正义网：欢迎继续观看“第二届刑事二审论坛：刑事二审程序－深度展开学术研讨会”图文直播。

正义网：现在进入研讨会的第二阶段，研讨的主题为“刑事二审中的程序问题”，第一组发言由天津市第一中级人民法院副院长葛渤海主持。

葛渤海（天津市第一中级人民法院副院长）：大家下午好！受北京一中院王院长和吴院长的委托，由我主持今天下午前一半段的讨论。这一阶段的讨论议题是“刑事二审中的程序问题”。首先由中国人民大学法学院副教授刘计划发言，他发言的题目是《刑事抗诉问题的分析》，大家欢迎！

刘计划（中国人民大学法学院副教授）：尊敬的各位领导、法官、检察官、律师、专家学者，下午好。很荣幸能够参加本次研讨会听会学习，也感谢主办方给我发言机会。我的题目是《刑事抗诉问题的分析》，下面就我自己的思考谈几点认识。

刘计划（中国人民大学法学院副教授）：一是分析解决抗诉问题，最有效、最好的方式是减少抗诉的发生。抗诉是检察机关和法院在案件处理上存在重大认识差异的一种表现，是两家在诉讼活动中最严重的一种冲突。由抗诉引发的二审，不仅增加了检察官和法官的工作量，耗费大量的司法资源，而且在我国特定司法体制下，影响了法检两家的正常关系。为此应当减少抗诉的发生，如何减少？当然不是人为地可以回避。我觉得可取的途径是增强定罪量刑的透明性，提高一审裁判的质量。我想重点谈谈量刑程序的问题。

刘计划（中国人民大学法学院副教授）：实践中，检察机关抗诉的案件一半以上针对是量刑问题。最高法院正在进行的量刑规范化改革，有助于实现量刑的透明公正，从而减少抗诉。当然这些仍然需要完善，上个月我跟陈光中老师到美国去考察，收获很大。在美国联邦法院系统由法院独立的缓刑官制作详细的量刑报告，量刑报告非常的详细，除了定罪量刑和被告人的信息和被害人的意见，方方面面调查的非常详细。而且还有一个量刑指南，根据指南提出一个量刑幅度。由于美国量刑程序、信息非常全面，程序非常公开、透明，参与的非常充分，所以控辩双方都能够接受量刑的结果。所以我国减少针对量刑的抗诉应当继续完善量刑程序。

刘计划（中国人民大学法学院副教授）：在美国联邦司法系统，如果被告人被判死刑，还必须体现独立而特殊的量刑程序。各个国家有不同的做法，我简单说一下美国联邦面对死刑案件的死刑量刑程序，这个是独立的，特殊的。有三个制度，一是寻求死刑的通知，如果检察官认为被告人应该判处死刑，就应在庭审前或者是法庭接受被告人有罪答辩前的一段合理时间内，将寻求死刑通知提交给法庭和被告人，这种通知必须以书面形式作出。第二点由法官或者是陪审团进行具体的量刑听审，法官必须进行一个独立的量刑听审程序。当然，被告人可以以书面形式取得当局的同意。第三点是量刑加重情节和减刑情节的调查。任何和量刑有关的信息都可以提交给法庭。最后法庭根据法典确定犯罪嫌疑人的种类放在一起权衡考量。检察系统的抗诉案件体现了检察院和法院对一个案件是否判死刑的一个不同认识。我想当然冲突可能对法院来讲未必是一个好事情，对这样的案件我也有一个想法，我们是否可以引入陪审团的审判方式。这样的话可能会获得更大的公信力。

刘计划（中国人民大学法学院副教授）：第二，抗诉是检察机关履行自身职能的行为。应该改革，最高人民法院在去年12月份曾经制订了《关于进一步加强合议庭的若干规定》，我想最高法院已经意识到了这样一个问题，因为上诉或者是抗诉引起的发回或者是改判，就不应该轻易的追究法官的责任。

刘计划（中国人民大学法学院副教授）：第三，我觉得抗诉作为检察机关法律监督的手段，这样定位的时候，会给检察机关带来很多的困扰，甚至造成司法机关在抗诉上畏首畏尾。这样我们就无法理性面对二审法院维持审判的裁定。可见抗诉作为监督手段，带来一个困惑就是，监督机关的判断和裁判机关的判断之间谁对谁错，谁是谁非？我粗浅的想法就是需要还原抗诉作为上诉的原本面目。我想检察机关的抗诉和被告人的上诉在引起二审的问题上，在本质上个人认为没有根本区别。

