有一些替天行道的感觉，我法律是追求公平正义的，这个问题非解决不可，但是解决是要解决，但是不一定通过法律来解决。

黄少安（中央财经大学经济学院院长）：我举一个例子，比如说前几年讨论的包二奶罪的问题我们一听很荒唐，这个问题是不对的，但是你通过法律来解决，你要治罪，法律是讲证据的，首先你是怎么取证，你取证的成本是无穷大的。我们依法的目标是要保护妇女的权益，又维护家庭的稳定，你去治这个罪能实现这个目标吗，能找到这个罪吗？我们不是说这个问题不重要，在这种情况下往往会出现一个什么情况呢，当你讨论包二奶会不会被治罪的问题，在这个时候有可能有一些专家不敢发言，大家都不愿意出头反对，大家都知道这个东西不可行，但是都不出面反对，谁都不愿意来发表意见。有一些问题不需要通过法律，通过法律也没有办法解决，实施的成本太高了。

黄少安（中央财经大学经济学院院长）：还有一些看起来很荒唐的事，看起来不应该通过法律来解决的问题，其实我们仔细一想是可以通过法律来解决的。比如说我举一个例子，我们一直在讨论一个问题，中国的计划生育的指标的问题能不能想办法国家通过立法使生孩子的指标可以有偿转让，这个看起来很荒唐，但是你仔细想想，我们国家现在生孩子是一个什么情况呢，家庭条件越好的，抚养能力越强的，越是在城市里面的孩子生的越少，越是在农村的，家庭的抚育能力越差的生的越多。

黄少安（中央财经大学经济学院院长）：我们国家每年生孩子的指标是控制的，但是我利用市场机制来说谁愿意花钱买这个指标可以给谁。我的基本的生育权没有得到保障，我给你生育权你自己可以选择，你可以现在生，也可以以后生，我现在不想生我可以把指标给他，以后我有钱了可以再买一个，这个有利于我们国家人口优化，现在的状况是我们中华民族的总体数字是相对下降的，我这是举一个例子，看起来很荒唐，但是可以通过法律解决，有一些看起来天经地义，但是通过法律解决不了。

黄少安（中央财经大学经济学院院长）：第三，怎样通过法律来解决。怎样通过法律解决和我们今天讨论的问题相关，包括我们对某一个现象的处罚的力度有一个均衡点，还有就是程序，程序非常重要，还有就是具体的措施，都是怎样通过法律来解决问题。经济性的司法措施我所观察到的是两种情况，一种是我不管你三七二十一，只要有法律我就执行，这个已经超越了界限了，尽管你说是应该执行这个没错，这个有法律依据，但是过多了。

黄少安（中央财经大学经济学院院长）：还有一种现象是不执行，执行力度不够，有一些人是不敢执行，或者是执行力度不够，还有一种现象是过渡执行，这两种情况都有。还有我们讲成本收益的时候我们有一个微观的单个群体的成本，就是适应成本，还有一个是宏观的总成本，有一些现象如果法律执行，有人会说就那么一点点事，你做的那么绝。但是这种现象如果不执行的话，法律不惩处的话有一定的放大效果。

黄少安（中央财经大学经济学院院长）：至于说具体的经济性司法怎么个做法，因为我具体不研究法律，所以我没有发言权，我今天主要是来向大家学习的，谢谢大家！

主持人：非常感谢！黄教授从经济学的视角，从私人成本和总成本的视角来看待这个问题，非常感谢黄教授的精彩的发言。下面我们有请最高人民检察院司改办的三处处长高景峰同志发言，大家欢迎！

高景峰（最高人民检察院司改办处长）：谢谢大家！也谢谢会议的主办方、承办方，这是我们非常关注的一个课题。我临时决定来的，也没有认真的准备一个稿子，也是临时的讲一点感想。我想主要谈这么几个问题，第一个问题是搜查、扣押、查封、冻结的几种财产性的措施要不要监督的问题，这个问题在2008年中央司法体制改革文件公布之后这个问题的答案就已经很明确了，实际上在那个时候开始我们就已经开始着手关注和研究检察机关对于搜查、扣押、冻结怎么样监督的问题。最近我们侦查监督厅已经起草了这方面的稿子，并且征求意见，准备和公安部、国家安全部、高检三家联合下发一个规定，目前这个规定还是正处在起草当中，我也很想通过这次会议把各位老师和专家的意见带回去。

高景峰（最高人民检察院司改办处长）：第二，由谁来监督的问题。刚才樊崇义老师包括向泽选所长提到建立司法审查的问题，我们在研究这个问题的过程当中也深刻的体会到了的确有建立司法审查的必要，但是这个司法审查到底是由法院来审查还是检察院来审查，这一点我们在研究这个问题的时候也是争论比较激烈的一个问题。不仅是搜查扣押、查封冻结，包括原来的逮捕以及拘留等等这些强制性的措施和强制性的侦查措施是不是交给法官来执行也是我们争论的问题。

高景峰（最高人民检察院司改办处长）：我们的观点是根据法院的现状目前是不适宜交给法院来审查。包括法国、德国，包括我国的台湾地区，台湾2001年把搜查的权从检察官手里移交给法官的，从法国和德国的法院体制设计来说，我们知道那里有治安法官，所有的这些措施的决定是由法官来决定的时候是不会对后面的审判法官产生一种影响的。这个时候不会影响法官的客观中立的问题。

高景峰（最高人民检察院司改办处长）：我们的法院是不一样的，我们的法院是单一体制的法院，而且法官没有独立行使审判权的权力，我们国家的法律规定是人民法院依法独立行使审判权，而法官不具备独立行使审判权，包括法院也是一样的。在这么一种情况下，法官上面有审判委员会，如果说在这么一种情况下，如果由法官来过早的介入的话，过早的对搜查、扣押由法官来审查的话，不可避免的会对今后的审判会产生影响，会影响审判法官的客观中立问题。

