正义网：各位网友大家好！第二届刑事二审论坛：刑事二审程序－深度展开学术研讨会今天在北京召开，研讨会为期一天。

正义网：来自全国各地的检察机关和法院的主管领导和刑事二审部门的实务工作者，以及多位刑诉法权威专家、学者将从立法、理论、实务等多个角度进行广泛而深入的研讨。

正义网：第二届刑事二审论坛：刑事二审程序－深度展开学术研讨会正式开始。

正义网：研讨会的开幕式由北京市人民检察院第一分院检察长项明主持。

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：尊敬的池强院长、慕平检察长、各位专家学者上午好！由中国法学会刑事诉讼法研究会、北京第一中级人民法院，北京市人民检察院第一分院举办的“刑事二审程序：深度展开”学术研讨会现在开幕。

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：首先介绍与会来宾：
中国政法大学终身教授陈光中；
北京市高级人民法院院长池强；
北京市人民检察院检察长慕平；
国家法官学院院长高憬宏；
最高人民检察院研究室主任陈国庆；
中国政法大学教授卞建林；
全国人大法律委员会委员、清华大学教授周光权：
张青松律师。
还有来自首都和外地著名法学院校社会社科院法学所等学术机构的专家和学者。最高人民法学、最高人民检察院相关部门的领导，直辖市、法院系统、检察院系统的领导也专程赶来，和本市检法系统的同志一起参加研讨。

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：长期支持和关注检察机关的法治媒体记者也应邀到会，让我们用热烈的掌声对莅临本次研讨会的领导、专家学者和各位朋友表示最热烈的欢迎和最衷心的感谢。

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：下面有请北京市第一中级人民法学院长王明达致开幕辞。

王明达（北京市第一中级人民法院院长）：女士们、先生们：大家上午好！我代表北京市第一中级人民法院对北京市一中院和北京市人民检察院一分院再次举办本次研讨会表示祝贺。对各位领导、各位专家的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢！

王明达（北京市第一中级人民法院院长）：作为国家的政权机关，法院和检察院共同担负着打击刑事犯罪、维护国家安全的重要职能。作为人民的司法机关，法院和检察院共同发挥着保护人民利益，促进社会和谐的重要作用。作为法律的职业共同体，法院和检察院共同承担着树立法律权威、增强司法公信的重要职责。对于法院检察院职能作用的发挥以及检法工作的科学发展无疑具有十分重要的现实意义。因此，基于探索建立常态化的沟通机制以及构建定期化的交流平台目的，北京市一中法院和北京市一分检去年共同举办了检法论坛，取得了很好的效果，得到了上级领导的充分肯定，今年我们决定将这一合作方式延续下去，希望能够取得更大的成果。

王明达（北京市第一中级人民法院院长）：本次研讨会的主题是“刑事二审”问题，作为我国的刑事诉讼程序，发挥着纠正措施的重要作用。对于检察院、法院来说，共同研讨刑事二审问题具有十分重要的实践意义。一是有利于司法行为规范化，是法院和检察院面临的共同问题。只有规范司法行为才能够切实发挥检法机关在维护社会公平正义，保障当事人诉讼权利方面应有的作用。从我院审判实践来看，目前刑事二审中司法行为不规范的问题还有不同程度的存在。例如量刑程序以及庭审行为欠规范等等。相信，通过本次研讨会能够推动检法两家进一步规范司法行为，共同促进司法公正。

王明达（北京市第一中级人民法院院长）：二是有利于刑事二审程序的进一步完善。对于大多数刑事案件而言，二审程序是确保司法公正的最后一道屏障。但是目前，在刑事二审程序中还有许多制度不够完善，刑事二审的作用还没有完全发挥。我们将刑事二审的程序问题作为本次研讨会重要的议题，通过与会领导和专家学者们的交流和讨论，为我们在司法实践中进一步完善刑事二审程序提供理论依据和实践支持。

王明达（北京市第一中级人民法院院长）：三是有利于法院监督和检察院法律监督职能的进一步发挥。通过对刑事二审中上诉、抗诉发回重审以及改判原则和标准等问题的研讨。当然，司法实践的发展离不开法学研究的进步，通过本次研讨会，希望能进一步的增进实务界与学术界之间的沟通和交流，共同推动我国刑事诉讼法学以及刑事司法实践的繁荣和进步。
最后，预祝本次研讨会圆满成功。谢谢大家！

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：有请北京市高级人民法院院长池强大法官致辞。

池强（北京市高级人民法院院长）：尊敬的陈光中老师，尊敬的检察院各位领导和同志们，还有各大专院校的教授和从事刑法学研究的各位老师、法院的各位同仁，大家好！这次检察院和法院共同举办的“刑事二审程序：深度展开”学术研讨会是一个重要的会议，我代表北京市高级人民法院向这次会议表示祝贺，并对各位参加这次会议表示衷心的感谢。

池强（北京市高级人民法院院长）：刑事审判工作作为我国司法工作职能重要组成部分，应该说确实是承担着维护国家的安全，保护人民权益，促进社会和谐的重任。刑事审判的结果是否公正，程序是否合法，群众十分关心、非常关注。而且我们在司法实践中也确实遇到了一些问题。刑事二审程序作为法律的救济和纠错的机制，确实是正确查明案情准确惩治犯罪，确实保护被害人权益的重要司法制度。作为法院来讲，上级法院对下级法院进行及时监督，同时检察机关依法行使法律监督权，确保法律正确实施的重要手段，也是刑事被告人寻求救济的法定渠道。长期以来我们和检察官一起对刑事二审这块儿进行了程序、实体方面的研讨，也在司法实践中注重研究和解决刑事二审方面存在的问题。应该说取得了一些成绩，但是也存在一些问题，在认识上我们还是存在一些问题，也是亟待进行我们研讨和交流加以解决。

池强（北京市高级人民法院院长）：为充分履行职责，确保刑事司法作用的有效发挥，检察院、法院在刑事诉讼中履行各自的职责同时，就二审程序中存在诸多的疑难复杂问题进行研讨，应该讲意义重大。我们相信以这次研讨会为契机，通过多种形式的研讨、沟通，对司法机关统一法律适用，提高司法水平一定会起到积极的推动作用。最后预祝本次研讨会圆满成功，谢谢大家！

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：有请北京市人民检察院检察长慕平致辞！

慕平（北京市人民检察院检察长）：尊敬的各位领导、各位来宾、同志们，大家上午好！今天我们有来自法院系统、检察系统，还有来自律师界，特别是还有在京的很多著名法学家，大家共同欢聚一堂，研究刑事二审程序当中的一些问题。我首先代表北京市人民检察院对各位参加这次会议表示衷心的感谢，同时，也对这次会议能够顺利的召开表示热烈的祝贺。

慕平（北京市人民检察院检察长）：大家知道我国实行的是二审终审制，所以刑事二审程序可以说是在刑事诉讼活动当中，维护司法公正最后一道屏障或者是程序，但是由于我国《刑事诉讼法》对于二审程序的规定比较宽泛，这样我们在刑事二审实践当中遇到一些问题需要共同解决。我记得上次会议是2008年开的，在这种情况下，2008年7月由北京市第一中级人民法院和北京市检一分院共同发起召开了刑事二审的理论研讨会，这次研讨会可以说为我们共同解决大家在刑事二审工作当中遇到的难题搭建了一个很好的平台。特别是我觉得这种形式使司法界的各方同仁，包括法院的法官、律师、检察官，以及还有很多有很深造诣的专家和学者，大家有一个共同沟通合作的研究场所。这对我们解决刑事二审工作当中的一些问题提供了很好的机会，同时也为大家共同研究涉及维护司法公正的很多理论问题和实践问题，创造了非常好的条件。

慕平（北京市人民检察院检察长）：正因为此，进一步引发了大家深入研究探讨的期望。所以，这次两家司法机关又联合中国法学会刑事诉讼研究法学会设定了二审程序当中争议问题和抗诉，以及上诉等工作当中的一些具体问题，邀请了有关专家学者和司法界的同仁，一起交流和研讨，我觉得应当说这是促进司法界、法学界进一步沟通合作带了一个好头，这种做法值得我们共同继续坚持下去。

慕平（北京市人民检察院检察长）：前不久最高人民检察院召开了全国检察机关第四次公诉工作会议，在这次会上，曹建明检察长对公诉工作提出了几点要求，在刑事二审工作当中贯彻和落实好这些要求，我觉得需要我们共同解决好几个问题：

慕平（北京市人民检察院检察长）：一是要切实发挥好二审的监督职能。二审程序是检察监督工作当中的一个重要领域，检察官通过参与二审对案件事实进行全面的审查，对诉讼程序进行合法性审查，充分发挥法律监督的职能，使司法工作公正能够得到彰显。经过多年的实践，特别是随着前年北京市人大常委会作出《关于加强诉讼监督活动决议》以后，北京市刑事检察监督工作取得了一些成效，得到了各级领导机关、人大代表以及社会各界的充分肯定和支持。但是，我们也要清醒地看到，在抗诉上诉案件的审查当中，在这些案件的法律监督活动当中，我们还存在着很多不足和薄弱环节，这就需要我们进一步认真总结经验，虚心学习，不断地开阔自己的眼界和思路，不断地创新工作方式、完善工作机制，进一步推动诉讼监督工作能够更好的促进司法公正的实现，维护司法的权威。

慕平（北京市人民检察院检察长）：二是刑事二审工作在当前推进三项重点工作当中也有不可忽视的作用。应当看到，刑事二审程序也是化解社会矛盾的重要一环，是发现社会管理问题的一个重要时机，是对公正廉洁执法的重要检验。对于检察机关甚至对于司法机关，做好三项重点工作也都非常关键。要通过贯彻宽严相济的形势政策，与依法和解符合条件的普通犯罪减少矛盾的对抗。要及时发现和认真分析我们在执法办案当中遇到的普遍问题，有针对性地提出检察建议和司法建议，从而促进社会管理的创新。要通过狠抓办案质量，严格办案程序，加强质量管理，深化检务公开等各种手段，实现公正廉洁执法。

