正义网：各位网友们，早上好！欢迎大家收看今天的“‘控辩审三方谈’——《非法证据排除规则》实施中的问题”的直播。

正义网：现在为大家介绍下会场的情况：参与本次论坛旁听的观众已悉数到场，控、辩、审三方的嘉宾也已到场。

正义网：各位网友们，本次论坛现在正式开始。

正义网：本期论坛讲围绕以下五个问题展开讨论：
1、关于非法言词证据的范围及非法实物证据的界定问题。
2、关于要求被告人及辩护人提供非法证据线索的问题。这一要求是否意味着被告人要承担举证责任？
3、法官在什么情况下可以对侦查行为的合法性产生疑问？如何理解这个标准？
4、检方承担证明责任的问题。如果检方不提供笔录，不提供录音、录像，拒绝侦查人员出庭，怎么办？
5、被告人或辩护人在二审中首次提出非法证据排除的申请，二审法院是否还应受理？

正义网：参加本次论坛的嘉宾有：海淀检察院副检察长卢建平；法制日报副总编李群；北京大学法学院教授陈瑞华；全国律协刑事辩护委员会委员，北京市洪范广住律师事务所合伙人焦鹏；北京京都律师事务所律师杨照东；法官学院教授，北京市高级人民法院刑一庭副庭长刘京华；北京市第一中级人民法院副庭长周军；最高人民法院刑五庭副庭长张明；最高人民检察院检察理论研究所副所长向泽选；公安部法制局局长孙茂利；《法制与新闻》杂志总编辑陈建国；中国政法大学教授、博士生导师樊崇义；北京市海淀区人民检察院检察长王振峰；北京市海淀区人民检察院公诉一处处长金轶；北京市海淀区人民检察院宣教处处长许永俊。

正义网：现在由卢建平代表主办方致欢迎辞。

卢建平（海淀检察院副检察长）：尊敬的各位领导、同仁，大家上午好！由北京市海淀区人民检察院、《法制日报》、《法制与新闻》杂志和北京市洪范广住律师事务所共同举办的“控辩审三方谈”——《非法证据排除规则》实施中的问题现在开始。下面，我来做一个简短的欢迎辞。今天的论坛主要由北京大学法学院的陈瑞华教授主持。其实我们的主持人是有严格要求的，一直以来呼吁我们要跟国际接轨。要维护论坛本身的面目，我们论坛的主持人应该是有能力的女主持人。但是这是一个美好的愿望，在女主持人没有来之前，我们男主持人就来一把客串。

卢建平（海淀检察院副检察长）：海淀区检察院法学沙龙已经是第5期了，我们希望在形式上要和大家熟悉的会议形式有所区别。有时候工作会议是领导讲话，讲完以后让大家认真学习和深刻的领会，然后把贯彻落实的情况再适当的总结和反馈再汇报。学术会议是一个发言两个评论，一个人发言五分钟，两个评论二十分钟，发言人说的远远不够评论人评论。这样的一种会议形式，对于我们自由、宽松的考虑我们工作当中出现的问题，或者是我们学习研究当中碰到的一些问题，可能是有它的缺陷的。特别是对于希望多方参与，听到不同意见的要求，是得不到满足的。所以，我认为这种论坛的形式，应该是能满足我们活动的要求。
今天是第五期，以后可能还会有。欢迎大家从现在开始对我们论坛给予关注和支持。谢谢大家！下面有请李群为大家发言。

李群（法制日报副总编）：尊敬领导、媒体朋友们，大家上午好！非常高兴参加这次由北京市海淀区人民检察院法制日报《法制与新闻》杂志、北京市洪范广住律师事务所主办的海检法学沙龙第五期。几乎每一起冤假错案的发生都与刑讯逼供有关，对司法的公信力都会带来损害。因此，中央政法机关一直在力求解决这个难题，7月1日，最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部和司法部五部委对排除非法证据若干规定正式实施，该规定明确了非法获取的证据，不能作为证据依据。法律界有句名言，再好的法律，再完善的规定都要有人来执行。今天我们举办这次论坛，就是由在司法实践一线的优秀检察官，资深的法官，知名的刑辩律师来探讨《非法证据排除规则》，我认为非常有意义。控、辩、审三方的探讨也更有新意。作为法律共同体的目标是一致的，期待你们精彩的争辩。
海淀检察院是知名的检察院，在全国检察系统美誉度很高，我们法制日报主办的《法制与新闻》杂志在政法系统拥有广大的读者，希望我们今后多多合作，预祝此次论坛圆满成功。谢谢大家！

卢建平（海淀检察院副检察长）：下面有请坛主。

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：非常荣幸有这样一个机会参加“《非法证据排除规则》实施中的问题”这样一个论坛，我希望在今天上午的论坛过程当中大家畅所欲言。在正式开始之前，我也利用坛主的便利说两句，“两高三部”出台以后应该说具有重大影响。但是也有越来越多的人发现两个政策出台以后，我们除了有一个15号的排除规则以外，还有41条的死刑排除规定。可以说排除的规定是这两个排除规定的核心和灵魂。越来越多的人担心这些规定怎么实施、怎么操作。比如说我最近到湖南律协，当时有一千多名律师讲了这两个规定。刑讯逼供在过去的司法当中一直有规定，但是12年来两高关于非法证据排除的实施不尽人意，现在又弄了一个这样的规定是否能够实施？这是大家担心的。有很多人提出了疑问，在最近几年讨论当中，什么叫做提供证据线索？到什么程度才算尽到了责任？被告人说我身上有伤，我在某年某月某日被殴打，他也提不出某些人对他进行殴打，这是否算到了提供线索的责任？而且我们发现，非法证据排除规则的启动有一个重要的程序，有疑问就是一种证明标准，达不到这个标准就可以不提供。法官如果按照过去的理解来进行理解的话，怎么理解证据取得的合法疑问？这个问题确实是困扰未来的执法部门。