高景峰（最高人民检察院司改办处长）：所以在目前的这么一种体制下，也有人会说，台湾是由法官来搜查、逮捕、羁押来做的，但是它的这个法官和法官之间是相互之间独立的，独立性非常强。而且即使如此他们也认识到了把羁押权、搜查权交给法官有一定的弊端，他们也设置了一套办案制度，比如说一个法院有十几名法官，在侦查阶段需要对犯罪嫌疑人羁押的，需要由法官决定的，是通过轮班制，这个案子由我来办，下个案子由他来办，为了防止法官之间挑选案件所以搞了轮流制的。一般情况下不会轮到这个案子侦查阶段是我来办的，羁押、搜查是由我来决定的，一般情况下不会正好碰到，但是在实践当中也确确实实发现了这么一个问题，恰好碰到了。所以目前的情况下交给法官来搜查、羁押是有很多弊端的。

高景峰（最高人民检察院司改办处长）：第三的问题就是我趁机想把我们研究这个问题时候的一些难点说一下，现在只能由这样一种事后审查机制，就是赋予办案人一种事后的投诉权利，但是感到一个难点是我们在起草整个的规定的时候，最后如果说发现侦查机关搜查、扣押违法的时候，检察机关怎么纠正，到目前为止给我们的手段仍然是提出违法文件，如果这样的话将来的效果还是很难保证的。所以有人提出来是不是赋予检察院一种撤销的权力，这样的权力跟检察机关的程序启动权有什么关系，能不能自己决定撤销侦查机关的扣押核定权，这也是我们研究这个问题的时候的一个难点，我也非常想借此机会听一听各位老师、专家、领导的意见，到底怎么强化检察机关在搜查和监督的一种效率问题。如果说在这方面不有所增强的话，那么这个改革和效果是很难得到保障的，谢谢。

主持人：谢谢高处长！下面我们请河南郑州市检察院侦查监督处副处长汤涛发言，大家欢迎！

汤涛（河南郑州检察院侦查监督处副处长）：各位领导、专家，很荣幸能够参加此次研讨会。我叫汤涛，来自郑州市检察院，我想从一名基层工作者的角度来谈一谈我对经济性强制措施侦查活动监督的一些粗浅看法。从目前侦查监督工作的实际情况来看：审查逮捕和立案监督两项职能得到了很好的发挥，对刑讯逼供、超期羁押、违法取证等针对人身权的违法侦查活动的监督也取得了明显成绩，而对违法查封、扣押、冻结等经济性强制措施的侦查活动监督还是一个盲区，这与中央提出的“保持经济平稳较快发展”极不和谐。据统计，因违法查封、扣押、冻结而导致的涉法涉诉上访案件占到总数的百分之十左右，并呈逐年递增趋势。

汤涛（河南郑州检察院侦查监督处副处长）：我个人认为：经济性强制措施法律监督存在盲区有如下几个方面的原因：一、法律定位不明。2004年3月14日十届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》一方面确立了保障人权原则，一方面规定了公民合法的私有财产受法律保护，明确了人身权和财产权是公民的基本权利。与之相比，刑事诉讼法立法相对滞后，没有将经济性强制措施提升到与人身自由强制措施相同或近似的高度上来。对于涉及人身权的拘留、逮捕等强制措施，刑事诉讼法专门在第一编《总则》第六章《强制措施》中予以规定，设立了严格的审查批准制度；而对涉及财产权的查封、扣押、冻结等措施，都规定在第二编第二章《侦查》中，只是将其作为侦查过程中的一种手段与措施。既缺乏事前的司法审查，也缺乏事后的法律监督。

汤涛（河南郑州检察院侦查监督处副处长）：二、权利性质不清。在我国，公安机关、人民检察院等拥有侦查权的机关，属于司法机关，其在侦查过程中采取的查封、扣押，冻结等是财产性强制措施，从属性上说应当是司法权的一部分，司法权的行使特别是强制性措施的适用应当严格遵循程序法定原则、比例原则和司法令状原则。但在现行司法体制下，此类措施的审批权限都集中在侦查机关负责人手中，明确的说是公安局长和检察长，带有更多的行政权色彩，审批权、执行权、监督权集于一身，极易导致权力的膨胀。

汤涛（河南郑州检察院侦查监督处副处长）：三、刑事诉讼法及相关司法解释对经济性强制措施监督的规定都过于粗疏，缺乏可操作性。在监督体制上，对于经济性强制措施的监督都以侦查机关内部监督或上下级监督为主，比如《公安机关办理刑事案件程序规定》第232条：上级公安机关发现下级公安机关冻结、解除冻结存款有错误时，可以依法作出决定，责令下级公安机关限期改正，下级公安机关应当立即执行。对拒不改正的，上级公安机关可以直接向有关银行或者其他金融机构发出法律文书，纠正下级公安机关所作的错误决定，并通知原作出决定的公安机关。

汤涛（河南郑州检察院侦查监督处副处长）：而外部监督特别是检察法律监督的相关规定太过粗放、笼统；比如《人民检察院刑事诉讼规则》第381条具体规定了侦查活动监督的十项内容，只有第八项与财产性强制措施有关，即：对贪污、挪用、调换锁扣押、冻结的款物及其孳息的，应予纠正。改善目前状况的途径：

汤涛（河南郑州检察院侦查监督处副处长）：一、根据宪法的规定对刑事诉讼法予以修改，明确将经济性强制措施也纳入到刑事强制措施范畴内，在总则编《强制措施》章中设立两节：第一节为人身强制措施，第二节为经济性强制措施。