刘计划（中国人民大学法学院副教授）：第四，关于二审程序中出庭检察官的身份问题。我也参加过一些研讨会，据我了解出庭检察官在一审法庭上是公诉人，二审是检察员。为什么有这样的区分呢？他们在一审和二审里分别履行的是公诉职能和监督职能。其实抗诉案件检察官在二审里是公诉人，而被告人上诉的案件检察官出庭又何尝不是公诉人？检察官在二审里出庭针对被告人的上诉理由进行辩驳，在维护公诉利益和社会整体利益，并在这个利益上，我认为认为二审出庭检察官作为公诉人身份，丝毫不会降低检察官的法律地位。我的发言到此，谢谢！

葛渤海（天津市第一中级人民法院副院长）：下面有请北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长常国锋发言，他的发言题目是《刑事第二审抗诉标准问题的研究》大家欢迎！

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：谢谢主持人，尊敬的各位领导，各位专家，各位同仁。我发言的题目是《刑事第二审抗诉标准问题的研究》，由院里领导亲自指导。在会前我们提交了初步成稿的论文，在这里我将我们研究的想法做一个摘要汇报。

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：第一，二审抗诉的标准问题。我们理解检察机关的二审抗诉权是一审检察机关的提抗权，二审检察机关的撤抗权。通俗的讲，哪些情形应当抗诉，哪些情形不应当抗诉。这是第一个问题。

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：第二，为什么要研究抗诉标准的问题。一是指导办案的现实需要。在抗诉问题上，我们检察院和法院之间争议不断。在检察机关内部上下级把握标准也不完全一致。也就是说，上下级之间和检法之间，在标准把握上是有差异的。在具体问题上分歧有的是往往又很大。这是一个现实的问题，这种差异导致了我们研究二审抗诉标准问题显得有现实需要。

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：二是解决法治形势的新发展和立法现状相对滞后问题的需要。近几年来中央和两高对于司法工作不断有新要求。司法理念也在不断发展、丰富。人民群众对公正、高效期望值越来越高。但是关于二审抗诉的法律和司法解释还停留在几年前的水平，没有纳入新的司法理念。还有一些，比如说上午提到的两个规定也没有纳入其中，和形势的发展不相适应。

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：三是理论研究的需要。二审实务工作需要理论支撑和指导，但是我们在课题开展过程当中发现，关于二审学术研究比较少。关于二审抗诉标准就更少。抗诉虽然是刑诉法的范畴，但是抗诉标准又往往涉及到实体法，这个问题专业上的限制导致了对抗诉标准的问题研究非常少，接近于空白。因此，我们在开展这项研究，在指导我们自身实践工作的同时，给各位专家和同仁提供一个批评和审视这个问题的机会。

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：第三，应该解决的几个认识问题。一是要解决抗诉理念问题和观念问题。刚才刘教授也提到了，对抗诉的定位，对抗诉的价值趋向，抗诉的原则，可能在学界包括实务界都有很多不同的认识。二是关于二审标准与法院改判标准差异问题。检察院的抗诉标准和法院的改判标准的差异问题。三是正确认识二审抗诉的限制问题。我简单把这三个问题讲一下。

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：在抗诉理念问题中，我主要介绍关于二审抗诉权的性质认识。我们认为，二审抗诉权，就现在有几种争论，一种是认为是纯粹诉权，另外一种是纯粹的诉讼监督权；再一种是二者兼而有之。我们认为这是法律监督权，它的本质属性是法律监督权，和公诉权的属性是一致的。刚才刘教授也提到，定位直接影响到我们对工作，对如何开展抗诉工作的指导思想是否正确，我们采取的措施是否得当，最终影响到抗诉案件的最终法律效果和社会效果。比如说有的人把它看成是单独的监督，这种观念我们认为这也是错的。在实际效果上肯定会引起法院对立情绪，在工作中不予配合。

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：比如说检察院和法院之间的认识差异，周光权教授认为，虽然检法适用的是同部刑法和刑诉法，但是仍然存在分歧。原因有：第一，基本立场的不同。检察机关更倾向于主观主义。法院可能更倾向于客观主义。第二，司法环节和司法人员职业压力不同，抗诉是一种请求权，没有最终结果权。对于原审被告人在改变一审判决时，法院更多考虑现实因素，会承担更大的职业风险，等等，这些是造成检法在把握标准差异时的一些原因。因此，我们认为，理性的认识检察在抗诉标准和改判标准之间存在的差异，才能够正确处理检法的分歧和争议。第三，正确认识二审抗诉的限制。尽管刑诉法规定，对法院判决确有错误的，检察机关均因提起抗诉，并非有错必抗，我们认为不应该这样。由于刑诉法整体架构以及一些基本原则的规定，抗诉应该设定一些限制。我们认为对抗诉的限制来源于以下几方面：