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：特别是我们有了第12条规定，第一层法院如果拒绝对合法人审查的，被告方还可以向第二层方提审。他主要是考虑避免反复的提出一种诉求请求，导致诉讼的拖延。我们现在搞了一种开放式的非法证据排除制，而且第二审还可以再审，如果第二审拒绝或者不接纳，连救济的机会都没有了。争议最大的是第13条，这意味着被告方提出的被告方提出的被告人的书面陈述。我这里就不再一一列举了，待会儿各方的精英们会就这些问题进行讨论。
成文法有一个最大的问题，就是一个抽象的一般化的规则，如何在个案当中得到实施，这是一个最大的难题。各位不要忘记，不管是美国还是英国，他们的《非法证据排除规则》经历了一个多世纪的发展，累计起来才形成了今天的情况。所以这些规则在实践当中肯定有一个磨合、博弈、较量、重新塑造的过程。我们要以善意的心态，以推动法制的事业来看待这个规则。好在中央高层领导结束了这种讨论，《非法证据排除规则》发生五年来的争论已经不存在了。目前，最大的问题不是规则制定对不对的问题，而是如何实施的问题。所以我建议今天，为了节省时间，我们围绕规则如何实施，实施过程当中面临哪些问题来进行讨论。我们现在面临的是一个如何实施规定，以保障它得到准确、全面实施的问题。
下面我们首先请控方，来自海淀检察院的两位检察官发表他们的高见，每人十五分钟。

许永俊（海淀检察院宣教处处长）：关于非法言词证据的范围及非法实物证据的界定问题，我的基本观点是这样的：关于这两者的关系，应当根据规则来予以适用。非法言词证据的范围，首先要明确非法的手段如何理解。从目前来看，非法言词证据主要指是利用刑讯逼供取得的供述。刑讯逼供的非法手段从诉讼法来看，主要是暴力、殴打。但是有些长时间的折磨，这个手段是否足以让嫌疑人产生心理上的压迫。我认为应该根据具体情况来确定，它是否属于刑讯逼供的手段。对于关于非法实物证据的界定问题，我认为，《规则》第14条对“非法”的界定是明确的。但是对于实物证据，我们认为实物证据从理论来看分为书证和物证。这个物证应当从法律上来理解，应该包括资料和笔录等都应该包括在实物证据里面。以上是我关于第一个大问题的基本立场。

许永俊（海淀检察院宣教处处长）：第二个问题关于要求被告人及辩护人提供非法证据线索的问题。在回答这个问题之前，我想先阐述这样一个观点，这个问题实际上涉及到公正和效率如何平衡的问题，因为法律的实施它的最根本目的是为了维护法制与秩序。因此，任何时候法律的维护要以基本的秩序的持续作为前提。在这个前提下举证分为两种，实体角度是被告人是否有罪，除非法律有另外的规定，否则由公诉人来承担，这是没有任何问题的。程序问题，也就是说整个“两高三部”的规定是证据的可采性，关于这个问题的话，我认为被告人是要承担举证责任。证明标准和证明的程度，这是由法官基本裁决权来决定的，但是对于这个标准，我认为作为司法部门是可以进行讨论的。《规则》的第6条，对被告人举证提出来，被告人和辩护人应当提供取证的时间、地点等相关线索和证据。在这里我个人的基本观点是，他只要大致的概括证明他在一个相对时间和一个相对地点，受到了刑讯逼供或者是非法取证就可以了，因为我们中国目前的比较严格的形势诉讼法体制，无论是公诉人还是侦查机关，他的侦查行为和诉讼行为都是有比较严格的疏证作为证据的。同时，对他言词证据还有录音和录像，来证明这个阶段是否存在非法取证行为。

许永俊（海淀检察院宣教处处长）：第三个问题，法官在什么情况下可以对侦查行为的合法性产生疑问？如何理解这个标准？这个问题是对第二个问题的延伸。我的基本观点是，被告人和辩护人的证明达到了一个优势证据或者是表面成立了一个证据就可以了，通过他的言词或者是陈老师说的他身体受伤的程度，表面上成立，这个举证责任就可以转到公诉人这里，法官就可以做一个合理性的疑问。这是对第三个问题的基本观点。下面由我的同事金轶处长来继续发言。

金轶（海淀检察院公诉一处处长）：在我发表对第四个问题和第五个问题的看法之前，我想对第一个问题再补充一下。按照我国刑事诉讼法的相关规定，规定刑讯逼供和欺骗的方法取得非法的方式，但是没有规定法律后果。但是在如何才能够达到刑讯逼供的标准问题下，按照相关的刑事法，具有查证属实的，查证属实是否才能够证明这才是有刑讯逼供的情况下来确认？我个人认为，应当去区分刑事实体的刑讯逼供。嫌疑人向侦查人员所做的有罪供述的可必性的问题，前面是认定事实的实体问题，后面是成效问题。只有我们区分这个问题的前提下，我们才能够在非法证据排除问题上有一个清晰的看法。也就是说作为刑讯逼供证明的标准，从我个人的看法是要达到优势证据和有说服力的证据标准。

金轶（海淀检察院公诉一处处长）：下面关于第四个问题，刚才提到了检方提供证明责任，如果不提供笔录和录像、录音怎么办？这个问题是针对《非法证据排除规则》第六条和第七条提出的。我想在这个问题上，也许在没有《非法证据排除规则》之前，我们公诉人在法庭上就应该提供笔录、录像、录音等证据。当辩护人或者是被告人向法庭提出来，我在审判前的供述是受到了公安机关的刑讯逼供，暴力、引诱或者欺骗的方式取得了这样的供述，作出了这样的陈述。公诉人在法庭上就要在法庭上提供公安机关审讯被告人时的笔录、录像和录音。
如果存在不提供笔录或者是不提供录音和录像的现象，我认为这个问题应该去区别的判断。第一，要考虑到我们公诉人在实际的法庭庭审当中，因为我们可能碰到的这些问题是一些突袭的证据和突袭的提出了一些线索。如果在当时公诉人不掌握这些证据情况下，按照法律的规定，应当允许公诉人采用延期审理的方式，去寻找或者了解、调查这样的相关证据，来对被告人或者是辩护人提出的疑问或者是提出的线索予以核实。第二，如果公诉人在这个过程当中，确实存在这样的不愿意或者是客观上最终我们仍然不能够提出相关的证据材料来予以印证其取得的证据的合法性，按照我们《规则》的要求，应当是对被告人的审讯言词予以排除的。
另外还要考虑对于犯罪嫌疑人是否能够定罪处罚，我们也不仅仅是依靠公诉来进行，我想这与关于检方承担证据责任的问题有关，这是我一些个人的看法。