汤涛（河南郑州检察院侦查监督处副处长）：二、根据宪法和刑事诉讼法关于检察机关是国家法律监督机关的角色定位，将对经济性强制措施的法律监督权统一授予检察机关侦查监督部门，并制订详细的、具可操作性的规则，具体做法如下：一、对经济性强制措施的法律监督应确立事前审批和事后监督原则，将决定权、执行权和监督权相分离。对于需要查封、扣押、冻结财产的，一般情况下应当先由侦查机关(部门)提请(移送)人民检察院予以审批，公安机关侦查的，应提请同级人民检察院审批；检察机关职务犯罪侦查案件则移送上一级检察机关侦查监督部门审批。情况紧急的，也可以由侦查机关先行查封、扣押、冻结，事后应当及时补办审批手续。二、应确立检察机关对经济性强制措施的程序性审查和实体性审查相结合的原则，即检察机关在审批时应对经济性强制措施的程序合法性和实质合理性应当全面予以审查。在经济犯罪案件中，尤其应注意比例原则，即查封、扣押冻结的财产应当与涉案金额相当，不能过分高于涉案金额，更不能影响相关企业的正常生产经营活动。三、应当赋予当事人或利害关系人对经济性强制措施不服的救济途径，比如向检察机关申请复议、复核的权利。四、对违法查封、扣押、冻结行为，应赋予检察机关调查、处理、惩戒等刚性监督手段。我的发言完了，谢谢大家！

主持人：非常感谢汤涛副处长的发言。下面我们有请中国人民大学法学院副教授邵明发言。

邵明（中国人民大学法学院副教授）：谢谢主办方和承办方给我提供这个机会，也感谢主持人汤老师给我提供这个机会。我首先第一感觉就是经济性的司法措施和规范与监督的选题非常好，作为一个统一的课题研究的话对民事诉讼、行政诉讼，对于经济性司法措施在立法方面存在的一些矛盾通过这个统一的课题加以解决，使得在立法层面上保持一个统一性，这是我的第一个感受。

邵明（中国人民大学法学院副教授）：第二，根据选题涉及到这样一个问题，在法学领域里面或者是在法律领域里面存在一对矛盾关系，公平、公正和效益的关系问题，一般来说公正应该兼顾效率，这一点和经济学不一样。但是公正和效率他们之间的关系在具体的制度中还是有所侧重的。拿今天的选题来说，在经济性的司法措施当中，与公正相比的话可能更应该注重效率，有一句老话说迟到的正义为非正义，还有一个新话是莎士比亚说的再到草儿青青，马儿已饿死。

邵明（中国人民大学法学院副教授）：在民事诉讼领域里面，就我们国家来说涉及到财产保全、行为保全等问题我们可以归为临时救济的程序当中去，有一个非常重要的问题就是所要解决问题的紧迫性，由这个紧迫性决定了临时性的救济程序，包括财产保全和行为保全，在制度设计方面就举了独特的一面。临时性的救济程序在公正和效率的关系方面更倾向于对效率的保护，从这个角度来出发的话，临时性救济程序包括财产保全这样的程序在程序的设置方面要这样考虑，考虑什么了？据我的考察这个程序分为两个阶段，第一个阶段是是财产保全裁定做出前的阶段和裁定做出后的阶段。在财产保全裁定做出之前的程序偏向于对申请人或者是权利人更多的保护，在制度方面就体现为第一法院主要是根据申请人一方提供的事实和证据来作出是否给予财产保全的裁定。第二，法院在做财产保全裁定之前，不适用于双方当事人的言词辩论，就是说在程序的前期并不要求以申请人和被申请人之间的言词指正和言词辩论作出必要的程序，这一点和诉讼程序是不一样的。这样的程序设置考虑到法院快速的或者是及时的作出是否给予财产保留的裁定，以满足于紧迫化的需求。

邵明（中国人民大学法学院副教授）：这样的话会造成的结果是对被申请人保护的权益失衡，在程序的后一阶段，在财产保全裁定作出以后程序对被申请人的一种保护，这种保护主要体现在比如说财产保全裁定作出之后，赋予被申请人提出复议的机会，财产保全的裁定作出以后，在查封、扣押这些强制执行措施的时候给予当事人也就是被申请人一个执行的机会。另一个方面就是说赋予被申请人因为财产保全裁定错误给他造成的非法的损害，这个主要体现在两个方面。

邵明（中国人民大学法学院副教授）：一个是被申请人享有民事赔偿的请求权，第二个方面是享有请求国家赔偿的权利。通过这样的程序，后期偏向于被申请人保护程序的设置，达到一种动态的平衡，前期偏向于对申请人的保护，在程序的后期偏向于对被申请人的程序保护，这样的话从整个程序来看产生一种动态的平衡，平衡的维护申请人和被申请人的权利，这是程序设置的一个非常重要的特点。

邵明（中国人民大学法学院副教授）：在财产保全和先予执行的情况当中，还有一个问题就是刚才汤涛处长说的问题就是比例原则，比例原则当中有一个非常重要的问题就是手段和目的之间的平衡，我们在给当事人财产保全的范围方面要加以一个限制。还有一个非常重要的问题就是说从比例原则的角度来看，从手段和目的关系的角度来看，我们在财产保全当中要避免出现这样的情况，就是杀鸡取卵这样的情况，这样的话会造成严重的失衡，还有就是高射炮打蚊子，这也会造成了经济上的一种失衡。

邵明（中国人民大学法学院副教授）：检察监督的问题我个人的看法就是可以参与，但是我估计有这样两个方面，第一个方面就是说涉及到民事公益诉讼当中，检察院可以作为当事人的身份来提起或者是申请财产保全或者是先予执行。第二个方面是如果检察院没有作为申请人提起的话，他也可以参与进去，这两个方面提出申请和参与进去这个我认为应该限定为民事案件当中。检察院参与到民事程序或者是财产保全监督的话，可能会造成这样一个问题，什么问题呢？造成程序方面的拖延，一旦拖延的话后果就是财产保全、行为保全达不到效果了，这个我们应该考虑，我的发言完了，谢谢。