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：一是二审抗诉作为公诉权的一种延伸，应当遵循不诉不理原则。抗诉不能完全脱离公诉主张，或者与公诉主张完全相背。二是对于判决有错误，不宜通过抗诉来解决。三是尊重法院的自裁权原则，尊重法院的自由裁量权。对于事实判断的自由裁量；量刑法律适用的法律裁量。检察机关应该赋予法院一个自由裁量的合理空间，不应过多的限制和干涉。因此在法院裁量上幅度之内的判决，虽然认定可能会有适当的情况，但是如果还在可接受的合理范围内，不易通过抗诉来解决。

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：第三，简单介绍论文主体部分，关于刑事第二审的标准。我们总结了七种情况，明确高检院抗诉有关规定的基础上加以明确和细化。这可能篇幅比较长，我简单以缓刑抗诉为例进行介绍。针对缓刑和抗诉在实务中比较困难，其原因有立法原因，也有司法原因。在立法方面，刑法关于缓刑的规定过于主观，操作性不强。比如缓刑适用的条件中除了三年以上有期徒刑，其它的比如犯罪情节的判断是主观判断，对嫌疑人悔罪表现判断也是非常主观。适用缓刑不适危害社会这个没有具体的判断标准，这是立法方面的原因。

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：二是司法实务方面，被一审宣判缓刑之后就被释放了，他的生活和工作往往在这期间进入到一种正常状态，社会关系表面上已经平复。由此二审法院难以下决心对被告人收监进行刑罚。针对缓刑适用错误的抗诉，我们认为应当从以下几方面把握：第一，量刑是否偏轻。很多案件量刑幅度在3—10年，法院判决在大幅度从轻，从轻3年，符合缓刑条件，然后在此基础上进行缓刑。如果确属量刑偏轻，那就符合了抗诉的条件。第二是看是否缓刑不适造成的社会危害，这里面有几个方面具体进行考察，被告人是否真正的认罪、悔罪，是否认罪是判断表明被告人认罪服法的依据之一，真心认罪悔罪不仅表现在口头，还应当表现在全部犯罪事实，不得故意有所隐瞒。不仅相司法机关认罪，还要向被害人表达歉意，还要弥补被害人的经济损失。对于口头认罪隐瞒重要事实和情节，或者其他犯罪事实的，有赔偿能力拒绝赔偿，或者对赔偿附加不合理条件的，以及对被害人或者对证明有威胁、恐吓行为的，不应当认为被告人有好的悔罪表现。犯罪人主观恶性大、犯罪手段凶残等等，这些犯罪行为本身的表现，可以认为犯罪人具有较大的人生危险性。比如说连续犯罪，侵犯多人连续实施犯罪，使用残忍手段等。第三是否具有再犯可能性，累犯不适用缓刑。

常国锋（北京市人民检察院第一分院二审监督处副处长）：被告人具有非累犯的前科是否适用缓刑，可以从以下几方面分析 ，与此次犯罪是否相同、相似，这种情况下我们认为他是可以判断具有较大危险性。二是前科的数量，有多次的违法犯罪前科可以认定具有再犯的危险性大。三是前科与此次犯罪间隔时间长短。间隔时间长说明再犯可能性小，间隔时间短说明其再犯可能性大。四是对于因为故意犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期又故意犯罪了，这不应当适用缓刑。这是我举例对缓刑抗诉的标准做一个回答。
对于抗诉问题的研究是一个非常复杂的工作，从研究主体上涉及到一审和二审检察机关，以及被害人和法庭代理人。从抗诉的对象上来讲，有一审判决、二审判决裁定等等。从专业领域又涉及到刑法和刑诉法，从研究方法上有理论研究和实证研究等等。我们文章主要从检察机关的提抗视角出发，从实务方面进行了研究。错误和不妥之处请大家批评指正，谢谢！