金轶（海淀检察院公诉一处处长）：第五个问题是，被告人或辩护人在二审中首次提出非法证据排除的申请，二审法院是否还应受理？我的想法跟其他的同志的想法也不一样，我个人的想法应该是根据《非法证据排除规则》第12条的规定，也就是对被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述时取得的非法证据的。对这条规则的理解，我认为在实践当中应当这样理解、执行：被告人或者是辩护人在第一审法院的时候没有申请，在二审的时候他提出了申请他就应当予以审查。如果这个问题是被告人和辩护人首次提出申请的话，二审法院要予以审查，如果存在疑问，应该启动这样的调查程序。同时，他提出来这样的一种申请，也应当视为对案件的事实和证据提出一个新的辩护的意见。在这种情况下，应该是予以全面审查，但是区别的对待是否做出一些改判和维持，这是根据相应的法律规定。我的意见就发表到这里。

许永俊（海淀检察院宣教处处长）：补充一下，我对第四个问题我个人的观点是主观的不愿意和客观的不能。客观上不能包括两种情形，对于在短期之内提出检方举证要求，检方不能马上提供证据的这种障碍可以排除，我认为法院本就应该给予检方一定的等待时间。
第五个问题，我认为可以有三个例外，第一个例外是案件在什么时候在他手里发现的，第二个是这个案件严重影响被告人的权益，比如说死刑。第三个是被告人一审没有律师，他客观上不理解或者没法提诉了，这三种情况下我觉得可以作为一个例外。

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：感谢二位对这几个问题发表的看法。我注意到了两位的观点有不同，但是有两个观点非常一致，一个是认为被告方应该提供举证责任，这个可能跟法政界和律师界观点上有很大的区别。

焦鹏(北京市洪范广住律师事务所合伙人)：主持人，各位嘉宾，各位法律界的同仁们，上午好！我们非常荣幸这次能够有机会跟法制日报和海淀检察院共同举办这样一次沙龙。我们洪范广住律师事务所也愿意推进、改进中国法律尽一些微薄的力量，我就按照要求谈几点我对《非法证据排除规则》的粗浅看法。
首先第一个问题我想说的是被告人或者是辩护人是否有举证责任的问题。这一点我本人持相反意见。因为按照目前我国的法律规定，在刑事诉讼里面毫无疑问，如果没有法律特别的规定，举证责任被告人没有义务基本的法律援助。这一条是否就界定了属于法律规定赋予了被告人的举证责任，是否能够这样理解？首先这个规定的本身属性是相对于一个司法解释，它本身是不能赋予的，这是一个大的前提。在这个前提下我们可以做一下分析，就是被告人提供非法举证的时间、地点和现场情况、人员等等，这些表述到底怎么样定性呢？我本人认为是说明义务。既然我有辩护权，那他就有在法庭庭审过程说这件事不是我做的，不是我公诉人所说的样子，但是他需要说明这个理由就可以了，这不是他的诉讼主张。如果是一项诉讼主张，那是要承担刑事责任的。
说明义务达到目的的情况来看，我们认为《规定》的目的只是要建立一个合法来源，就是在法官心目当中建立一个合理的标准。因为我们注意到这一次死刑案件的规定和非法证据的若干规定，都改变了我们原来的证明标准。法官对这件事情有疑问的，它就是一个合理原由。只要你提供这些情况和线索，或者你有证据提出来让法官产生怀疑就够了。从《规定》来看，如果是举证责任应该是提交证据都有一个清晰的概述。研究条文本身，我认为无论从法律的原则来看还是从技术层面来分析，这个《规定》不应当理解为被告人因此要承担举证责任。

焦鹏(北京市洪范广住律师事务所合伙人)：第二个问题关于非法证据线索的问题，实际上我理解的意思大概是说，非法证据的范围也就言词证据就是做刑讯逼供，如果有威胁、欺骗、引诱，这个观点我本人也是不同意的。两个理由，一是前提条件是刑诉法的解释，包括了刑讯逼供，也包括了引诱、威胁、欺骗，都是刑诉法明确规定禁止使用的非法手段。这个范围小了怎么看？我认为首先应当是分析他的表述方式。对于证人和被害人的陈述暴力、威胁等非法手段，最后的结论说这些证据属于非法证据。所以从这个本意上来讲，如果我们在司法实践当中，出现了真正有欺骗、引诱的，我们认为仍然是非法证据，不能认为说这个规定没有明确的列举就不是。这是关于这个问题的两点意见。
实物证据我本人没有很深入的研究，一会儿杨律师会说。我谈一下作为我们律师界的想法和希望。《非法证据排除规则》是一个非常好的突破，是司法改革的一个重大的成就，肯定争论点很多，可以理解。但是一个新的程序的建立，我们司法界能够接受多少？这是一个问题。侦查人员出庭作证，这种情况第一次出现在中国的司法当中，从深了说是几千年的观念问题，警察是抓犯人的人，能够出庭作证吗？我们是非常愿意和满怀希望的看到这个规定在实践当中会得到贯彻落实，即便是有争论，我们认为也会往前走。这个问题既然是一个新的问题，我们相信不断出现矛盾，不断地去修改和完善，我们就会看到将来会有一个更好、更进一步的发展。
我本人的意见和预测是这样的，这个《规定》贯彻落实的越多，也就是说如果侦查人员传唤到这儿，出庭的越多，那公诉人使用的审前证据、审前的供述，这也是这次规定出现一个很好、很有特点的方面。如果审前出现的供述越少，那刑讯逼供的情况就越少。以上是我发表的意见，其它意见由杨律师进一步的陈述。