主持人：下面我们请最高人民检察院申诉厅赔偿办主任刘志远主任发言，大家欢迎！

刘志远（最高人民检察院申诉厅赔偿办公室主任）：各位专家同仁大家好！时间太紧张了，确实就是研究这个问题我觉得是非常非常必要的，因为我自己就从事申诉赔偿工作，所以对这一块是深有感触。现在我们对刑诉法这一块的规定是太过简陋了，应该说严重的缺乏有效的监督制约机制。现在司法改革一个引入检察机关的适中监督，另一个大家注意的就是国家赔偿法的修改，取消的确认程序，对于查封、扣押、冻结、追缴如果认为是侵犯财产权的话，是违法的话可以走赔偿程序，不光审查该不该赔，赔多少，还审查你是不是违法。所以赔偿程序的性质大大的变化了，在财产的查封扣押外部的制约方面应该是一个非常强大的制约力量。

刘志远（最高人民检察院申诉厅赔偿办公室主任）：还有一个就是说国家刑诉赔偿这一块引入了检察院对法院赔偿委员会的监督制约机制，检察院认为法院赔偿委员会决定错误的话，上级检察院可以提起同级委员会重新做出决定，这也是一种检察院对法院的民事查封执行的监督制约，对于公安机关的查封、扣押实际上检察院也能够通过刑诉赔偿程序的监督制约机制进行监督。一方面我们的法律规定非常简陋，所以我们对合法性的监督实际上我们的空间还是比较有限的，在这种情况下，强调合理性就是非常必要的。

刘志远（最高人民检察院申诉厅赔偿办公室主任）：在财产性司法措施中引入合理性原则的话，就是要正确的平衡国家利益与个人利益，各方当事人利益之间的平衡，另外就是执法便利与权益保障之间的平衡，再就是程序合法与实质正当之间的平衡，也就是说你这个措施要对当事人造成的损害达到最小化，就是查封扣押的措施要适当。

刘志远（最高人民检察院申诉厅赔偿办公室主任）：在实践中要注意以下几个小的原则。第一，目的正当原则，你不是为了个人的利益，也不是为了单位创收，也不是在刑事诉讼当中你的查封要冻结，不是为了制造压力，就是为了获取证据，为了追缴。第二，关联性原则。必须是与案件有关联的，要作为证据使用的。第三个是实用性原则，在财产保全性的扣押中间，措施要与案件的事实相适应，要与财产对象的特点相适应，也要考虑到退还的可能性。现在我们一把财产扣押冻结以后，总觉得好像这个钱不会退回去了，很多最后都是要退的，要注意个案的情况，个案的平衡。第四，扣押、冻结的措施中间刑事诉讼中间到底能不能使用查封措施，这个从法律上来讲是没有规定的，实际上也使用查封，但是查封造成的影响是非常大的，一定要慎用。

刘志远（最高人民检察院申诉厅赔偿办公室主任）：我们讲要对企业的账户尽量不用冻结，不能随便的冻结企业的账户，这个是很有必要的。另一方面，尤其是出于追赃的考虑，人家本来是在银行里存款的，你可以通过冻结的方式进行保全，没有必要把这个钱取出来，存在你的账目上，因为这样的话一般是没有利息的，要返还财产的话必须要赔利息，这个没有办法赔。

刘志远（最高人民检察院申诉厅赔偿办公室主任）：要妥善的保管，在变卖的时候一定要充分考虑到这个财产的价值，不要乱处分。还有就是证据原则，要区分证据保全性的扣押和财产保全性的扣押，特别是检察院要追缴人家的财产，为了这个目的来扣押的话，一定要考虑到现有的证据的证人情况。还有一个是效率原则，发现不该扣押的要及时的退还，你的办案不能老是拖延。另一方面来讲，现在有一些办案机关属于被告人的要及时返还，但是要慎重。我的发言结束，谢谢。

主持人：谢谢！下面我们有请北京信杰律师事务所律师尹秀超发言，大家欢迎！

尹秀超（北京信杰律师事务所合伙人、律师）：感谢主持人允许我发言，今天非常荣幸能够跟各位专家、学者在一起讨论经济性司法措施的规范与监督这个话题，而今天让我非常有幸见到了黄少安教授，今天我谈一点粗浅的看法。关于经济成本与诉讼收益均衡我认为首先我们要明确在法律上经济成本有哪些，我认为首先有一部分是隐性的公共产品成本，就是国家财政支出设立一个检察机关给办案经费，办公设备，这是一个固定的。第二个是具体的办案成本，办理某一个具体的活动的时候，我们需要派人，需要派车，需要差旅费等等。因为我们办此案不能办彼案的成本，这是第三部分成本。最后一部分成本是个人需要付出的个人的成本。

尹秀超（北京信杰律师事务所合伙人、律师）：我假设我们国家、政府、人民法院不区分国有单位的财产，集体财产，民营企业的财产，个人财产而一视同仁，在法律面前一律平等，这个假设的前提下诉讼收益国家的收益就是社会的收益为零，因为他自己本身是没有任何收益的，但是办案机关却有收益，办案机关在刑事性的司法措施当中有可能比如说我查封了一个资金，把资金调到我自己单位的帐号上。比如说民事诉讼中的财产性的经济性的司法措施还要收费，所以办案单位是有收益的。当事人有没有收益呢？我个人认为当事人在这里面的收益是负的或者说没有收益，他所做的是维护他自己的权益，在我们国家没有制宝惩罚性的措施以前，还实行补偿性的措施，当事人是没有收益的，请大家注意，在这个司法措施当中成本是各方块承担，但是收益只有办案单位收益，这是我个人的一些建议。