慕平（北京市人民检察院检察长）：三是要努力加强优秀公诉人队伍建设。对一名检察官来说，二审程序虽然不像一审工作人那样，在开庭当中充分地行使指控犯罪和开展辩护的权力，但是在二审案件审理当中，既要全面审查案件事实，也要认真地审查整个诉讼程序的合法性，这样对二审检察官的综合能力也是一个全面考研。特别是随着民主法制进程的发展，对检察官的判断证据，平复社会矛盾、纠纷等方面的能力又提出了新的要求。因此创新诉讼监督的机制，也有利于一大批有着丰富实践经验和较高理论造诣的优秀检察官来担当领头人。

慕平（北京市人民检察院检察长）：总之，我希望通过这次二审理论研讨论坛，以这样一个平台，吸引各方专家共同参与到以上工作的研究和推进当中。大家坐在一起各抒己见，共同探讨，不断地深化对刑事二审程序规律性的认识，促进司法公正的实现。
最后，我希望这次研讨会能够成为我们进一步实现上述目标的新起点。祝本次研讨会取得圆满成功，谢谢！

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：下面有请中国政法大学终身教授陈光中同志致辞！

陈光中（中国政法大学终身教授）：各位上午好！我参加这次会议非常荣幸，而且我也是确确实实很希望能够参加这次会议。为什么呢？我觉得有几个背景：

陈光中（中国政法大学终身教授）：一是从我们搞《刑事诉讼法》的学者来看，原来的立法以及司法上二审的问题，应该说是不少的。立法不够完善，有的地方不够科学或者是不够民主。

陈光中（中国政法大学终身教授）：二是现在又发生在新情况下的一些新问题，需要我们探讨。比如说我们现在要更加强调和谐司法，解决社会矛盾，二审也涉及到怎么更好地使司法二审的解决问题更加有利于社会安定。比如说刑事和解在这方面的问题，还有更新的问题，比如说两个证据规定里面的《非法证据排除规定》，在二审又如何贯彻。究竟这里面的规定怎么样贯彻，存在什么问题，二审又是如何贯彻？这些问题都是新问题。所以说，旧问题和新问题结合在一起，需要我们进一步来加以解决和探讨。

陈光中（中国政法大学终身教授）：三是大家都知道《刑事诉讼法》这一次修改正在紧锣密鼓地进行。所以，在这种情况下，我们通过二审的研讨，把一些看法、建议反映给立法部门，有利于立法部门对二审的完善。

陈光中（中国政法大学终身教授）：这里面具体的问题就很多。就我个人来说，还有一个情况，几年前我主持一个二审程序改革完善的会议，基金会资助，这个项目做了三四年，先是调研，我们在调研过程中也确实发现了不少问题。简单举两个例子，一是二审立法规定事实不清、证据不足就要发回。事实查清可以改判。他认为证据不足，发回一次，按照原来的判决不动再判一次。死刑案件上面认为不足发回去，继续维持继续判死刑，然后又跟着发上去，连续四次。现在新闻报道媒体都觉得奇怪，发回一次为什么二审法院不能改判无罪，或者改判轻呢？就是因为要查明事实才能够改变，二审法院不能说我查明事实，要下面查。下面说我查明了，所以就来回。

陈光中（中国政法大学终身教授）：第二个例子，二审的问题据我们调查，全国法院普遍认为二审审限一个月加一个半月，对重大复杂或者是经济案件案卷都没法看完。审限问题是否要延长，如何延长这些都是很重要的问题。刚才几位领导谈到，二审是一个二审终审制。尽量减少申诉，减少社会上的不和谐因素。在这些问题上，需要我们共同研究，提出建议、办法。有的是成功的建议，我们应该请立法采纳。所以，我觉得在今天这样的情况下进行研讨会，而且研讨会参与的同志不仅是限于北京，而且外地的实务部门学者参加，实际上不是北京市的研讨会，而是带有全国性的研讨会。刑事诉讼法研究会一起参与举办，我觉得这样非常自豪，也相信这次会议会取得圆满成功。我简单说这么几句话，谢谢大家！

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：下面请国家法官学院院长高憬宏先生致辞！

高憬宏（国家法官学院院长）：尊敬的各位领导、尊敬的各位法官、检察官，各位专家学者，大家早上好！

高憬宏（国家法官学院院长）：我非常感谢会议的主办方邀请我来出席参加这次二审程序的学术研讨会。首先，我是带着学习的态度来认认真真地听各位学者、检察官法官的真知灼见。为什么这样说呢？因为我目前虽然到了法官学院，但是我还有一个未尽的职责，那就是二审程序的改革。一是量刑规范化改革；二是两个规定的起草工作；三是二审程序的改革，这三项改革都是中央司法改革的项目。我作为这三项改革的负责人，目前已经完成了前两项。最后的一项刑事二审程序的改革，目前已经进入了一个非常关键的阶段。

高憬宏（国家法官学院院长）：因此，我来这里就是想把大家的好建议、意见带回去，能够使它在司法改革过程中产生良好的影响。关于二审程序的重要性我就不多说，我国一共就二审，一审的功能没有充分发挥好，二审现在又处于一种弱化和不完善的状态。所以无论从哪个意义上讲，我们都要把二审研究好，确保办案质量都是至关重要的。正因为如此，中央司法体制改革确定把二审程序作为一个重大改革项目，这个改革项目从2008年提出，我们就开始着手实施。最高人民法院作为牵头单位，会同中央政法委，全国人大常委法工委，最高人民检察院，公安部，司法部，国家安全部共同组成了刑事二审程序的改革项目组。最高法院刑三厅作为具体的承担部门。

高憬宏（国家法官学院院长）：我们在这期间得到了各方的大力支持。首先是司法界、侦查机关、检察机关、审判机关、司法行政机关的很多同志都在改革过程当中发挥了他们重要的作用。特别是北京市两级法院、检察院，作为我们的“近水楼台”，给我们提供了很多方便。我还要特别感谢的是，以陈光中老先生为代表的二审程序改革的研究团队对我们的帮助和支持。刚才陈先生对我们介绍了一些这方面的工作过程，应该说我们项目组到后期，实际上是陈先生团队也加入到这里面来了。我们联合在廊坊开展一些研究活动，实证研究、现场研究，也得到了陈先生提供大量的理论研究方面的资料、国外一些重要资料。另外，我们还联合举办了国际研讨会，也就是说我们很多学者的成果，司法实务部门研究的成果实际上都是这次司法改革过程当中都非常关注的成果。

高憬宏（国家法官学院院长）：到目前为止，我们已经完成了两个重要文件，一是最高人民法院、最高人民检察院，《关于刑事二审程序若干问题的规定》，还有《关于中华人民共和国刑事诉讼法第二审程序的修改建议》，这两个文稿马上要交审判委员会讨论，争取今年年内能够报道中央司法体制改革办公室。我们在研究过程当中感觉到二审程序问题还真的不少，我觉得这次研讨会抓住这三个问题都是很好的。其他问题还可以关注一下。另外，刚才陈先生提到的审限普遍感觉不够用，还有提讯的方式是否可以采取现在类似于死刑二审开庭变通运程程序的方式。还有量刑事实的调查问题，还有涉及到重要事实证据的补差，被告人的辩护人保障问题，证人、鉴定人的出庭，上诉不加刑原则的贯彻以及法律文书，我归纳起来大概有12、13个问题都是比较突出的。所以也请各位在这次研讨会上畅所欲言，在交流中迸发出思想火花，为刑事二审程序改革和《刑事诉讼法》的修改和完善献计献策。
最后祝会议圆满成功，谢谢大家！

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：请最高人民检察院研究室主任陈国庆先生致辞。

陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：尊敬的各位领导，各位老师，同志们，大家上午好！我非常荣幸来参加这次研讨会，我谨代表最高人民检察院研究室对这次研讨会的举办表示热烈祝贺。

陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：因为大家知道，刑事第二审程序非常重要，二审作为终结性的程序，是刑事审判当中非常重要的组成部分，程序的完善关系到检察院和法院关系非常密切。同时发挥着监督制约一审法院的审判，纠正一审错误判决的作用，对于正确的认定事实适用法律发挥着不可替代的重要意义。因为法律规定比较严格，司法当中确实有一些问题不适应要求，需要我们进一步总结经验，加以修改和完善。特别是北京市一分院、二分院抓住刑事二审这个问题第二次开研讨会，这种方式对一个问题紧紧抓住、深入研究，推动理论和实践，这更是有特别重要的意义。

陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：前几年我们和最高人民法院共同起草制定了《死刑二审有关规定》，实际上对刑事二审的程序在一定方面实际上可以做一些调整，包括死刑案件也是要求审理时要重点对一审认定事实、证据适用法律要综合性进行审理。实际上有一些方面，包括检察机关的职责也都做了一些调整。在这一轮司法体制改革过程当中刑事二审程序的改革和完善也是一个重要课题。刚才高憬宏院长也讲了，高憬宏院长共同负责起草相关文件，我们也积极配合他们做了一些工作，可以说在工作层面上取得了基本一致。

陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：因为现在确实有很多问题值得研究，比如说怎么样充分发挥二审功能，充分发挥检察机关、律师在二审当中的作用。特别是要研究解决在二审程序一般不开庭的情况下，怎么样发挥律师的作用，怎么样发挥辩护职能，发挥检察机关的公诉和监督的职能，确保二审程序纠错功能的正常发挥。另外，对于二审检察机关的地位、作用，在不开庭的情况下怎么监督制约，也是非常需要认真研究的问题。

陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：这次研讨会确定了很多专题，我也认为都是非常有意义的，比如说非法证据排除，一般在国外都是在一审，在这个过程当中存在非法证据排除的问题。二审程序一般的不存在这个制度，但是我国因为强调全面审查，所以非法证据排除可能在二审程序当中也存在，包括再审和死刑复核都存在这样的制度，这也是跟国外不同的地方。还有新证据的范围、抗诉的标准、被害人请求的问题，有很多案子现在社会非常关注。确实有很多问题需要进一步研究，包括审判方式的改革，开庭的问题，包括哪些二审案件需要开庭等等。当然今天主要是研究一般的案件，比如说像很多国家死刑案件，包括无期徒刑的案件都强制上诉，必然要引起二审程序。现在二审开庭还是要适当扩大，但是怎么样扩大，这也是需要认真研究。

陈国庆（最高人民检察院研究室主任）：这次会议有利于进一步总结司法经验，借鉴学术界的理论成果。特别是对于提高二审的效率和质量进行深入的研究，特别是对二审程序的改革和完善，对《刑事诉讼法》修改完善可以提供有价值的研究成果。我在这里衷心地祝愿这次研讨会取得圆满成功，谢谢大家！

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：请中国法学会刑事诉讼法学研究会会长卞建林教授致辞！

卞建林（中国法学会刑事诉讼法学研究会会长）：尊敬的各位领导、各位老师、各位同仁，上午好！第二次召开二审的会议展开深度探讨，首先我对各位领导、各位老师、各位同仁能够牺牲周末时间来亲临会议作指导表示由衷地感谢。

卞建林（中国法学会刑事诉讼法学研究会会长）：刚才各位领导和老师都讲了很多，这一个议题确实是很有意义的议题。由于中国的国情决定，二审程序应当说跟其他国家的二审相比较，应当具有更加重要的地位。因为两审终审实际上要保障公正，捍卫司法权威最后一道防线，实际上最后的一道程序就是二审，如果二审搞得好，后面的工作都会减少很多。特别是法学界呼吁，能否真正的树立起司法公正和司法权威，能够化解社会纠纷，通过法定的程序，司法作为最后一道防线，最后一道防线里实际上最后一个阶段就是二审。确实二审制度设计在制度上都担任着重要的职责。我们要检查和发现一审当中可能出现的错误，维护法律的公平公正。我们要通过上级法院对下级法院的审查和纠正，起到法律所规定的上级法院对下级法院的监督作用。

卞建林（中国法学会刑事诉讼法学研究会会长）：实际上在我国还有一些法律以外的因素，使得我们二审更为复杂。总体而言，基层法院审判水平还有待提高，尤其是对司法不当干预的情况下，有的案件明明包括承办法官和院长都认可，按照法律和事实应当是这样的，但是我不能这样，只能够那样。他这样说的目的，也是希望取得社会的谅解和学者的同仁。这样就使得二审在制度设计和实务包括方面都显示不了它的作用。

卞建林（中国法学会刑事诉讼法学研究会会长）：由于我们过去立法技术有一些欠缺，总体上制度相对来说还是比较成熟。确实经过几十年司法实践的经验存在不少问题。司法实务学者在做一些研究时，发现一些问题。像刚才高憬宏院长提到的，起草两个关于二审的文件，我也认真研读过，尽我的力量提了一些意见。举一些小的问题，比如说二审里面没有有一个审查，现在一审程序提起公诉以后法院里面是有审查的。二审没有规定审查，但是是否需要审查？包括现行的司法实践以及高憬宏院长以前起草的东西，实际上根据不同的情况会有不同的处理。所以我有一个疑问，这个案子到了二审法院，有没有经过专门的法官审查做不同的处理。由于法律对审查的程序本身没有明文规定，所以会给司法实务部门造成一个难题。学者确实也提出了这样一个问题，一审证据不足可以做指控罪名不能成立的无罪判决，二审没有这样一个权力，导致上上下下反反复复，确实这些都是一些问题。 这一次二审作为一个重要的研讨话题，但是在国外可能这一方面确确实实缺乏一些值得我们借鉴的经验，一般人家二审相对集中法院审，少量的国家二审坚固一些事实问题，但是有很大的限制。理论上来讲，查清事实应该是一审法院的事情。

卞建林（中国法学会刑事诉讼法学研究会会长）：刚才很多领导也谈到，这次会议也是很有特色，体现了三个结合，一是检法集合，这应该也是很有意义的经验。确实检法两方坐起来共同探讨怎么建立二审程序维护司法公正，意义重大。二是学界和实务界结合，确实也提供了这样机会，能够跟实务部门交流，了解司法实践现状，共同探讨问题。三是境内和境外结合。首先是四个直辖市的领导和负责人参加了会议，尤其是年轻的同志也风尘仆仆的赶到北京参加会议。我也希望这次研讨会取得圆满成功，也衷心地希望我们作为中国法学会刑事诉讼法学研究会能够增强与各位的联系和合作，谢谢各位！

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：刚才各位领导、专家做了热情精彩的发言，表达了他们对这次论坛的祝愿和期许。让我们再次以热烈的掌声向大家表示感谢！我们希望通过这次论坛，搭建起思想交锋、观点碰撞、推动刑事司法理念完善发展的平台。开幕式到此结束！

正义网：研讨会进入第一阶段讨论环节，这一阶段的研讨主题为“刑事二审中的证据问题”。第一组发言由北京市第一中级人民法院副院长吴在存主持。

吴在存（北京市第一中级人民法院副院长）：各位领导、各位来宾，大家上午好！下面进入本次研讨会主题研讨阶段。今天上午研讨主题一共有两个，作为第一阶段的研讨主题一共是两个主题。受本次研讨会主委会委托，由我担任第一阶段第一研讨主题的主持人。下面正式进入第一主题研讨程序。

吴在存（北京市第一中级人民法院副院长）：首先，请北京市房山区人民法院副院长张仲侠同志发言，他发言的题目是《非法证据调查程序的建构》大家欢迎！

张仲侠（北京市房山区人民法院副院长）：尊敬的各位领导，专家学者，大家上午好！我发言的题目是《构建非法证据调查程序的构建》，众所周知打击犯罪与人权保护是刑事司法的永恒主题。今年7月1号颁布的《非法证据排除》若干问题的规定，是近年来我国法制建设不断完善发展的结果。就目前来看，规定的内容是比较全面的，但是在操作层面上我们感觉还存在以下几个困惑，在此谈谈自己的看法。

张仲侠（北京市房山区人民法院副院长）：首先，规定中未明确非法证据调查程序的决策者、决策机制。调查程序因属于审判程序中相对独立的一部分。调查程序涉及的证据是关于证据权取得的合法权证据。合法性证据，这一程序与被告人被指控的犯罪没有直接关系，属于程序性调查应区别于审判程序。
其次，规定中对于证据合法性调查过程中，取得证据的证明力和非法证据的证明标准规定尚不明确。规定认定证据合法性的证据材料种类，包括书证、证言、视听资料，但是对其证明力没有作出规定。
第三，规定中关于非法证据的种类以及何为非法手段的规定过于笼统，需要进一步明确。例如规定中所列的非法证据种类有限，仅限于当事人称述。同时对于取得非法证据的手段规定也比较模糊。仅规定了刑讯逼供等非法手段和暴力非法手段。

张仲侠（北京市房山区人民法院副院长）：在上述问题在今后司法实践中应该进一步给予明确。首先，在程序的启动上应降低门槛，在法庭调查过程中一旦被告人或其他诉讼参与人提出证据是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据就应直接启动非法证据的调查程序。因为从逻辑上说，如果要求诉讼参与人提供的证据材料足以证明证据的非法性，那么就不再需要后面的调查了。所以，启动非法证据调查程序，所必须的要件应仅仅为规定中所称的向人民法院提交的书面意见和笔录。在美国，在事实审理之前，法官会组织控辩双方对证据的合法性加以认定，确定哪些证据不能进入庭审。德国法律中的证据排除发生在案件审理过程中，我国陪审制有别于英美法系。调查程序的公开程度应有一定的限制，如规定第10条明确规定，经法庭调查具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读质证，这种表述隐含了下边的意思：

张仲侠（北京市房山区人民法院副院长）：要确定证据合法性的调查程序，应当与案件庭审程序分开。所以规定从侧面表示证据在合法性证明之前不应让其接触一般的公众。因此，非法证据调查程序应当不允许旁听，以防止非法证据被旁听人员得知，降低审判的公信力。

张仲侠（北京市房山区人民法院副院长）：第二，对非法证据的种类与非法手段两方面要做科学的把握。一方面我国诉讼制度中规定了七种证据种类，由于规定明确涵盖了证据种类只有证人证言、当事人陈述、物证和书证四种，对于其不包含的另三种证据显然不能适用新的规定。在规定的适用范围上要严格的解释，且不可以扩大。对于规定不涵盖的三种证据而言，合法性的判断及处置仍需要刑事法规来决定。如果对非法手段的认识仅限于刑事逼供等非法手段未免过于狭窄，不利于对公民合法权益的保护。

张仲侠（北京市房山区人民法院副院长）：第三，强化法官对证据证明力证明标准的判断。当对一项证据进行合法性证明的时候，可能有控辩双方提供的多个证据，相比较而言，辨方的证据因仅需要使法官产生合理的怀疑即可。而检方使法官排除合理的怀疑。能够证明侦查机关取证行为的证据有很多，但要求侦查机关提供证据来证明自身取证行为的非法性显然很困难。所以，一般学界所认为的证明力大小判断，在这里应当严格限制，切不可认为公安侦查机关所提供证据的证明力天然地高于辩护人所提供的证明。一方面证据合法性调查属于刑事证据证明的一部分，应当采取刑事证明标准。由于我国侦查程序的封闭性，其证明力十分有限，在这种情况下如果采用较低的证明标准，必将对公民的权利产生危险。从公平的角度而言，检方调查取证的能力远远高于辨方，只有这样才能够体现我国社会主义法治对实质正义的追求。