杨照东（北京京都律师事务所律师）：在这里非常感谢主办方，还有我们主持人给我这样一个机会。我想作为一名律师在这样一个场合，和我们的控、辨、审能够在一起非常的高兴。原本对《非法证据排除规则》谈一谈自己的认识和看法，但是刚才陈教授讲到了我们今天主要做的是围绕规定如何实施发表意见。但是，我仍然想请主持人允许，我谈具体实施意见的时候，或多或少还要谈到规定当中存在的问题。
总体来讲，《规定》的出台，无论是它的意义上还是我们官方的意愿上都非常好，它能够体现出我们的制定尊重人权、尊重生命，实事求是、依法办案的决心。尤其是在《规定》当中的定位，首次明确地规定道：“如果说被告人有变化，对言词证明和其它证明提出疑问的时候，法律必须进行先行审查”，这无疑是一个重大的进步，从意愿上和具体的规定上都有进步的一面。与此同时，我也注意到《规定》当中存在很多不尽人意的地方，看了整个《规定》以后，我有一个非常熟悉的感觉，整个《规定》我第一次看到的时候，为什么有熟悉的感觉呢？原因是我发现了好多的内容，它此前就在我们刑事诉讼法和相关的司法解释当中已经有所出现。这样一个规定在原由的司法解释的前提下并没有更多的界定，并没有更加具体的解决实际问题。总的来讲，我感觉这样的一个规定是一个非常粗象化的。既然它出台了，我们就要考虑在这种情况下如何在实践当中操作。

杨照东（北京京都律师事务所律师）：我认为关于规定当中非法言词证据以及实物证据的范围上是本次规定当中重大的缺陷，尤其是言词证据的范围，很简单的一句话，一开始就讲到了采取刑讯逼供等非法手段。刚才我注意到了我们检察官讲到要严格按照这个《规定》执行，我们焦鹏律师也讲到。实际上我们抛开法律的层面分析，仅仅从文字的角度来看，采取刑讯逼供等非法手段，“等”字后面的非法，一定是超出刑讯逼供之外的，否则它不需要等，这是一个最基本的简单认识。“等”后面的字，我们不能简单的理解刑讯逼供是历史上或者是传统当中以肉体摧残导致的结果。
应该说，这么多年来，随着我国法制的进程，包括侦查人员素质，这种以肉体摧残的行为，尤其是在职务犯罪的案件，我们作为一个律师我很少见到这样的刑讯逼供，这是一种冷暴力和非暴力的手段，还有不让睡觉的方法，这样是非常司空见惯的。长时间的不让你休息和睡觉，人真的是有四五天的时间不睡觉死的情况非常多，我们是否把它当做一个“等”字的非法手段的含义之一？诸如此类，我觉得即使按照字面解释，都应该归纳为“等”字后面的非法手段。如果能够把它细化到某一种程度，采取不完全列举的情况，我想在对规则当中如何实施，我们控、辩、审三方都不会产生太大的分歧。
还有一个是对证人的举证，对证人来说什么是冒着危险？可以说有80%的案件都存在这样一种现象，侦查机关首先是把证人控制起来，没有拘留的手续，也没有平台上的手续，只是把你控制起来，而且远远超过12个小时。在这期间对刑事人讲，如果你交代了对某个官员多少钱我们不追究你的责任，否则我们要对你判刑。

杨照东（北京京都律师事务所律师）：对于非法实物证据，实实在在的说，虽然是辩护人，但是我倒觉得实物证据他跟言词证据相比较更具有定性。实物证据应该说只要它具有真实性，具有关联性，在取得合法性上来讲，即使作为辨方，也就是说对实物证据只有真实性和关联性，可以不当排除。
对于关于要求被告人及辩护人提供非法证据线索的问题。被告人只是说到了某年某月在什么地方我被打了，只能够说到这一点，甚至有的案件当中对谁把他打了都说不清。就我曾经经历过几个人讲，他们说“打我的时候侦查人员戴着口罩，我看不见是谁，而且几个人一拥而上”，这种情况确实是存在的。还有的侦查人员真的打人以后，当时的侦讯人在上面不签字的。我们从理论上来讲，关于刑讯逼供的问题，在举证能力方面辩方是属于弱势，控辩双方的力量是不均衡的。

杨照东（北京京都律师事务所律师）：还有一个问题是关于第七条，提到了当法庭对证据有疑问的时候，控方要提供原始的录像，通知审讯人员出庭。对于这样一个规定，首先我认为规定的本身还是太粗放了，不好操作。另外一个，比如说原始的录像、录音，我们在审讯当中大量是我们提出要求的时候，他说我们没有录像，有没有我们不得而知，但是我怀疑有，不提供，这只是一个观念。还有我们多次注意到，提供的是一种截取的，我们有一个案子，侦查时间长达一年半，我不知道经历过了多少次审讯，我们的供方提供了一个两分半的录像。在这里面必须要规定要提供原始的录音、录像，是否是说拿出两分半就可以了？这是法官把握的，他应该提供全部的，至少对本次审讯的全过程提供录音、录像。还有要求通知审讯人员，我在法律界从事律师已经20多年了，我从来没有见到过一个案例和一个侦查人员在法庭上说我打了他，没有一个。