尹秀超（北京信杰律师事务所合伙人、律师）：关于如何规范与监督经济性司法措施呢，我个人有四个方面的意见。第一，我们认为要从观念上更新经济性司法措施，因为随着社会发展，我们逐渐的认识到法律从单一的功能转换到发展到今天有三个功能。第一个是婚内的强奸是不是犯罪，这个主要是从政治角度考虑的，比如说我们国家的人权保护到了什么程度，对妇女的保护到了什么程度。在这个情况下制定这个政策是政治上的考虑，不计成本。第二部分的功能是社会的功能，维护社会的公平正义，在这方面成本考虑的比较小。第三个功能是这个法律无论是刑事法律还是民商事法律，都有一个功能，虽然不创造社会资源，但是却能重新配置资源，我们认为法律发展到今天主要的功能就是阻碍浪费资源，不是直接创造财富，可以阻碍浪费资源。我们只有把观念更新以后，我们才能更好的去理解和规范监督经济性的司法措施，这是第一个观念上的更新。

尹秀超（北京信杰律师事务所合伙人、律师）：第二，我认为从制度上我们要规范财产性的司法措施，刚才高处长提到了是不是向法院申请查封冻结之类的话题，我认为之所以产生这样的话题是因为英美国家执行的是侦诉合一的制度，就是侦查人员和检察人员都是合到一块的。所以我认为应该由不允许办案机关自己决定是否可以采取一项经济性的司法措施，而应当由外部机关来批准是否采取一个财产性的司法措施。

尹秀超（北京信杰律师事务所合伙人、律师）：我举一个例子，最近发生在陕西省西安市某人民法院的一个案件，这个案件已经结束了，这个案件是一个财政局的案件，这样一个案件发生了一个错误，因为在这里面办案机关自己很难做到公正，必须有一个外部机关的监督，当我们到法院提出复议的时候，当场就给我们驳回了，所以我们不能相信一个机关自己能够做到自身监督，必须要有一个外部机关进行监督。因此我认为不允许单位自己作出监督，应该由外部机关进行监督。第一要评估财产性措施的必要性，第二要评估这个财产性措施的适当性。如果批准发现过错，有错失，要承担连带责任，给他权力，给他制约。第三，检察机关可以利用现有的法律制度来规范和监督财产性的司法措施，比如说对办案人员的监督，这里面要是有非法的监督的话，肯定是办案人员有问题。第四，我认为要给财产性司法措施的当事人一个救济的措施。从这四个方面两讲我认为可以更好的监督经济性的司法措施，我的发言完毕，谢谢大家！

主持人：下面我们请李法宝律师发言，大家欢迎！

李法宝（北京仁人德赛律师事务所主任）：谢谢主办单位，今天有机会聆听各位领导和同仁的高见我很高兴。今天我讲两个方面的问题，今天来的检察机关的人员比较多，对犯罪的追究也要考虑经济成本，国家的各界司法机关通过各司其职惩罚犯罪，这需要大量的资源给予支持。一方面司法机关按照法律的规定发现和侦查犯罪案件，对此进行起诉、审判，投入了大量的人力和物力，最终使罪犯绳之以法。第二，审判后继续投入大量的资金，修建场所，限制罪犯的自由，为罪犯提供日常的用品和食物，聘用监管人员，一名罪犯被监管一年后，一年国家财政至少要付几千元的成本，对个体的罪犯来说是不会创造任何的社会的价值，而会消耗社会的资源。

李法宝（北京仁人德赛律师事务所主任）：对于我们这样一个国家，资源有限的国家，如何优化司法资源的配置，提高诉讼的效率，平衡社会的收益，让经济成本的观念引入到立法和司法中，我认为是非常必要的。作为一个律师，在司法实践中我常常遇到这样的案子，一个单位或者是一个企业的领导人犯罪了，司法机关对此要追究，扣押了单位的账户，对单位判处较重的罚金，企业领导人被判刑了，看起来正义是得到了实现，但是在现实中一个好端端的企业可能被整垮了，几百人，有的甚至是上千人的职工造成了失业，这样的损失怎么样衡量呢？当然我不是说司法机关惩罚犯罪的过错，但是我们在司法实践中必须要考虑如何达到一个平衡的关系。前面提到了国家投入到司法领域的成本是有限的成本，在惩罚犯罪过程中，经济损失是无形成本，这些会大于国家所追回的诉讼收益。

李法宝（北京仁人德赛律师事务所主任）：再比如说走私犯罪和销售伪劣商品的犯罪，对单位的处罚往往是对直接的主管人员和其他人员进行处罚，但是现实案件中其他人员是打工的人员，现在的社会中找一个工作不容易，拿着老板的工资，老板让做什么就要做什么。一个刚刚步入社会的大学生由于老板犯罪，他受到了惩罚。另一方面作为个人，我们的一个学生刚刚到社会上，因为公司的过错，承担了较重的惩罚，他的人生中有几年在监狱中度过，这样白白的损失的几年，也有可能在监狱中通过罪犯的相互熏陶，对社会造成了不满，再重新犯罪。因为他小小的一个犯罪受到的惩罚有可能使国家付出更大的成本才能改造或者是预防他的犯罪。我们的立法改革和司法改革要考虑到国家投入的成本，也要考虑在惩罚犯罪的时候社会付出的成本，要控制在较小的范围里面，投入较小的活动，获得较大的收益，这是一个问题。

李法宝（北京仁人德赛律师事务所主任）：怎么样区分非法所得和非法收益和合法收益的界限，特别是在贪污、挪用的案件中怎么样确定的问题，给当事人、被告人、利害关系人一个申辩的机会，在现有的体制上没有。我的发言就到此结束，谢谢。

主持人：下面我们有请北京中同律师事务所主任杨矿生发言。

杨矿生（北京中同律师事务所主任）：我是律师，所以我结合我律师工作的一些问题谈一下看法。第一，司法功能和经济发展内在关系问题，司法功能对经济发展起到保障促进和服务，这方面得到了大家的认可。司法功能怎么样更好的起到作用，主要是考虑到自身的调动限制。司法观念、司法程序和司法制度设计比较合理，司法功能发挥的就比较完善。经济性的措施是影响到司法功能发展的主要因素。