张仲侠（北京市房山区人民法院副院长）：公平正义是党和人民对审判工作的殷切希望。审判过程当中我们必须做到依法打击犯罪，保护人权，只有这样能够真正做到为大局服务，为人民服务。以上是我对非法证据排除程序的一些粗浅认识，不当之处请指正，谢谢！

吴在存（北京市第一中级人民法院副院长）：谢谢张仲侠院长的发言。会议之前我也拜读了张仲侠院长的《非法证据排除》程序的调研文章，应当说由于今天时间的关系，张仲侠院长只是做了一个提纲的说法。下一步随着研讨的深入，论文集我们也提供给大家了，关于文章主要论述的观点，我觉得还是比较完整、充分的。下面大家慢慢再拜读、研究。应该说非法证据的调查程序问题，从现行立法的情况看，应当说基本属于空白，所以对这些方面加强研讨，对于我们进一步地改进加强、完善非法证据调查程序应该说是很有意义。张仲侠院长的发言也提出了这方面的建设性的建议，对我们很有教育意义。

吴在存（北京市第一中级人民法院副院长）：下面有请第二位发言同志，清华大学法学院易延友副教授发言，他发言的题目是《非法证据排除规则研究》，大家欢迎！

易延友（清华大学法学院副教授）：谢谢主持人，也感谢主办方的邀请。我发言的题目是《非法证据排除规则》，因为非法证据排除规则是今年6月份颁布，到7月份正式实施，到现在也就四个月的时间。我在这个过程当中对最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等五机关的排除规则做了比较全面的梳理和学习。在这里有一些体会和心得跟大家一起分享。

易延友（清华大学法学院副教授）：首先我把新颁布《非法证据排除规则》跟以前存在的《非法证据排除规则》做了比较，我觉得还是有很大的突破和进步。主要体现在两个方面：

易延友（清华大学法学院副教授）：第一，在言词证据排除方面。原来最高人民法院和最高人民检察院分别颁布，通过刑讯逼供威胁引诱欺骗，这样的证据是不能作为定案的根据。法庭调查过程当中如何对非法证据排除来认定，程序上没有做相应的规定。另外，对于非法证据举证责任也没有做规定。从7月1号实施的规定里面，对这两个问题都做了相应的规定。关于程序性问题，刚才张仲侠院长也提到，在以前个别的司法实践中有的法官可能以非法证据和本案无关为由就不予以理睬，这样使得两院贯彻不能落实。这次明文规定被告人或者辩护人提出的，法庭要必须当庭予以调查，这个程序是相当重要的。另外也规定了相应举证责任的规定，从这些方面做了完善。

易延友（清华大学法学院副教授）：另外我也关注到言词方面的规定，原先是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法，这一次非法证据排除规则，主要把它限定于刑讯逼供和暴力、威胁这样的措词。是否可以理解为引诱和欺骗获得的非法证据就不排除了呢？我的理解还是应当排除。因为新的规定并没有废止以前的规定，新的规定只能够强调的重点不一样了，就不能说改变了以前的规定。

易延友（清华大学法学院副教授）：一是从法律渊源上来看，美国《非法证据排除规则》主要是美国联邦修订案，主要是《宪法》。而我国主要是刑事诉讼法。既然美国的《非法证据排除规则》主要是宪法，就决定了他规则的主要目的和主要功能，对于被告人的宪法权利在遭受不合法的侵犯以后提供一种救济。所以《非法证据排除规则》是一种救济型的规则。我国法律渊源主要是刑事诉讼法的话，侧重点就不一定在于被告人宪法权利的保护，而也有可能在与刑事诉讼法相关条文的遵守和实施。所以这也决定了我国《非法证据排除规则》，我们在审查判断过程以后，可能认定他有一些程序性的瑕疵，对于程序性的瑕疵，我们采取的措施不一定就排除，而是有可能也会要求有关机关补证，这实际上从办理死刑案件审查判断若干问题规定里，我们可以比较明显地看到这一点。《非法证据排除规定》里面没有明确说，我们不仅仅看到程序性的瑕疵就要排除，在瑕疵不是很明显，或者说是不会很严重地侵犯到公民权利的时候，可以通过补证达到效果。

易延友（清华大学法学院副教授）：二是美国非法证据排除规则重点是在于保障人权。而中国非法证据排除规则也有保障人权的因素，但是也有发现真实的因素在里面。尤其是当我们结合办理死刑案件审查判断证据若干问题规定时，我们很容易看出来，侧重点不仅仅在于保障人权，而且也在于发现真实。

易延友（清华大学法学院副教授）：正是因为我们存在了这样一个区别，美国《非法证据排除规则》是对被告人提供了一种救济。所以，美国的非法证据仅限于控诉方的非法证据，也就是说他仅限于警察提供的非法证据这是要排除的。我仔细看了我们的《非法证据排除规则》是不限于控方证据的。按照《非法证据排除规定》第13条，庭审中检察人员、被告人员，对于未到庭证人的书面证言，举证方要对其取证进行证明。不存在普通公民非法证据也要排除的问题，目的是归置政府的权力。非法证据排除规定保护是被害人的宪法权利，从我们的《非法证据排除规则》来看，我们不仅规制政府行为，也规制被告方的行为，这也是一个比较大的区别。

易延友（清华大学法学院副教授）：三是内容的区别。美国有一个著名的理论叫做“毒树之果”。比如说通过刑讯逼供获得了口供，通过口供找到了凶器。但是我们从中国的非法证据排除规则来看，应该不适用毒树之果理论。

易延友（清华大学法学院副教授）：四是从排除的力度和排除模式来看，应该说美国的《非法证据排除规则》由于它有毒树之果的适用，所以排除的力度更加强。另外由于它是自动排除，也就是强制排除，只要符合最后认定属于是非法证据，那通常要予以排除，法官没有自由裁判权，当然少数例外。我认为我国的是强制排除，但是对于实物证据是否是强制排除，还有待于进一步的澄清。至少从目前的文本来看，我倾向于认定不是强制排除，而是裁量排除。法官在什么样的因素下进行裁量呢？目前的《非法证据排除规则》规定要求满足两个条件，对于非法搜查扣押的物证和书证，第一个是明显违反法律规定。什么叫做“明显违法”，这时候法官是有一个自由裁量权的，另外是一个可能影响公正审判。所以尽管对于言词证据我们的规则是强制排除，但是对于非法搜查扣押勘验检察提取获得的物证、书证，我们采用的规则实际上是一个裁量排除的模式。

易延友（清华大学法学院副教授）：五是在适用范围方面，刚才论证也提到了，美国主要是适用于审判阶段，主要是一审。刚才陈国庆主任也提到了，在二审里面实际上是没有的。在美国不仅审查起诉适用，批准逮捕的阶段也是适用的，在二审程序里面也适用。所以在美国《非法证据排除规则》主要是适用于审判阶段。到了二审以后，二审如果发现有应当排除而没有排除的情况，那二审的做法通常是撤销原判，发回重审。我国《非法证据排除规则规定》，渊源主要不是宪法，目的也不一定是保障人权，而也是侧重于真实的发现。所以到了二审以后，做法就不是裁定撤销原判发回重审，如果认定是非法证据就予以排除，在二审认定事实的时候不予认定，采用的是这样的做法，而不是发回重审还被告人获得公正审判的机会，不是采取的这样一种做法。这样我想我们在二审过程当中，对非法证据实际上把它对一审的认定程序方面，甚至可以说几乎是一样的。这个和美国的《非法证据排除规则》存在一个重大的区别。

易延友（清华大学法学院副教授）：时间的关系我也不想做更多地展开。我说了这样一些区别，不是说美国的制度就更好，不是我们的制度就一定不好。我们的制度里，其实肯定还是有一些东西是可以完善的。但是如果我们比较一下，美国是从1914年开始在刑事诉讼中有《非法证据排除规则》，当时也不是适用全国，只是适用于联邦法院。到了1961年才把《非法证据排除规则》适用于各州。也就是说他《非法证据排除规则》经过了漫长的过程，反观中国真正的法治建设是1979年开始，到现在也就30多年时间。我们今天能够走到这样一个地步，已经是相当不错了。我想可能在实践当中应当不断发现问题、总结规律，再通过对西方的学习和借鉴来不断完善我们的《非法证据排除规则》，我的发言到此结束，谢谢大家！

吴在存（北京市第一中级人民法院副院长）：易教授的发言对《非法证据排除规则》的理解、适用、完善提出了很好的建议。特别是针对原则问题，包括瑕疵证据的审查判断和处理问题提出了很好的建议，让我们再一次感谢易教授的发言。
下面有请第三位发言同志，上海交通大学凯原法学院讲师林喜芬，他发言的题目是《非法证据的认定的排除》。

林喜芬（上海交通大学凯原法学院讲师）：下面根据我前期的关注把我自己一些粗浅的认识向各位老师、领导做一个汇报。内容主要分为三个方面：一是根据自己前期搜集和研究90个的误判来分析20个问题当中的问题。尤其是非法证据的认定和排除的情况。二是根据两个证据规定，主要是针对言词证据有什么进步和相应的局限。三是根据中国的现行制度和司法语境考察二审程序改革难度和相应局限。