杨照东（北京京都律师事务所律师）：还有最后一个问题，我想谈一下第七条第三块。我们实际生活当中也会经常遇到这样的情况，公诉人拿出一个公安机关盖了章的证明，说我们经过了解调查，在整个审讯当中没有刑讯逼供的情况存在，整个审讯过程是合法的。只要有审讯人员签了名盖了章就说明这是具有合法性的，这是一个很严肃的事情。
我还想说一下被告人或辩护人在二审中首次提出非法证据排除的申请，二审法院是否还应受理？我觉得都应该受理，包括再审。刚才检察官讲了三种例外的情况，我想是否有律师，不是说被告人在一审当中不提出这样的抗辩真正理由，根据我的观察，就是一个农民如果他在法庭上他都会说那时候他打了我才做了证据。比如说前几天我在成都办一个案子，一审没有上诉。真正的原因是他存在着心理压力的，他怕二审的审判结果反倒加重自己的刑罚。
以上是我的意见，实际上我挑出了这么多毛病。对于这样的一个《非法证据排除规则》，能否再细化一点？这样我想很多问题都解决了，谢谢。

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：非常感谢两位律师。两位律师谈的很丰富，除了对刚才检察官提出的问题做了一个回应，也对《规则》制定当中的一些条文的合理性以及条文在未来实施当中的一些问题提出了一些担忧。从杨律师提出的一些问题当中我们也可以感到这样的一种担忧，当然我个人也认为，任何一个法律条文，都必须有人激活，没有人激活的话任何一个条文都成为一个空文。还有一点，我注意到杨照东律师的几个观点跟控方的观点一致，一致也让我担忧，比如说非法实物证据只要是相关的就可以不被排除。
下面请两位来自北京资深法官，就控辩双方争议当中的问题发表他们的意见。一位是刘京华，他是北京法官学院教授，北京市高级人民法院刑一庭副庭长，另外一位是周军，欢迎两位。

刘京华（北京市高级人民法院刑一庭副庭长）：大家好，下面我们来跟大家共同交流，学习《规定》当中的体会。常年以来，我们通过内部监督和自律来预防刑讯逼供。我认为《规则》是从正反两方面来总结的经验，它遵循诉讼的客观规律，这是司法机构改革的一个重大的举措。这也是在规定上上了一个台阶，应该是一个很好的事情。在案件的价值取向上受不同的司法理念、证据标准等要素的制约。错案是由诉讼各方一系列形成的，我们总结了一下，错案中存在着丰富的实践总结，有九个显著特点，这九个显著特点就是我们制定的规则。
这次《规则》出台以后，我感觉在证据合法性这入手，从证据合法性程序上是否认定，趋势问题上展开了一系列的探讨。我认真看了这个《规则》以后，特别是看了它前面的规定，我认为关于证据的审查和判断，这个标准的规定很重要。

刘京华（北京市高级人民法院刑一庭副庭长）：再有非法言词证据的范围和非法实物证据的界定，刑讯逼供等，“等”其实就包括了延伸概念的可能性。死刑案的解释，它在证据的形式、内容和采集证据的主体资格，以及采集的方法、程序是否合法，这四个方面都做了规定。对于不同的类型的证据有不同层次规定，比如说《非法证据排除规则》第14条，这个强度就比言词证据弱一点。因为言词证据保护是建在保护人权的基础上，而物证有时候通过刑讯逼供或者非法手段取得了一些物证，这些物证很重要。当我们发现一些疑问了之后，重做勘查工作，把提出的争议和重大疑点排除掉，这种不属于不合法。对于一般瑕疵的物证，从最高的《死刑案规定》上来看，它是具有合理的解释说明之后，有时候还是可以做到的。有时候一般的瑕疵很明显，原因是基于虽然他的线索来源提供的全，但是真实性和关联性和其它性证据还是不成熟，所以这是在合法性上谈，这是一个问题。
第二个问题谈一下，关于要求被告人及辩护人提供非法证据线索的问题。这实际上是一个共同标准，被告人永远是处于弱势，他提供线索和相关证明，我认为他不是一个实质性的证人我觉得被告人和辩护人提供线索，只要达到了引起法官怀疑就可以了。
第三个问题，法官在什么情况下可以对侦查行为的合法性产生疑问？合法性其实就是证据的内容是否合法，证据的表现形式是否合法，收集证据和人员的主体资格是否合法，以及收集证据的程序和方法、手段是否合法。死刑的证据规定里面谈到了很多，四个方面都谈到了，层次清楚。所谓刑讯逼供就是收集证据人的手段，这是其中的一个规定的重要原则。这个概念是，11条规定，公诉人不能提供证据，或者你提供的证据不能切实充分，这就在程序的标准上做出规定，你不能取证，死刑案的规定做了明确规定。我就讲到这里，时间有限，谢谢大家！

周军（北京市第一中级人民法院副庭长）：这些年来我认为，为什么非法证据排除不好排除掉？以前我们在整个诉讼过程当中过于依赖言词证据。我想正是因为有依赖性导致了这种现象的存在。从证据的列举上来看，第一项证据绝不是非法的陈述。我想如果对于口供言词的证据越来越低，它的证明力越来越小的话，我想非法取证的动力就不存在了，这是题外话。
关于非法言词证据的范围及非法实物证据的界定问题，我想可能和大家的理解上有一点不一样。我看大家是从证据的种类上谈，我想这两个问题是一个问题，它应该是从非法证据违法程序上界定，这是我的个人认识。刑事诉讼法第43条关于什么是非法证据没有说，凡是围绕禁止规定的，那应该是程序上的违法的，言词证据也好，实物证据也好，它本身就应该是严格意义上的非法证据。我觉得这样的非法证据它应该是分层级的。从43条规定和这次规定的《规则》来看，刑讯逼供和引诱、欺骗和其它方法获得的证据，应该是非法言词的证据。以这样的方式获得这种非法言词证据，我个人认为主要是从是否侵犯人权的这个角度来规定。相对于违背人权的非法取得的证据，我们认为是不排除的，相对言词证据而言，是否作为非法的实物证据予以排除呢？如果你通过违反人权的方式取得实物证据，我觉得也是没有理由不排除掉的。这是我对第一个问题的看法。