杨矿生（北京中同律师事务所主任）：我国刑事诉讼法对于采取哪些积极性的司法措施做了严格的规定，但是对于这些措施的标准的程序和条件都没有规定，实际上就是说把这个权力交给了办案机关，办案机关在什么时候采取，可以采取什么样的经济性的司法措施还没有绝对的自由的裁量权和决定权，这是一个很重要的特点。给办案人员留下了完全的空间，也是由办案人员决定的，这是它的问题。

杨矿生（北京中同律师事务所主任）：第二，办案机关在采取经济性的司法措施的时候，主要考虑合法性，就是法律容许不容许。在办案过程中，只要是法律容许的，一切的手段和措施都会采取，在可以采取也可以不采取的情况下一般不愿意做判断和选择。这样的后果是比较严重的，冻结企业的账户，影响企业的生产。

杨矿生（北京中同律师事务所主任）：第三，对收缴的财产，对被害人和被害单位的财产不提出返还，资产长期闲置，一直闲置到案件的终结，案件终结以后财产可能还不被返回。

杨矿生（北京中同律师事务所主任）：第四，在办案中采用了不当的措施或者说让办案单位花费的费用太大了，有一些企业、单位法案以后不报案，担心报案以后司法机关介入以后引起了企业的被动，负担过重，付出的成本比得到的收益还要大。

杨矿生（北京中同律师事务所主任）：第五，有的企业的领导人涉嫌犯罪，企业的股权被查封，但是在没有经过法院审判之前办案单位就把他的股权转移变更的，变更到了其他单位。还有一些资产也是一样的，都给查封了。

杨矿生（北京中同律师事务所主任）：检察机关现在面临的困难最主要是法律把决定权给到了侦查机关和审判机关，检察机关除了职务犯罪侦查案件以外这方面没有决定权。检察机关监督权主要体现在对诉讼中的违法活动进行监督，这是我多次跟他们讨论过的。

杨矿生（北京中同律师事务所主任）：第三个大问题就是引入经济成本和收入均衡的必要性，我建议叫成本与收益的均衡，这是一个新的理论。在司法诉讼活动中，社会资源投入最小化，产出最大化，要求投入和产出达到一个平衡，防止投入大于收益，这个理论目前正在关注。在我们国家早期就有一个诉讼经济的概念，诉讼经济也是指用最小的司法成本获得最大的诉讼效益，他们这两个概念是有很大的重合，均衡理论强调节约司法资源，还要节约诉讼资源，如果把这个概念做一些扩展的话，可能都是一样的。

杨矿生（北京中同律师事务所主任）：必要性体现在几个方面，第一，有利于合理配置司法资源，缓解案件数量上升和司法资源短缺的矛盾，这是目前最重要的矛盾，所以提出了这么一个概念。第二，有利于有效节约社会资源，刚才谈到了节约社会资源是包括被告人、被害人和参与人的诉讼资本。第三，有利于保护各方当事人的合法权益，避免各方在诉讼中进一步扩大损失。刚才我们谈到不断的采取一些措施，造成失衡的现象，不仅增加了被告人的成本，增加了诉讼人的成本，更加负面的结果是对诉讼人已有的合法的权益和利益遭到了进一步的损害。第四，有利于实现诉讼中发率效果和社会效果的有机结合，因为任何不当的司法措施的采取实际上除了增加成本以外，还是冲击了人民群众对司法的信心，影响企业正常的发展，达不到社会应有的效果。现在检察机关明确提出不要轻易查封企业的账户，不轻易冻结企业银行的账户，注重法律效果和社会效果的统一。这个做法和概念的提出就是经济成本和社会收益均衡的一种体现。我就说到这里，谢谢。

主持人：谢谢杨律师！下面我们请中国社科院法学所诉讼法室主任熊秋红研究员发言，大家欢迎！

熊秋红（中国社科院法学所诉讼法室主任）：我就会议的主题简明扼要的来表达一点不成熟的个人意见。第一方面关于司法功能与经济发展的关系，刚才陈桂明教授谈到的是有一些东西是没有纳入到司法保护的轨道，这个在实践范围内要获得司法正义的权益问题，这个我就不说了。司法公正与经济发展关系，目前来看可以从两个方面来看，第一个方面就是司法到最基本的功能是维护一个良好的社会秩序，这个良好的社会秩序无疑是经济发展的一个基础。改革开放以来，中国社会发生了巨大的转型，这个社会结构也发生了很大的变化，因此相应的社会治理的方式也必须进行结构性的调整。

熊秋红（中国社科院法学所诉讼法室主任）：第二，从司法与市场经济的关系来看，市场经济的快速发展要求司法创立并维护与市场经济相适应的这样一种经济秩序，在市场经济之下，这种经济行为以及国家机关行为的可预期性是变得非常重要，因为这样一种可预期性应该是有利于降低市场的风险成本的，从这个角度来看，如果司法机关不能正确行使司法权的话，法律的操作就变得完全不可预期了，这种情况下对经济的发展会产生不利的影响，这是我对第一个问题的看法。

熊秋红（中国社科院法学所诉讼法室主任）：关于目前经济性司法措施存在的问题，从刑事诉讼来看，主要存在的问题就是缺乏监督和制约，一定程度滥用的问题。我觉得实际上除了列举的查封、扣押、冻结这些以外，实际上保证金的这一块也属于经济性的司法的措施，因为保证金现在在收取和返还上面也存在一定程度的滥用。总体而言，我觉得这方面的措施实际上在我们国家司法的实践中存在着性质和功能异化的问题，本来是一个临时性的措施，是一个限制性的措施，但是在实践中有时候演化成了一种惩罚性的措施和一种剥夺性的措施。