林喜芬（上海交通大学凯原法学院讲师）：首先根据前期对90个冤狱误判的关注和了解。一个不完全的统计，在证据运用方面主要体现以下三个方面的特点：第一，在证据搜集上，无论是一审程序还是二审程序，在认定过程当中，证据搜集都是具有一定的非法性，其中大多数冤狱误判的证据搜集都存在刑讯逼供现象，包括直接和见解。期间可以达到80%多。大多数冤狱误判当中证据的搜集也存在指供和诱供。一方面在证据的种类上，主要是以言词证据为核心的。尤其是以笔录见解的方式来呈现。二是在证据体系上，这些冤狱误判案件普遍存在致命缺陷，没有强有力的锁定被告人，一旦被追诉人在一审程序或者二审程序翻供，直接证据便不复存在。三是证据的认定具有随机性。一方面在处理口供和其他物证或者其他环境证据的关系上是随机。由于我国采用的是相互印证的证明模式，存在利弊。当证据之间能够相互印证时，对于一些根本性的矛盾或者其他次要矛盾就会有所忽视。在考察样本当中，对于证据运用的根本性矛盾是比较多的，可以达到接近一半。其他次要性矛盾，虽然说没有明显的数据，但是也是比较多的。

林喜芬（上海交通大学凯原法学院讲师）：另外一方面，在如何处理庭前被告人的供述与庭审被告人供述证明力上，也是有一定的随机性。在二审救济方面，纠错救济也存在一定特点。一是救济的原因具有一定的偶然性。在这些冤狱误判案件当中，包括死者复活，还有真凶被发现的偶然性情况，可以高达40%多。另外一方面，由于在冤狱洗狱的过程当中时间比较长，新官不理旧官的情况也不少。比如说司法机关对于类似的问题就非常困惑，一次次的发回重审，当事人家人三天两头来闹，司法人员也很难办。当然这是一个不完全的统计，各个地方也不太一样，至少体现出一定的特点。

林喜芬（上海交通大学凯原法学院讲师）：第二，我国制定的两个规定，在证据排除规定上面，尤其是非法言词排除证据方面作出了很大的努力。对于非法言词证据的含义进行了修订，这显然也是一个重要的进步。明确确立了瑕疵证据一般不予以排除，这也是符合我国现行的国情，而且是作为这样一种有特色的司法解释，在中国第一次明确确立，瑕疵证据的证据效力问题。在我看来两个证据规定还有以下局限，一是对于严格予以排除的强制情形，没有进行更细致地的例举规定。西方法治国家比较好的经验都比较为我们大家所熟知。另一方面，在两个证据规定颁布之前，我国一些省份就曾经出台了很多地方性色彩的刑事政策规则，这其中应该严格予以排除的规定比我国的还比较细致。比如说两个证据规定就没有明确进行例举，这些在司法操作当中可能会遇到一定的问题。

林喜芬（上海交通大学凯原法学院讲师）：第三，两个证据规定关于被告人的口供排除标准问题，规定的也不够完善。从两个证据规定的条文来看，应该采取的是正当性违法标准，在理论上除了正当性违法标准之外，还有预防标准和任意性标准，这三者都有局限。比如说正当性违法的标准有例举不全的弊端。任意性的标准有主观性的弊端，预防性的标准主要指的是事先如果没有采取一些程序保障措施，获取的口供就应该予以排除。我国现行的程序保障措施都不够完备，所以说采取预防性标准也存在一定问题。但是，两个证据规定正当性违法标准，在操作当中肯定也是存在一定问题。

林喜芬（上海交通大学凯原法学院讲师）：第四两个证据规定对于非法言词证据在特殊情形的一些证据能力问题没有明确规定。其中一个是是否可以用于共同被告人的审理及裁判，这是没有明确规定。在实践当中非常普遍，如何操作也非常复杂。非法获取的言词证据是否可以用于本案当中被告人陈述的盘核证据。我们知道西方有米兰达规则，但是在米兰达判断当中所确立的被告人口供应该排除的严格规则，但是在后续的判例当中，非法获取言词证据却可以作为盘核证据来使用。

林喜芬（上海交通大学凯原法学院讲师）：在我国相应制度语境当中，尽管对于非法言词证据的排除规则进行更细致的规定，可能也会遇到一系列的司法语境和制度语境的障碍，我认为有以下几方面：一是制度结构上，由于长期实行的是案卷中心主义，一审程序和二审程序主要是采取案卷审理的方式，所以说尽管确立了案件排除规则，也有可能遭遇案卷中心主义的制约。二是司法机关之间都存在相应的组织利益，尤其是内部都存在相应的考核机制和司法赔偿的相应因素。所以说，很多情况下迫于检察机关和下级法院的影响，二审法院不可能轻易作出无罪判决，而是发回重审。如果这样的现象大量存在，很难期待仅仅因为非法证据需要排除而推翻以前的案件。同时，我们强调打击犯罪的语境，同时当事人在寻求救济的时候也必然会采取运用二审程序的方式。因为在上诉救济人眼里，他们还可以通过具有历史传统的上访的救济方式，不仅在顺序上是先后的，上访和上诉在实际案例当中都是交叉运用的。这些都是我的困惑，希望各位领导、老师批评指正，谢谢！

吴在存（北京市第一中级人民法院副院长）：刚才林教授从实证分析的视角出发，特别是结合他了解的一些误判案件的特点分析，对非法证据认定排除问题发表了很好的见地。特别是对非法证据的搜集审查判断，以及非法证据的认定和排除问题提出了很好的建议。谢谢林老师的发言。
下面研讨进入专家点评阶段。首先，有请最高人民检察院司改办王洪祥主任进行点评。

王洪祥（最高人民检察院司改办主任）：谢谢主持人。三位发言人对我们来说很有启发、启迪、启示。这个主题的讨论既是构建科学完善的刑事二审程序的一个重要部分，也是对排除非法证据完善我国刑事诉讼证据制度的深化、拓展。三位主旨发言人奉献了他们对这个问题的独到见解。张仲侠院长从作为一个实务工作者，从理性的角度对如何在实践中构建科学的排除非法证据的程序提出了很好的意见和建议。应当说我们的两个证据规定5月28号中央讨论，6月13号两院三部正式会签完毕，7月1号开始实行，这是两个证据规定得到了社会内外的充分关注，给予了很高的评价。在实践中两个证据规律在操作中、运用中、实施中我们还觉得原则显得比较粗糙，有很多地方有比较大的弹性空间，需要我们在实施操作过程当中进一步的加以完善，张院长从这个角度给了我们很多的启发、启示。比如说他提出将非法证据调查的程序与案件事实，也就是指控事实本身调查的程序相对的分离。当然了，张院长也提出了对非法证据的调查，在审理方式上相对的封闭。

王洪祥（最高人民检察院司改办主任）：易延友教授从对两个证据规定，对它的特点、突破、创新进行了进一步的解读和阐释，特别是从研究的角度，以美国为标本，为我国迄今为止所确立的非法证据排除制度进行了多视角的比较、分析。这样有利于我们更深刻的认识到我国非法证据排除制度独有的特点和考量。

王洪祥（最高人民检察院司改办主任）：林教授作为一位学者，与张院长反过来。作为学者，从自己掌握大量实务中的冤错案件，提炼出我们在刑事诉讼当中非法证据排除这方面存在的问题，检讨和审视和我们两个证据规定存在的不足和瑕疵，应该说对我们思考如何完善非法证据排除制度，应该说有很大的借鉴和参考意义。

王洪祥（最高人民检察院司改办主任）：三位主旨发言人，由于时间限制，稍显不足的是，定位二审的程序如何排除非法程序略为展开不够。作了上面简单的点评，我也想对这个问题发表我个人的简要看法。两个证据规定，应该说是具有里程碑意义。当然我不赞成我国非法证据原则是仅仅因为两个证据规定颁布了才确立的，事实上《刑事诉讼法》有原则规定，两高的解释和规定都已经确定了这样的制度。但是由于过于模糊，由于没有相关的程序作为支撑，往往是一纸空文留于形式。

王洪祥（最高人民检察院司改办主任）：非法证据和实物证据大家感觉排除的标准是不够的，非法实物证据根据规定14条，严重违法法律证据可能影响审判公正，不能够补证或者作出合理解释的就不能作用定案的根据。有学者认为这不够，意犹未尽，我觉得应当考虑到两类证据不同的特点。因为实物证据具有唯一性，不可重复取得，不可替代性。而且实物证据本身的特点，在一定的情形下取证上的瑕疵并不改变，并不影响实物证据内在与案件的事实之间的联系，这是第一个。

王洪祥（最高人民检察院司改办主任）：第二，关于非法证据排除规则里对于启动非法证据，由被告人及其辩护人来提出，非法取证的人员时间、地点等线索获得证据，对规定如何来认定性质，那天在中国诉讼法研究院挂牌十周年，我的老师陈光中先生对此发表了看法，我的老师认为是一种责任、一种义务，我认为更多是一种权利和义务的一致。我们通常讲，要行使权利就必须承担义务，要承担义务就必须享受权利。我想维护他的合法权益是权利，但是你要尽到责任，不能狮子大开口，不能任何时候启动非法证据排除程序，否则司法程序就缺乏应有的权威性和严肃性。

王洪祥（最高人民检察院司改办主任）：第三，对于非法证据排除规则里讲，对二审阶段，如果对于非法证据问题一审提出来了一审法院没有经过审查，到了二审法院时，应当对此进行审查，然后接着规定检察机关如果提不出证据，或者提不出确实充分的证据，该证据不得作为定案的根据。我觉得在此规定有不足的是，中间缺位，在这种情况下一审的责任是什么？如果二审发现一审没有审查，这个证据可能是非法的，这是检察机关的责任。一审在一审程序的时候没有尽到对非法证据进行审查和排除的责任。二审时发现了一审法院应当有所作为，你的作为是什么没有规定的很明确，这是一点。