周军（北京市第一中级人民法院副庭长）：第二个问题，关于要求被告人及辩护人提供非法证据线索的问题，这一要求是否意味着被告人要承担举证责任？在这种情况下被告人不可能来实现这一责任，我个人不主张这种方式。就是说在刑事诉讼中，他应该遵循的责任是，要求提供线索我认为是基于他非法证据调查的一种请求权。“我请求”只是被告人及辩护人一种过程性的表述，达不到举证的程度。在法庭过程当中，我们调查这种东西只是一种现行的调查。
实践当中我们遇到这样的情况怎么处理呢？一般说他在什么时间、什么地点，他有可能说我不知道他叫什么，但是他一定会知道，“我是在哪个街道”，“我可以通过查阅参与案件侦查什么人员来核实这些线索”。
对于法官是什么时间，对侦查行为的合法性产生怀疑，怎么理解这个标准？通常情况而言，这个标题可能是案件千差万别。证人作证时间和能力，被告人品格等都很难界定，从时间段上来我没有办法来给他归类。但是从案件的准备上也没有办法得到一个相对集中的统一，实践当中，我自己本人通常是，通过庭审中或者是庭审后对全国在案的客观性、合法性综合审查，结合被告人当时强调的观点。所以在这一点上，如果要很好的解决这个问题，在资源允许的情况下，对于程序上的审查由法官来做，实体上的审查交给我们法官进行实体的审查。

周军（北京市第一中级人民法院副庭长）：第四个问题，在我们的实践当中，这种问题一般是没有的。我是没有碰到过公诉方拒绝的情况，而不排除其他。在2007年的时候，我带着我们院的课题组我们做过分析和调研，也和北京一分检达成了一个会议记要，我们做了推动工作。从推动工作来看，我们主题老师选择了被告人主张自己在抓捕过程当中有可能有刑讯逼供的案件，这样的案件我们曾经做过，工作难度很大，我觉得这是一个很大的进步。但是有一个问题，我觉得检察走上法庭接受咨询，这是一个很文明、很进步的司法方式。从根本上解决这个问题说难也不难，我觉得这是最简单最容易操作的一个方式。在抓捕过程当中，有的案件在抓捕过程当中有没有非法的行为？有全程录像。缺少的是全程录像只是抓的瞬间。另外还有一个问题是，抓捕和抓捕的人员和负责羁押的人员完全分开，这样也很好的解决这个问题，这比我们坐在这里要排除简单，但是不太容易实现。
在现实当中我说的这些做法都不能实现，在很早以前我就有过这样的尝试，就是说当被告人受到了不利待遇，那我认为这种证据就是一个值得质疑的证据。我就要从证据本身的属性来界定它，即它是否是客观的、真实的，达到了我们认定案件的确实要件的标准。谢谢大家，这是我个人的观点。

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：感谢两位法官。两位法官对控辩双方一些有争议的问题给出了一些答案。我们特别高兴两位资深的法官对《规定》的理解和在实践当中的运用态度是积极的。态度本身让我们很欣慰，这个规定最终还是要依赖于法官的积极实施和善意的理解，才能够使它最终得到一个良好的实施效果。
下面进入点评阶段，首先有请最高人民检察院检察理论研究所向泽选博士点评，大家欢迎！

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：谢谢主持人。应当说今天上午的活动非常有意义，接下来我的发言如果有错误的话，请我们樊老师和瑞华教授提出指正。现在开始我的发言。关于今天上午的三方论坛，我在想用怎样的语言来为对控、辩、审三方的精彩发言做一个定性。我认为，两位资深的法官的发言，就是对控辩两方的发言一个很好的点评。控方是现实主义的发言，或者是客观主义的发言。我们的律师，我也用四个字，理想主义的追求，我们的法官应该说是理性主义的裁判。
因为刚刚开始的时候，我们主持人已经对今天上午活动做了一个概括，画了一个圈，我们只能够在这个圈里进行活动。我们怎么理解我们现在的《非法证据排除规则》，至于说这个《非法证据排除规则》哪里还有瑕疵，比如说“等”字，我第一次看到表述的时候，我感觉到我们司法解释是解释法律的，这是题外话。
我要说的是，因为《非法证据排除规则》，从我们排除来说，排除出来的是非法言词证据，首先理解什么是非法言词证据，刚才几位做了很好的发言。当然规定从制度构建上来说，可能用举国上下都在学这个规定的话言过其词，但是我想用所有的形式法律人和法学人都在关注这个规定，我想这个可能是非常客观的。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：近一段时间我也在看报纸，也翻过《检察日报》的文章，其中有一篇文章说，我们《非法证据排除规则》的出台相当于美国的《米兰达规则》是不为过的，应该说这个《规定》的出台，对于推动中国的法制建设都是不为过的。从这一点上来说，从制度构建上来说。陈瑞华教授有一本书里的一段话，他说一个国家的法制水平光有构建是不够的，更重要的是他的法官怎么解释这个法律，这是最重要的。我看到这个地方的时候，我很有同感。刚才为什么说我们两位法官是理性主义者？这两个《规定》的推动，非法证据能否排除？尤其是非法言词怎么样非法，你们两个人的责任应该说是任重而道远。中国的法制靠谁来推动？在于各位的手上。但是我们控辩双方要博弈，我是很赞同的，没有律师的积极呼吁，这个东西不是行的。这是一点评论。
刚才大家都说了，非法言词我认为应当怎样理解，我谈谈个人的看法，如果不对请大家批评。非法证据，我们现在讲的是采用刑讯逼供，从表述和非法证据排除的实际运作来说，把它理解为刑讯逼供这是比较准确的。非法证据能否排除？跟各地的问题是相联系的。你说犯罪嫌疑人和被告人，你是否非法刑讯逼供，你的证据和当时的供述是否违背你真实意愿的，比如说你不让他睡觉，不给他饭吃，这也算是刑讯逼供，但是这怎么证明这也是很难的。尤其是我们两位法官说到了，需要全程的录像，我思考这个问题的时候有一个感想，这个制度的落实和执行是需要很多制度的配套，才能够让它得到落实。
我觉得关于非法实物证据，我们的《规定》在这一点上还是比较理性的，司法解释的起草者本身还是比较理性的。