熊秋红（中国社科院法学所诉讼法室主任）：从目前状态来看，这样的一个问题实际上对于检察监督引起了非常大的困难，我觉得主要的困难还是在法律本身不完善方面。在刑事诉讼里面，对权利的保护有一个未接的秩序，就是说有人身权、财产权、隐私权，目前我们对人身权的保护不是太充分，更谈不上对财产权的充分的保护，隐私权的保护几乎还没有纳入议事日程。因此，对于这个查封扣押的范围，查封扣押的权限、程序，比如说救济程序，救济程序在其他国家对扣押的复查，辩护人对这个程序的参与，以及返还扣押物的条件和程序都有非常严格的规定，在这样一个法律非常明确的情况下，如果你法律非常明确，检察监督也变得非常容易，否则的话，检察机关采取刚性的监督强行的撤销了公安的决定，会引起警检的矛盾。

熊秋红（中国社科院法学所诉讼法室主任）：第三个方面是引入经济成本和诉讼效益均衡的重要性。一个方面从诉讼的价值目标来看是公正和效率两个方面，从效率的角度来讲应该考虑司法中的经济因素，但是以往我们在考虑这个因素的时候，更多的是强调了司法资源的合理配置，而忽视了对于当事人的经济利益的保护。第二个角度来看是一个手段和目的的关系，经济性的司法措施是一种手段，服务于诉讼的目的，诉讼的目的在刑事诉讼中体现惩罚犯罪，保障人权，在民事诉讼中体现保护当事人的权利。在这样一个状态下，要特别强调手段的正当性，手段的正当性里面怎么样保障手段的正当性核心的原则就是必要性原则，也叫相宜性的原则。总体来讲，司法在运用这样一种措施或者是滥用手段的过程中，因为是一种公权力的行使，因此在面对私权利的时候应该总体上保持一种迁移的姿态。

熊秋红（中国社科院法学所诉讼法室主任）：第四个方面就是关于如何建立检察评估监督制度的问题，我觉得首先要明确监督的内容监督是经济性措施的正当性问题，监督的方式应该是两方面的结合，一个是事前监督与事后监督的结合，再有一个是弹性监督与刚性监督的结合。目前来讲，检察监督是偏重于事后监督还有刚性监督，我可以提供一个信息，就是说实际上刚性监督的这种合理性也是存在的，我可以举一个例子，意大利在侦查期间财产性的措施的采用就是由检察官来决定，司法检察来执行的。一般由法官来决定，但是这也是有差别的，有的搜查是由法官执行，但是扣押的措施由检察官决定。如果决定权在检察机关的话，刚性监督和事后监督撤销公安的有一些决定也是可以的，也有合理性，谢谢大家。

主持人：下面请最高人民检察院研究室副主任王守安发言！

王守安（最高人民检察院研究室副主任）：我简单的谈谈我的想法。今天的问题本身很新，角度也比较新，以前我本人也确实没有从这方面考虑过这个问题，通过今天上午的学习我谈一点感想。第一，今天涉及到三个理念的发展，第一是诉讼经济理念，我就不再解释了。我们以前讲诉讼经济理念的时候主要是考虑诉讼过程中国家和诉讼当事人的投入，很少考虑诉讼行为本身可能带来的一些经济上的损失，你采取这个行为对企业生产经营带来的影响。通过今天上午我们研究的主题，我认为我们有必要在诉讼经济这个理念里面注入新的内容。第二，我们以前在诉讼中讲权利的保障，主要是讲人身权利的保障，很少关注财产权利的保障，现在随着我们国家财产权利保障写入宪法，物权法的颁布实施，现在社会公众、各界都开始非常关注财产权的保护。作为一个个体，有时候在诉讼中，人身上受到一点点伤害可以忍受，对大家影响最大的是财产权的保护。第三，涉及到司法服务经济社会发展理念的丰富和发展。司法的根本功能是通过解决纠纷来实现公正，保障秩序，很少在传统上讲服务功能，我们国家由于我们国家的特殊情况，检察机关包括各个部门一直在讲司法要服务经济社会发展，但是都很缺少具体的措施。现在金融危机形势下，作为中央执法部门都出台了很多东西，我们高检院专门出台了条例，不影响生存的发展，不影响企业的发展在这个理念里面也需要进一步的完善。

王守安（最高人民检察院研究室副主任）：第二，规范涉财的几个关键的环节。首先我们讲了经济性的司法措施主要有两个功能，第一个是证据保全的功能，还有一个是经济补偿的功能，这个财务本身有经济价值，所以我一定要用，这个东西一定要扣押。还有一个是经济补偿，比如说你贪污受贿的钱要追缴，民事中你侵害别人的财产要返还，所以我们财产性的措施主要涉及到这两方面的功能。在规范这个措施的时候要把握几个环节，一个是在扣押冻结当事人要依法，要范围把握上要严格依法，根据法律规定必须要有与案件有关的财务才能够扣押或者是冻结。第二，在保管的环节上要特别注意，在保管的环节上要特别注意保值，我们现在也在修改高检院的规定，我们在很多地方调研的时候不足以保值，一部汽车扣押以后，三年以后这个汽车就废掉了，这个汽车需要保养。还有股票，如果你把账户冻结以后，涨的很厉害，如果当时不处理的话，过一段时间就不行了，所以我们现在也在研究这个问题。第三，在处理的时候一定要及时规范，羁押有期限，办案有期限，一定要在时间之内完成，但是办完案子以后对财务不重视，要在这个环节做到及时和规范。很多时候由于手续不规范，引起了很多事后的申诉。