王洪祥（最高人民检察院司改办主任）：第四，对于检察机关承担对庭审前所搜集的证据合法性证明责任要确实充分。假如在庭审时，法官认为不确实、不充分，而检察人员认为我提供的证据已经说明我们的取证行为是合法的，这种情况怎么办？比如说死刑案件审查判断证据的若干规定第38条规定，合议庭如果对证据有疑问，可以进行庭外进行调查取证。我觉得这两者可以结合，怎么结合？当检察人员认为我们已经提供了证据证明取证行为的合法是充分的、确实的，法官仍有疑义时，检察院可以建议法院进行调查，然后双方进行质证。我点评到这里，谢谢大家！

吴在存（北京市第一中级人民法院副院长）：感谢王主任的精彩点评。下面有请山东大学法学院副院长周长军教授进行点评。

周长军（山东大学法学院副院长、教授）：谢谢主持人，也谢谢会议主办方邀请我参加这次会议。这个环节安排我做点评，由于刚才王洪祥做了很好、很精辟的点评，我就不再重复。我想说三位发言人对我很有启发的方面，一位是张仲侠院长在主题发言里，特别提到关于非法证据调查程序设置问题，他建议设一个独立庭审程序单独程序，而且主张秘密审理。开庭审理但是不公开，不允许旁听。我觉得这一点是特别引发我思考的一个问题，这在我看来是一个比较新的建议。但是是否合理值得进一步研究。

周长军（山东大学法学院副院长、教授）：第二位主题发言者易延友教授，他对中美关于非法证据排除规则的五个方面的梳理非常的精辟。特别是非法证据排除范围的区别的界定，比如说美国主要是一审，而且是庭审，中国两个证据规定涉及到审前、审中和二审，对区别的分析主要是从诉讼目的，审级制度的设置，程序构造之间的关系，理论上都有很多的研究。比如说二审的设计到底是一个复审还是续审和事后审。不同的设计会影响到非法证据排除规则适用程序范围到底是一审还是二审。我国采取两审和终审，二审的审理到底是一个复审还是续审，现在尽管有争议，没有争议的是全面审查，涉及到事实问题、法律问题、程序问题都可以做。而美国原则上来讲，控方是不能上诉的，上诉的情况非常例外，被告人上诉主要是法律审的二审。这里面可能是有这样一个背景的区别在里面，也制约着两种不同的非法证据制度的设计。因此，在改革时，如果要相应做调整或者是一些改革，相应的大背景和程序构造，可能都要系统性考虑。区别的分析是非常有道理，而且非常深入。

周长军（山东大学法学院副院长、教授）：林喜芬博士主题发言里，我特别注意的是，他讲到的关于非法取得的言词证据，特别是被告人口供，能否作为弹劾证据，以及作为共同被告人口供的印证和指证问题。这里面可能不同人有不同的结论和判断，这个问题的解决可能取决于对所处程序阶段的定位。特别是证据的适用定位，比如说量刑，把它作为严格证明程序来对待还是自由证明程序来对待，这会直接影响到被排除的证据能否在那个程序里适用。所以定位不同，能否适用的结论或者判断是不一样的。这是关于三个主题发言者很引起我启发的一些，启发的有很多，王主任都已经综述我就不多说了。

周长军（山东大学法学院副院长、教授）：刚才主题发言者我同意王洪祥主任的判断，这个问题过去研究相对比较少，特别是二审中非法证据的排除，所以相关研究是比较少的，因此这个问题讨论起来比较难。我觉得现在两个程序规定，证据规定第12条，这仅仅是确立了二审的庭审阶段附带性进行了证据的上诉。当然是否要进一步的深入这还有待进一步研究，这是第一点。

周长军（山东大学法学院副院长、教授）：第二点，关于二审非法证据排除量刑调查的审理方式，这个问题张仲侠院长说的需要我们进一步研究。庭审方式是否要公开审理，这是一个问题；如果不需要公开审理，我们是否要开庭审理和统一开庭审理；要不要设置书面审和多元化的审理，这些都值得研究。至少从张院长的文章里，关于庭审调查、秘密审理和不公开审理的理由还不够充分。他提出的理由主要是，如果允许旁听可能导致非法证据让旁听人员得知，在不明真相的情况下向外界透露。这个理由仅仅是限于这样一点，我觉得还有待进一步论证。因为涉及到不同价值追求的协调，这个问题还有待进一步研究。

周长军（山东大学法学院副院长、教授）：第三点关于改革，可能需要配套性的做法。比如说我们现在的一审，都是一种虚化的设置。二审的设置和建构的基础是一个问题，所以要一体性的完善，包括一审中的非法证据排除的实质性的问题。配套相关和我们需要思考的问题是，刚才陈光中先生已经提到了，审限制度可能是非法证据调查的一个重要因素，审限制度设定的非常固定、机械，就是统一化，也可以说是一致性，一个月、一个半月。如果加了非法证据调查程序，审限怎么考虑？是做延长处理还是像西方国家的一些法治国家，他们就不确定审限，我们只规定羁押期限，就不决定办案期限，这种做法以及还有没有其他好的程序制度设定，这些都需要很好的研究。

周长军（山东大学法学院副院长、教授）：第四点律师参与问题。非法证据排除，一般来讲是一个很重要的法律问题。当事人、被告人通常来讲没有太专业的知识，或者是举证方面能力都不足。律师的参与非常重要，这就说到司法公平性问题。如果请了律师给他一个公平的程序进行调查和裁决，大多数没有律师协助的被告人，因为他非法取证所做的口供问题不能排除，司法贫富不均的现象在我们制度当中是要完善的。时间关系我就说到这里，谢谢大家！

吴在存（北京市第一中级人民法院副院长）：谢谢周院长细致到位的点评。由于时间的关系，第一阶段第一主题的研讨告一段落。根据会议的安排，下面进入第二主题的研讨，第二主题研讨由清华大学周光权教授主持，下面我把会议主持权交给周光权教授。

正义网：第一阶段第二组发言现在开始，由清华大学教授周光权主持。

周光权（清华大学教授）：谢谢吴院长，谢谢三个主办单位给我这个机会，让我担任这一环节的主持人。前一个环节讨论了二审程序中的非法证据排除，在中国当下这是一个非常重要的问题。这并不以为二审程序中证据的其他问题不重要。所以接下来我们这个环节要讨论二审程序当中新证据的发现、应用，这些也是非常重要的。

周光权（清华大学教授）：我们这个环节有三位发言人，两个点评人。现在有请第一位发言人，刘万奇教授，中国人民公安大学法律系主任、教授，发言题目是《刑事二审证据规则适用研究》，有请刘教授！

刘万奇（中国人民公安大学法律系主任、教授）：各位上午好！非常愿意赞同和响应周老师的倡议，我是和大家一样，对于刑事证据的两个规定也是在学习当中 ，所以研究也不是很深入，体会也不是很多。其实我这次来更主要是想听听实践部门的同志，在具体适用两个规定时，遇到了一些什么问题。以下还有两个实践部门同志谈这个专题主题，所以我保留在自由发言参加讨论的权利。

刘万奇（中国人民公安大学法律系主任、教授）：主持人给我提的题目是《刑事二审证据规则适用研究》。大家知道二审本没有独立和特别的证据规则，应该和一审证据规则是一致的。我国刑事证据规则随着两个规定的出台和适用，正在走向完善和成熟。我注意到两个规定，只有一个地方提到二审，其它地方没有提到二审，我个人以为不是二审有什么特殊或者是不适用，恰恰相反。二审当中以同样要适用这两个规则，而且我要强调的是在二审当中更应该大胆、严格适用这两个规则。我的理由有两点：

刘万奇（中国人民公安大学法律系主任、教授）：就像刚才许多同志、领导和学者说到的，二审是最后一道防线，最后一道防线要不严格，很显然就有可能出现问题。还有一个理由是，这两个规定不是像当初想象那样，就最高法院以自己内部的司法解释的方式出台，而是由五个机关共同签署，而且由中央有关部门、领导强力推动的。所以，这里我要提醒大家注意，这不是法院和二审的事，或者说首先不是法院和二审的事。因为大家知道在二审审查证据的时候，那显然就已经到了最后阶段了，在这里是否可以这样说？侦查阶段，尤其是公安机关的侦查阶段更应当遵守刑事证据的两个规定，如果他们那里做到了自觉遵守、模范遵守。什么叫自觉的遵守？就是把两个规定变成了自己的潜意识，在办案时就想到了证据两个规定，有关到一审和二审时怎么审查和排除，而不是靠人家约束，而不是想到要被人家审查和排除然后被迫的去遵守这两个规定。为什么要模范的遵守？我想执法者和办案人员模范的遵守这是当然的，法律既有约束、禁止、制裁的功能，更有引导、倡导、提倡的功能，我们的两个规定很多时候都是规定最低底线，并没有从上线更多的说，作为办案人员应该做的更好才行。所以，在二审之前，诉讼的各个阶段，尤其是侦查阶段就应该自觉和模范的遵守这个规定。

刘万奇（中国人民公安大学法律系主任、教授）：到了二审时，二审法院的同志们就不要有顾虑，是否我排除了就影响到前面的同志们，一审法院和检察院、公安机关，是否影响到他们的工作积极性了，是否给他们造成麻烦了？我想这是大可不必。是否可以这样说，我们怎么能够知道二审以前的各个程序阶段，那些同志们不是把要审查证据的工作留给二审呢？有的时候就像刚才卞会长说的，有时候一审法院和公安机关有各式各样的原因，他心想如果二审纠正过来，那更是我的因有之意，我想这种情况也是有的。无论怎么说，证据的两个规定，应该在二审是全面适用的。只要是二审程序法赋予给二审的权限都可以开展规则适用。因为二审主要就是审查，对一审的事实和法律适用的审查。尤其是事实的审查，实际上就是在审查证据，各个环节和各个阶段都应该完全地、严格地、大胆地适用。我就说这么多，谢谢各位！