向泽选（最高人民检察院检察理论研究所副所长）：第二个问题是关于要求被告人及辩护人提供非法证据线索的问题，这一要求是否意味着被告人要承担举证责任？我们两位法官说这不是举证，法官说了我就不再好说了。对于一个学术观点，我觉得我还是想发表一下自己的观点，也许不准确。刚才我们律师提出来了，要让被告人在法庭上提供证明，他被刑讯逼供的证据，我们刑事诉讼当中，有一个典型的原则，不得被迫自证其罪。时间有限，我把更多的时间留给其他人，谢谢大家！

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：下面有请公安部法制局局长孙茂利点评，谢谢！

孙茂利（公安部法制局局长）：谢谢主持人，谢谢主办方给我机会参加这一次非常有意义的活动。刚才我们审判、起诉、辩护三方专家都对刚颁布的《非法证据排除规则》做了很专业、深刻的解读。这个《规则》对公安机关的影响是非常重大的，所以我今天来参加这次活动，我也没有充分的准备，也没有自信来给大家点评，我只是觉得对我有了很大的收获，对我目前的工作很有益。
我不知道大家关注了没有，在全国公安机关有一个中心工作和重心工作——抓执法规范，可以说两三年来我们工作的重心，几乎是所有的思考都是落在执法规范这上面。在《规定》出台之前我们就做了大量的工作和探索，对刑侦各种手续手册，刑侦在各个侦查环节方面、程序规则进行规范，我们还制定了一个执法细则。讲这些我主要是给大家汇报工作了，想传达的是，在提高政府能力，保障人权，提高我们执法办案。
同时谈一下我的体会，各国的制度都是各有不同，每一个国家，从发达国家到今天我们的中国本身都存在一个发展变化。这个变化的过程总体上是前进的，是发展的，这个过程受制于各种主观、客观的因素。即便是一些欧美的国家，因为一个“911”和反恐，在公民的人权和国家的权利之间也在做一些不断地协调。所以，今天现实、理想都是一个碰撞。总的趋势是我们在发展，在今后两个《规定》的执行过程中，通过执行过程的反馈情况，我们能够更好地去发展和完成我们的“十一五”。同时，我们期待明年《刑事诉讼法》的修改会更好。公安机关作为一个很重要的执法机关，我们已经意识到了自身的职责和责任，谢谢大家！

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：非常感谢孙茂利局长。下面有请《法制与新闻》杂志总编辑陈建国发言。

陈建国（《法制与新闻》杂志总编辑）：尊敬的各位专家、教授，各位领导，各位嘉宾大家好，很高兴能够有机会参加第五期海检法学沙龙。尤其是我们作为活动的主办方之一更是倍感荣幸。刚才听了几位专家的发言很受启发，下面谈三点感受。
第一，我觉得今天探讨的话题非常重要，《非法证据排除规则》之中的问题，尤其是今天探讨的具体议题，我觉得都是我们法律实务当中遇到比较突出的问题。也是有疑问的地方，我觉得通过今天的探讨，能够对解决我们法律实务过程当中遇到的疑问和问题会有更大的提高。
第二，我觉得我们今天探讨的方式很新颖，采用的是控、辩、审三方谈的形式。我觉得思想、智慧、火花是通过碰撞擦出来的，有碰撞才会有交叉，才能够逐步的达成一致。通过三方谈的形式，肯定就会有探讨，有探讨就会有分歧，有分歧就会有争鸣。所以说通过这种方式能够解决工作当中的模糊。
第三，我想谈谈媒体责任，尤其是法制媒体。我觉得法制媒体的责任应该把当下法律界、法学界最新的动态，遇到的一些问题，最新鲜的理论在第一时间，通过我们的版面迅速的向读者传播，能够引起他们共鸣。所以我要告诉两个主办方，下一步我们很快就会在最突出的版面对我们这次的活动予以详细的报道。谢谢。

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：谢谢陈总编。在樊教授做总结之前，我想各位还有没有疑问？
下面请吴律师发言。

吴聘（北京尚权律师事务所律师）：谢谢陈老师，我是没有准备点评的，我是来学习的。我是一位刑辩律师，我更关注的是到底怎么样给予实际运用的问题。我听了各位官员或者是老师的发言，最后我有一个特别明显的感觉，就是两位法官的发言特别的忠诚，他们对实践当中怎么去运用规则用了更为实际的思路，特别感谢两位法官的发言。作为这个《规则》是具有跨时代的意义，对于我本人来说，这个《规则》我觉得有一种非常模糊的感觉，它的程序性非常不明确，我与此觉得是一个很难具体实施的程序。这个程序怎么提请，怎么由双方来举证，最后法官怎么作出一个非法排除的证据，这是今后需要进一步落实的问题。谢谢！

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：下面请孙律师发言。

孙中伟（北京孙中伟律师事务所律师）：我第一感觉是，如果非法的话不排除会带来更多的弊端。第二个是关于被告人提供的非法证据的线索，好多的时候刑讯逼供的时候他无法知道时间和地点的，这也是一个比较大的遗憾，其它的也没有什么可说的。谢谢！

朱锡平（北京市东城区人民法院刑庭法官）：关于《非法证据排除规则》有一个误解，这可能是我个人的理解，我想这是用来刑讯逼供的问题，最好解决的方法是辩护人员在场，谢谢。

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：下面请海淀区人民法院刑二庭的陈庭长发言。

陈雷（北京市海淀区人民法院刑二庭庭长）：我赞成刚才周庭长的意见，不妨控辩自己解决，是否能够在庭前解决呢？我觉得是比较好的。既然是你们两方的争议，实际上法官在审案的时候就没有什么意义了，在审理双方正义这个问题上我们要花很大的时间。谢谢！