王守安（最高人民检察院研究室副主任）：最后我讲一下涉诉财产的监督问题。诉讼中关于财产型的措施是司法机关的诉讼行为，都应该能够接受检察机关的监督，这么多年来，大家都不够重视，高检、高法、公安部对这方面都非常重视，实际上从中央机关来说，从规范性文件的完善来说是非常重视的，但是在一些地方，在具体的执法中是有问题的。因此从这个角度来说，检察监督有很大的空间，我有一个个人的观点是对这种措施的监督，检察监督还主要应该是合法性的监督，是不是符合法律规定，现在司法中的问题主要是非法的，有一些行为不符合法律，比如说扣押的财产超过范围了，就是不合法的，或者是处理的过程不符合规范也是不符合规定的。有一些情况下确实是存在合理的问题，有一些时候裁，具体实施行为的时候要考量一下带来的经济上的损失。对于这个东西检察机关怎么监督呢？现在可以通过检察机关的其他的手段，通过检察建议的方式履行职能，发挥作用，我的发言完了，谢谢大家！

汤维建（主持人）：按照日程安排，我们就进入到闭幕程序。我做一个很简单的总结，我觉得这次会议开的非常成功，首先我们这个选题确实是前瞻性的，我拿到这个题目的时候，就是宪文跟我说了这个题目的时候，我跟陈桂明教授的反映是一样的，经济性司法措施的概念确实是有一点不好把握，司法措施大家很熟悉了，但是财产性，经济性，我们大家在研讨当中又提到了人身性的。我也上网查了一下，经济性司法措施的文章一篇没有，没有这个概念，所以从这个意义上来讲，我们这个会议是填补了理论的空白，在诉讼理论当中，检察理论当中又迈出了一个新的步伐，这一点是可喜可贺的。

汤维建（主持人）：这次会议有四个特点：第一，是理论和实务的高度的统一，有来自理论方面的，也有来自实务方面的，而且我们这次发言还体现了一个非常鲜明的特点，就是实务界的同志，像我们向所长等等专家谈的很多都是理论性的问题，从法学流派，从法学发展的动态，整体性的思维等等都谈了很多前沿性的理论。理论界的同志举了很多生动的里子，包括我们樊老师也讲了很多的例子，这是一个非常显著的特点，就是高度融合，高度统一。

汤维建（主持人）：第二，民事与刑事的高度统一，这也是很少见的，或者也可以说是一个创举，民事和刑事共同探讨一个问题，在我的印象当中这种论坛还不是太多见，有，但是不是太多见，尤其是这么一个很具体的题目会聚了两方面的思路，民事的思路和刑事的思路，有很大的区别，大家已经看出来了。而且还有很多的共性，还有一个内在的连带性，民事对刑事可能有启发，刑事的考虑对民事也有很多的启发。

汤维建（主持人）：第三，法学和经济学的高度统一。我们专门请到了黄少安教授，从经济学的领域来反思我们法律的经济学的价值，从经济学的视角反映法律，这也是一个新的视角，我们很有启发，法学和经济学高度统一。大家知道我们法学者无论是理论的工作者还是实务界的工作者也是经常用经济学的范畴来分析法学的现象，解剖法律的问题。这实际上是把经济学很生动的应用，很具体，很直观的应用。

汤维建（主持人）：第四，宏观和微观的结合，尤其是我们谈到了司法怎么为经济建设服务，司法怎么服务于经济的大局，怎么服务于经济体制的改革，怎么通过提起一些具体的案件。比如说环境污染案件，证券案件等等来推动经济内部的深层次的变革，尤其是还提到了法治制度，从制度上反思，从宏观上反思我们法律对经济的能动作用，我觉得这也是非常重要的成果。

汤维建（主持人）：我们这次在经济性司法措施的问题上谈到了几个趋势，第一本案化趋势，我们民事诉讼领域里有一个概念，叫做财产保全或者是临时性的措施的本案化的趋势。就是分子型的程序，服务型、工具型的程序也受到了个主案件一样的程序化的考虑，这是本案化的一个趋势。在经济性的司法措施这个领域当中，这个看上去是一个非主流的领域，但是也放大了，用放大镜放大了，进行了法学的思考，正当性的思考，和本案主案件一样进行看待，一起讨论，这是一个趋势。第二，是人本化的趋势，在这个领域当中怎么体现出以人为本，怎么从国家的视角转到个人视角来考虑问题，也就是我们向所长说的从权力的视角转到RIGHT的视角考虑问题，怎么考虑受害人，怎么考虑到双方当事人的利益的平衡等等。第三，是程序化的趋势或者是诉讼程序化的趋势，把行政性的程序转化为诉讼程序来考虑，从而对这个领域切实做到了程序保障。当然程序保障像我们邵明博士所说，有事前的程序保障，也有事后的程序的保障，这个前后要平衡。第四，经济化的趋势。考虑措施的时候要考虑到效益问题，考虑到微观经济，考虑到宏观经济，考虑到对个人的经济的影响，也考虑到对社会经济的影响。经济化的趋势不是绝对的，还要和其他的政治性的考虑，法律的其他的价值的平衡等等各方面的考虑，经济价值是一个价值，但不是唯一的价值，甚至不是最重要的价值，所以经济性的趋势还是有一定的度的。

汤维建（主持人）：最后，我们谈到了几个重要制度的构建，一个是参与制度，在这个领域当中怎么使利益攸关者怎么知情和参与。第二个是听证制度，双方当事人参与，引起有关人员的关注等等。第三是救济制度，采取措施以后怎么赋予利害关系人以法律的手段实行救济。第四，是我们检察监督制度，检察监督制度在这个领域当中怎么样进一步的发挥作用，和其他的监督手段形成一个有机的整体，这个是我们这一次研讨会在制度构建方面提出来的一些观点。我从这几个方面也不算总结，谈一点我个人的看法，大家从观念上，从具体的制度构建上，从研究方法方面都带来了很重要的成果。

汤维建（主持人）：下面我宣布本次会议到此结束，非常感谢我们的主办单位，感谢我们各位与会的领导，与会的专家，第三个感谢我们的媒体朋友，我们的正义网的记者，第四，感谢我们的同学，我们今天也有一些同学为我们服务，非常感谢大家，谢谢！