周光权（清华大学教授）：谢谢刘老师。下面有请重庆人民检察院第一分院副检察长刘晴。发言题目是《刑事案件二审庭审质证程序的问题与完善》。

刘晴（重庆人民检察院第一分院副检察长）：谢谢，十分荣幸能够有这样一个机会向各位同仁、领导、专家和学者请教、学习。发言两个方面，一是讲问题，二是说完善。
第一个问题，质证程序的突出问题，这里面有几点，一是质证程序缺乏详细的具体规定。这里面造成第一个是比较混乱。质证程序由于规定不详细，各个法院甚至同一个法院的不同审判长操作方式上都不尽一致。有的直接让检察员、辩护人对一审发表建议，有的则是省略了对一审的意见。另外在原审被告人没有辩护人时，辩护证据该由谁举证，这是一个问题。
第二个方面，没有建立符合二审特色的庭前证据交换程序。刑诉法对二审开庭前只有检察机关和审判机关之间证据材料的移交原卷的规定，并没有规定相关的证据交换程序。最高法刑事诉讼法解释119条，对在二审开庭前诉讼方提交证据的时间、证据内别有规定，但缺该证据应交相关负责人的时间。这不利于维护法治的统一。

刘晴（重庆人民检察院第一分院副检察长）：第三个方面的问题，对证据合法性的质证与非法证据调查的区别。二审程序中是否启动，怎样启动没有规定。实践中，容易和证据合法性的质证程序发生冲突。
改革的建议，对二审阶段质证程序的设想。这里面对已经认定的证据，或者是在讨论的时候，一部分同志认为对一审已经移交给法院的证据，二审诉讼法申请的应当由法院对该证据再次出示宣读和播放，并由双方说明理由。而不应由检察人员或者辩护人举证。还应该对该程序进一步明确细化，加强操作性。
二，二审提交新证据，我们认为对这种类型证据应该按照谁主张、谁举证。
三，由审判人员听取检察人员和辩护人的意见，如无疑义直接采用。由审判人员在庭审中直接出示，请辩护人员的意见说明。我们赞同第二种。审判人员直接出来示听取双方的意见，我们认为更有利。

刘晴（重庆人民检察院第一分院副检察长）：第二个建议是，建立符合二审特色的庭前证据交换程序。建议庭前交换信息的重要性，应当建立起这样一个证据交换程序。二审阶段是审判阶段，掌握主动地位的是法院，在庭前进行的证据交换应由二审法院主持。在二审法院进行。二审法院应当在开庭十日以前通知同级人民检察院，阅卷的范围应该是案件的所有材料。在检察机关阅完卷送完二审法院以后，法院应该询问是否有新的证据。

刘晴（重庆人民检察院第一分院副检察长）：第三个建议，以新的规定为依据，二审既然一致认为的是全面审，还是应该有非法证据调查程序。如原审被告人及其辩护人提出了非法证据的意义，在二审抗诉程序中，非法证据调查程序可以设置在检察机关发表支持抗诉意见之后，这样的程序设计应该说符合新规定对非法证据调查程序的设立意图。我的发言完毕，谢谢！

周光权（清华大学教授）：谢谢刘检。下面发言的是北京市第一中级人民法院刑一庭审判长柏军，他发言的题目是《试论刑事二审中新政局的相关问题》，大家欢迎！

柏军（北京市第一中级人民法院刑一庭审判长）：谢谢大家！

柏军（北京市第一中级人民法院刑一庭审判长）：我想讲一下几点：第一，问题的提出。证据乃认定犯罪事实、确定犯罪嫌疑人刑事责任的唯一依据，其意义不言自明。在刑事二审程序中，新证据之收集、举证和质证关系着件真相的查明，程序正义的实现，以及上诉审的质量，值得研究。

柏军（北京市第一中级人民法院刑一庭审判长）：第二，新证据之界定。在刑事二审程序中，关于“新证据”的认定从未引起大家的注意，与之相对的是民事诉讼中如火如荼关于“新证据”的热议，以及零星的关于刑事再审程序中有关“新证据”的评断。尽管出现这种冷热不均的现象是有原因的，但是这并不以为着在刑事二审程序中就不需要研究、界定新证据。由于民事诉讼着眼于民事主体的平等对抗，注重司法效率，与刑事诉讼以职权主义模式为基础，以公正为首要目标，大相径庭。

柏军（北京市第一中级人民法院刑一庭审判长）：在现有的形式二审程序中，法官对于新证据的认定具有随意性，并没有明确统一的标准。尽管刑事诉讼程序所追求的主要价值并非效率，无需如民事诉讼程序一般在新证据的认定上大做文章，但是明确新证据的内涵和外延是进一步研究新证据收集、质证等相关程序的基础。申言之，立足于刑事二审程序的功能和价值追求，我们可以不必将新证据限定得过于严格，而是服务于公正的目标，以求查清案件事实和正确确定刑事责任。因此，从形式上界定“新证据”的概念即可，即强调证据的崭新性。界定新证据的崭新性关涉两个方面：一是时间基准；二是主体基准。

柏军（北京市第一中级人民法院刑一庭审判长）：第三，新证据之收集。第一，新证据收集的现状及成因。在当下的刑事二审司法实践中，市场出现法院发现新的证据线索，自行收集，组织举证、质证的情况，比较常见的是发现被告人有自首、立功或者累犯情节，进而自行收集证据的情形。这无疑是法官为追求公正裁判所作的一种努力，其出发点是好的，有时也是无奈的。产生这种现象的原因主要有以下几方面：

柏军（北京市第一中级人民法院刑一庭审判长）：一是检院之角色乃追诉机关，处于诉讼地位的考虑，倾向于提交证明被告人有罪、罪重的证据，对有利于被告人的证据多忽略不查、不举，影响对被告人的量刑。二是现实环境下，律师取证能力有限且受到多方限制，常常遭遇公安机关、医院、银行等单位的闭门羹，无法充分发挥其辩护角色，为被告人调取无罪、罪情的证据。三是在转型社会时期，各种深层次的社会矛盾和社会问题日渐显露，涉法涉诉信访问题大量增加，法官面临着空前的审判压力，必须尽最大努力查清案件事实，使作出的判决具有良好的法律效果和社会效果。四是更深层次的原因在于，诸多因素纠藏在一起使法官的角色定位不甚明晰，无法绝对恪守中立角色。

柏军（北京市第一中级人民法院刑一庭审判长）：二是现状评价及建议。一是现状评价。法官主动收集新证据属于其庭外调查权的一部分，在对这此进行评价之前，有必要梳理现有规定。现行刑事诉讼法第158条规定：“法庭在审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实”。该规定明确了法官进行庭外调查的条件和目的。首先庭外调查是在合议庭对证据有疑问时进行的，而不是合议庭认为案件的证据不充分或者发现新的事实时采取。法官依职权主动收集新证据，调查主性越强越易形成法官向一方当事人倾斜，无法保持一种超然和无偏袒的态度和地位，导致法官为查明实体真实而违反程序公正所要求的司法的被动性和中立性，法官主动调取新证据无疑有违此原则。二是完善建议。首先，限制法官收集新证据的条件。《解释》第55条规定：“人民法院对公诉案件依法调查、核实证据时，发现对认定案件事事有重要作用的新的证据材料，应当告知检察人员和辩护人。必要时，也可以直接提取，复制和移送检察人员和辩护人。必要时，也可以直接提取，复制和移送检察人员和辩护人”。由此可以看出，原则上法官不能直接收集新证据，应由检察人员和辩护人自行收集，这符合我国控辩式的诉讼模式。但遗憾的是，该条规定的“必要时，也可以直接提取”，没有详细规定何为“必要时”，致使法官自行调取新证据的例外变成了常例，偏离了法官以审判委衷心的举重地位。

柏军（北京市第一中级人民法院刑一庭审判长）：第四，新证据之举证、质证。对于法官收集的新证据，学者们普遍认为必须经过开庭举证、质证，才能作为定案的证据使用，这也符合《解释》第58条和《最高人民检察院刑事诉讼规则》第346条的规定。至于由谁举证、质证的程序则存在多种意见。现有法律和司法解释对二审新证据的举证、质证也没有明确的规定，实践中做法不一，主要存在以下两种做法：一是法官直接出示新证据，由控辩双方发表质证意见；二是法官根据证据的作用分别交由控辩双方举证，对方发表质证意见。第一种做法由法院依职权主动出示，意味着法官在控辩双方之外作为第三方提出了自己的独立主张，控辩双方一旦有不同意见，随后的质证、辩论过程就成为控辩双方针对法官的行为，法官变成了争议的参与者而不只是裁判者。这与法官居中裁判的角色相去甚远，不具有合理性，应改变这种做法。有学者提出第二种做法也有不当的地方，如果法官根据证据的证明作用，由证据对其有利的一方出示证据，让对方质证、反驳，则会让人感觉法官明显站在一方的立场上，支持其提出有利于己的主张来对抗对方。这种考虑有其合理之处，但联系前文讨论的新证据收集情况，有必要重新认识这种做法。按前述思路，法官自行收集新证据的行为限定于依辩方申请调取的情形，那么将经申请收集到的证据交由辨方出示，就并非是法官偏向辨方，而是理所当然的。如此一来，既保证了法官的中立性，又平衡了控辩双方的举证能力，并使证据得到充分的质证，在追求实质正义时不致损害程序公平。