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：下面请海淀区人民法院刑二厅的藏副庭长发言。

藏德胜（北京市朝阳区人民法院刑二庭副厅长）：我们当前更多关注的是关于刑讯逼供取得的证据。但是在我们司法实践当中，作为被告人当庭更多提出来的：“不是我被刑讯逼供了，而是这个笔录没有让我看，就签字了”。对于这种情况，作为控方是很难指证来证明的。谢谢！

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：下面请海淀区检察院王检察长发言。

王振峰（北京市海淀区检察院检察长）：说老实话我不太关心《规则》本身的问题，因为刚才三方都说了，我觉得这是很难操作的一件事。但是我特别同意陈老师的观点，他说在证据排除上，在我们刑事审判过程当中，在我们审讯范围当中《规则》所具有的这种跨时代的作用。我们在关注事实，我们在关注证据。前一段时间我们到瑞典访问，我们到了一个反酷刑部门去做调查，有一个老外提的第一个问题就是关于赵作海的事情。他最后也承认了错误，他不能把这个事拿到这里来进行交流。我回来以后，《非法证据排除规则》的出台给了我一个思考，无论是在控方和辩方都应该关注，作为我们法官也应该关注。这是我国法律制度和司法制度的一个进步。所以我特别同意陈老师说的，《规则》对推动我们的司法制度有着一个跨时代的作用。具体实践当中，确实是很难用一个《规则》来给它规范的，在操作层面上还会有很多问题，希望我们共同研究、探讨、解决一些实际上的问题。谢谢大家！

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：最后我们请尊敬的樊崇义教授做总结发言。有请！

樊崇义（中国政法大学教授、博士生导师）：时间已经差不多了，不愿意耽误大家更多的时间。第一个感受是各位领导和各有关单位对这个论坛的主题进行了非常深入的交锋，我的收获很大。对于《非法证据排除规则》的理解，我们应该站在历史发展的高度来认识这个问题，不能只把它局限于赵作海案上。为了深刻学习，我这几天把美国、英国、法国的《排除规则》都翻出来看了，他们真正执行《排除规则》是在1996年，也就是20世纪90年代的事情。所以这件事情任何一个国家和一个民族，在法制进程的过程当中都有自己的发展历史。从这个角度理解，你怎么理解它的意义都不为过。不管怎么理解，我们要站在中华民族的长远角度上看，这确实是一件大事。所以大家要深刻认识到它的意义，这个过程关键是我们思想观念要有所转变，知道为什么要有这个东西出现，这是我们办案的思路和指导思想，是我们把一个法制理念落到实处。

樊崇义（中国政法大学教授、博士生导师）：对于大家争论的问题，我对四个问题的理解，我想把自己的看法也给大家讲一下。关于非法实物证据的界定问题，首先要知道什么是非法，这个问题经过了多次讨论。这个问题我刚才说要从历史来看这个问题，美国这么先进的国家，也是在20世纪90年代经历了一次革命，下决心才把《排除规则》确定下来。我们要历史的看待什么叫做非法，什么叫做合法，当前我们应该解决什么问题，要抓住当前的重点。
另外一个问题，就是关于检方承担证明责任的问题，我看“两高三部”的解释当中说这叫做初步责任，我对这个问题我要坦率地表明我自己的观点，对非法程序而言，我认为应该叫做“辩护权”，而不能叫“证明责任”。被告人永远是不负证明责任的，跟民事诉讼不一样，不能轻易有“证明责任”这样一个词。所以对这个问题的解释，我希望同志们要认真的思考，不能轻易往“证明责任”上拉。这是我讲的第二个问题。

樊崇义（中国政法大学教授、博士生导师）：另外一个问题是，法官在什么情况下可以对侦查行为的合法性产生疑问？因为现在有很多被告人说公安机关工作人员打他了，公安机关人员说没有打被告人，最后放出来录像确实没有打他。法官经过初步的审查，确实是诬告，说服他就行了，然后再进入证明的程序。我觉得要和几者结合起来，第一要和《刑事诉讼法》结合起来；第二，要结合办案实践。刚才有人说这是法院的事情，这是公检法共同的事情。这是我参与的过程当中，以我的观察讲了这几个问题，不对的地方请大家批评指正，谢谢大家！

主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：非常感谢樊老师精彩的点评，给我们谈了几个问题，提出了他的高见。今天上午我们非常荣幸，也非常高兴听到了一场非常精彩的沙龙报告会，来自控辩审三方，有来自不同领域的朋友，也有来自媒体和公安部的领导都对《非法证据排除规则》提出了精彩的看法。我个人认为不要把《非法证据排除规则》看成是洪水猛兽，我到美国去，美国只有10%的案件是有证据排除的情况存在。尤其是对辩方来说，他们的取证能力、对抗能力，要想能够挑战控方的证据其实非常不容易。
有了《非法证据排除规则》，我们的法官要有一个证据门槛，证据资格的意识，到你面前的证据不一定会让你接纳，要有一个准入的意识。对我们公诉人要有责任感，对我们侦查人员两说，如果你取得的证据，到了法庭上被拒绝了，这本身就是你的失败，侦查的成功与否，取决于法院最终能否接纳你的证明。尤其是一旦你的侦查性、合法性成为法庭审判的对象，你更是处于一种程序上的被告者。对我们的辩护方来说，他可以有这样一个机会，就被告人有罪和无罪的问题提出来跟对方交涉和对话。所以我们认为非法证据排除最大的价值还是提出了程序法的意识，违反了《刑法》是有法律的后果的。所以，《非法证据排除规则》改变了我们思维方式，改变了我们对待法庭审判的态度，改变了我们对待犯罪责任乃至违法自裁等一系列的观点。
时间差不多了，非常感谢各位的参与，首先感谢会议四个主办方为我们创造了很好的条件。其次，感谢来自公检法，来自辩护方、律师界和学术界，包括我在内。还要感谢来自媒体的朋友们，今天的媒体阵容庞大。我们也感谢海淀检察院的检察官朋友们，在一旁耐心的倾听我们的讨论，谢谢各位。散会！