柏军（北京市第一中级人民法院刑一庭审判长）：最后，立足我国的诉讼传统的审判实践，限制法官收集新证据的行为，是合法合理的。如欲实现理论意义上的法官完全中立裁判规则实非一朝一夕，必将是一个漫长的制度和观念的磨合过程，同时也需要各种相关制度保障辨方的取证能力足以对抗控方，这样才能在实质正义与程序公平之间找到平衡点，不至偏废其一。谢谢大家。

周光权（清华大学教授）：下面有请中国社会科学院法学所研究员熊秋红做点评，大家欢迎！

熊秋红（中国社会科学院法学所研究员）：谢谢主持人，我们第二组将问题扩展到二审程序中所有证据问题。我觉得无论是做讨论还是我做评论都需要明确前提。我们现在讨论是二审程序中的证据问题，证据是和案件事实相联系的概念。也就是说在讨论证据问题时，必然要涉及到二审程序中的事实审问题。

熊秋红（中国社会科学院法学所研究员）：另外，随着两个证据规定的出台，随着我国证据法的完善，可以看到，原来在讨论证据问题时，主要是关注于证据的客观性、关联性，但现在由于证据法的出台，证据是否合法的问题，成为一审程序乃至二审程序都必须关注的问题。另外在上一场讨论时评论人周长军教授已经谈到，看二审程序时，有一个前提首先要明确，一审程序和二审程序之间的关系，我国对二审程序是如何定位的。如果完全定位那和一审程序之间就是复审之间的关系。二审程序里的证据问题和一审程序基本上是重合的。如果我们把二审程序定位是续审制度，对一审程序没有解决好的和已经没有解决的问题来进行续审，那二审程序的问题就有较大特殊性了。我国目前在一审、二审程序的关系上，目前来讲更加倾向于是全面审理。因此，我们讨论不管是一单元还是二单元，大家讨论的问题和一审程序似乎没有太大的实质性区别。另外在一审和二审程序关系问题上，有一个很重要的问题，程序回流问题。什么情况下，二审法院可以把案件退回一审重审。我们经常说事实不清、证据不足，我们就要退回，这是从事实问题上讲。

熊秋红（中国社会科学院法学所研究员）：从法律问题上讲，如果程序违法了我们也要退回去，这样就会导致实践中在二审法院退不退回有一个较大的随意性，想退就退。因此很多学者提出来，如果证据不足就应该作出疑罪从无的判决，不应该再退回了。可是证据不足和事实不清又在一起。如果发现了新证据这种情况，这个案件是否也是属于事实不清和证据不足的问题呢？这就由二审法院查清以后再作出裁判呢？

熊秋红（中国社会科学院法学所研究员）：还有程序违法的问题，如果严重的程序违法，我们就要退回去。我们看到实际效果是，如果退回以后，是否实质上对被害人有利呢？所以有一些问题我们需要重新考虑。比如说轻微的程序违法，那是否必须要退回去。还有严重退回去以后，有没有更强有力的措施来保护被害人的权利。如果严重违法能否直接作出被告人无罪判决，在这样情况之下，实际上在二审法院更多维护被害人权益的功能。

熊秋红（中国社会科学院法学所研究员）：另外二审程序里还有一个很重要的问题，基本定位是一个救济程序，救济程序有一个纠错功能。现在不管是二审的普通救济还是再审的特别救济，只要是救济程序，实际上我们都贯彻了一个原则，就叫实事求是、有错必究。其实我们也涉及到对二审程序功能的重新审视。可以看到，在大陆法系国家，偏重于追求案件的实体真实，在二审里可能强调全面审理。但是因为英美法系国家侧重权力保障，因此作为救济程序来讲是贯彻被害人有利原则。现在两大法系有一个趋同的趋势，不管侧重于哪个方面，但是有一些底线的要求，根据刑事司法国际性准则，既然二审程序是一个救济程序，在救济程序里如何保障被告人上诉权，就是二审程序涉及中比较要关注的问题。比如说二审程序是否开庭，比如说死刑案件要开庭，检察员抗诉的要开庭，但是我们忽略了开不开庭是否也要听听被害方的意见，在这些方面我们关注的不够。还有证据在二审程序例质证的问题，是否也应该听听被告方的意见，如果同意不再进行质证，这是否要关注到被告方的意愿？我觉得目前在二审程序的设计里，权力救济的视角强调不够。

熊秋红（中国社会科学院法学所研究员）：我对三位发言做评论之前，首先要明确的是讨论问题和评论问题的基本前提和框架。今天三位发言人首先是刘万奇教授，他特别指出了一个观点，二审是没有特点的证据规则，我同意他的判断，的确在一审和二审程序关系问题上，由于审判程序就具有同质性。的确二审程序里没有太多证据规则。另外还提到了关于要重视二审之前的程序，包括审判权程序、一审程序的证据问题。这些问题实际上是保证二审的质量。同时我也很赞同他的一种意见，我要补充的是，所有程序是连接性的，连接性的程序里应该有一个原则，预防重于补救。首先要把事实和证据问题怎么样预防错判，这是要放在前面的。通过二审的救济程序来纠错，这肯定应该是事后补充性的做法。

熊秋红（中国社会科学院法学所研究员）：第二位发言人刘晴检察长，主要谈到了质证程序的问题和对策，非常详细的描述了，由于法律规定的不明确，二审程序在质证问题上有了很多的混乱情况。我发现他所提出来的很多问题，比如说证据交换和展示程序的欠缺，还有没有辩护人的案件，被告方应该怎么证据出事和展示。还有法官庭外调查证据的问题，还有非法证据的排除问题，实际上这些问题大家可以看到，跟一审程序都是及其类似的。因此，他就这样一些问题提出了他的建议。这些建议究竟采取什么样的方式，一审已经认定了的证据就是由谁来进行出示，还是由控辩双方自己出示，这样的问题实际上是涉及到二审程序审判方式问题。一审程序进行了审判方式改革，但是二审程序里面是要把控辩式的庭审方式贯彻到底，还是在二审程序例和混合式的情况下要更多的体现职权主义的因素。实际上这是涉及到一个选择问题，不涉及到对错问题。比如说庭外调查来的新证据，究竟由法官出示还是由控辩双方来出示。

熊秋红（中国社会科学院法学所研究员）：而且在这个意见上和第三位发言人柏军法官的意见有分歧，柏军法官更多强调在二审程序里体现对抗的色彩，更多的体现当事人主义的因素。因此由辨方来出示比较合适。所以他们俩的意见我个人认为不涉及到谁对谁错，涉及到二审程序里的审判方式的选择。第三位发言人柏军法官她提出来的问题非常重要，关于二审程序里的新证据问题，她对何为新证据进行了界定，我觉得都做了非常好的阐释。而且我觉得关于新证据的问题，特别有意义的一点是，大家看到在其他国家救济程序里，不管是在二审还是再审，新证据的界定都涉及到，因为出现了新证据，因此这样的救济程序就不受上诉不加刑原则。因此对新证据怎么样进行深化、准确界定，未来来讲它的意义是很深远的。我就做以上的评论，谢谢！

周光权（清华大学教授）：谢谢熊老师的精彩点评。下一位点评的是张青松律师，他是尚权律师事务所主任，大家欢迎！

张青松（北京尚权律师事务所主任）：刚才熊老师是点评，我这儿就是谈学习体会。就刚才三位发言人的发言，就我的学习和感受是，好像是一篇逻辑非常紧密，而且具有非常高的实用价值的文章，好像是商量好的。刘老师一下子指出了我们在二审当中根本就没有质证程序，同时要求实务部门对新的证据规则要大胆适用，提出了非常全面的要求。接着实务部门的两位专家随之响应，刘晴检察长指出，就是因为二审没有质证程序规则，导致实践二审当中质证程序出现了很多问题，具体把问题都标了出来，并且对解决问题提出了我本人比较同意的建议。

张青松（北京尚权律师事务所主任）：柏军关于新证据的范围和收集程序以及举证程序这块也存在很多问题，同时就这些问题如何解决提出了非常具体的建议。我觉得好像是三位已经商量好的。因为我是一位刑事辩护律师，我觉得我需要再和三位，尤其是控审两位专家进行要进行共识的：一是举证和质证，我同意两位的，无论是新证还是对一审证据的举证，应当由上诉方来向法庭出示证据，并且发表自己的证据意见。抗诉案件应该由出庭支持庭审的检察员出示证据。因为双方各自站在不同的立场上，要说明自己为什么抗诉和为什么要上诉的理由，证据就是证明这些事实和理由的最重要的一些内容。所以，我觉得控辩审都应该形成共识。

张青松（北京尚权律师事务所主任）：第二个问题关于新证据的范围，我认为只要是在一审中没有质证的，没有进行审理的，哪怕是在卷中已经有的，我同意柏军法官的意见，全部都视为新证据。如果是大家形成这样一个共识，可能有好多问题就得以解决。但是这里面有两个问题需要解决，一是法官是否可以进行证据的独立调查。我觉得法官应当是在我们将来的工作当中应该尽量拒绝。因为法官作为中立的裁决者，调取证据如果支持了控方的观点就履行了公诉人的职责。二是在二审的检察机关是否可以调取新的证据，目前我们刑事诉讼法并没有赋予二审检察机关调取证据，这是有道理的。二审出庭的检察员他们的客观义务更为明显一些，实际上并不是纯粹是指控义务。现行的法律没有明确赋予，我想将来在新的刑事诉讼法的修改以及二审进一步改革当中，应当明确的规定控方不可以调取新的证据。时间关系，我就谈到这里，谢谢！

周光权（清华大学教授）：谢谢张律师，我和这个阶段另外一位主持人一起感谢6位发言人和4位点评专家的精彩点评。也感谢参会的其他同志和我们一起在半饥饿状态下讨论真理和正义。下午的会13：30开始。上午第一环节的讨论到此结束，下面休会，谢谢大家！

正义网：上午的直播到此结束，研讨会下午1点30分开始，欢迎收看！