葛渤海（天津市第一中级人民法院副院长）：最后请北京市一中级人民法院刑二庭庭长助理陶炜发言，他发言的题目是《论刑事二审抗诉程序的完善》，大家欢迎！

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：各位领导、同仁大家下午好，我发言的题目是《论刑事二审抗诉程序的完善》。我就观点简要向大家做汇报。
程序的功能包括保障权力的实施和限制权力的滥用两个层面的意义，因此，讨论刑事二审抗诉程序的功能又不得不先给抗诉权下一个定义。有学者认为，刑事二审抗诉权是一种公诉权：一审完结后享有诉权的人如果不服一审判决，可以在法定期限内提起上诉，启动二审程序。即使是普通公民只要享有诉权就可以启动二审程序，启动二审程序的权利是诉权的一种表现，不能说这种权力是审判监督权。同理，公诉机关的二审抗诉权也不能说是审判监督权。笔者不同意上述观点。首先，上述观点只看到了二审抗诉程序的表象，而没有看清其本质。二审抗诉程序当然具备诉讼的特征，但是这种诉权的体现只不过是监督权使显得一种形式而非目的。其次，检察机关抗诉权的提起比一般的诉权更加严格。对于一审判决或者裁定却有错误的，检察机关本着纠错的原则才是提起抗诉，而一般诉权的提起则没有这样严格的要求。最后，上述观点仅因当事人的上诉权不是法律监督权就认为检察机关的抗诉权不是审判监督权的推论缺乏逻辑支撑。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：也有学者认为，刑事抗诉权是审判监督权，刑事抗诉的最终目的在于纠正一审的错误判决和裁定，保障司法公正。笔者认为，刑事二审中的抗诉权是一种兼具监督权和诉权特征的特殊权力。一方面，刑事二审抗诉权的本质特征是监督权。另一方面，这种监督权的实现需要以诉权的实现为载体，即监督权通过公诉程序实现。
程序的最大价值在于保障权力的良性运行并制约权力的滥用。既然刑事二审抗诉权包括监督权和诉权的双重含义，那么刑事二审抗诉程序则是为了保障监督权和诉权的双重实现，以及避免其滥用。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：刑事二审抗诉程序的应然功能方面，任何一种程序都是一把双韧剑，在保障权力运行的同时，却有可能造成权力的滥用；在防止滥用权力的同时，却有可能造成权力的失位。作为规制刑事二审抗诉的程序，应当在保障权力和制约权力之间找到一个平衡点。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：第一点，保障抗诉权的良性运行。1、保障监督权的实现。首先，抗诉程序的逻辑起点应当是检察机关对整个一审诉讼过程以及最终形成裁判的审查。理论上讲，二审抗诉程序应当保证检察机关能够尽可能全面地参与到庭审过程中，以便对一审中认定事实和适用法律有全面透彻的认识，能够尽可能相近地查摆出一审中出现的违法之处，这样能够使监督权最大化地体现在诉讼过程中。当然，前提是这种监督权不能有违诉讼的特征，不能为了体现监督权而影响法院的独立审判，不能使检察机关成为凌驾于审判之上的最终决定机关。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：其次，赋予检察机关提出抗诉的权力。当检察机关通过审查一审的程序以及作出的裁决，发现其中确有错误的，应当能够按照抗诉程序准确高效地提出抗诉。这里就涉及到提起抗诉的主体是谁的问题。应然状态下提起抗诉的主体，应当是对一审诉讼过程行监督的检察机关。参与一审监督的检察机关对于此诉讼阶段有着最枝干和全面的认识，而且在发现一审程序错误时，甚至能够在一审作出判决之前就形成统一的认识，保证在抗诉期内准确提出抗诉，提高诉讼效率。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：最后，检察机关派员出庭支持抗诉。由于抗诉是一种在诉讼范围内的监督，因此，在检察机关提出抗诉后，并不着监督权能够实现。为了保障监督权的实现，抗诉程序应当具备诉讼特征，即由高一级的法院对检察机关的“诉求”进行再一次审判。此时，检察机关应当派员出庭，宣读抗诉书，举证质证，并与原审被告人及其辩护人进行法庭辩论，发表抗诉意见以支持抗诉，实现其监督权。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：2、保障诉权的实现。一方面，二审抗诉程序应当保障抗诉渠道的畅通与高效。具体包括两个方面的含义：一是保证检察机关有一定的抗诉准备时间，这段时间长短的设计，应当考虑注入被害人不服申请检察机关抗诉、原审被告人的上诉期限、检察机关审查案件所需期限等方面的问题；二是抗诉渠道明确畅通，哪一级检察机关发现哪一级法院一审程序却有错误、通过哪一级检察机关向哪一级法院提出抗诉的相关规定必须明确而具体。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：另一方面，二审抗诉程序应当保障抗诉案件开庭审理并赋予控辩双方充分发表自己意见的权利。首先，二审抗诉程序的设计应当保障抗诉案件开庭审理，这是抗诉程序具备诉讼特征的前提条件。其次，诉讼的特征还在于法院举重裁判、控辩双方平等对抗的诉讼三角模式。法院处于三角机构的顶端，法院的裁判权具有至高的终局效力。抗诉机关与原审被告人或者上诉人处于三角的两个底端，进行对抗。最后，二审抗诉程序应当保障控辩双方充分行使自己的诉讼权利，如庭前交换证据、听上举证质证、交叉询问证人、辩论的权利。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：第二点，防止抗诉权被滥用。没有制约的权力是危险的，二审抗诉程序的设计也应当考虑到对抗诉权加以制约，使其在合理的范围之内良性运行。1、防止监督权被滥用。一方面，为了制约抗诉权的无限扩张，二审抗诉程序应当对抗诉案件的提起条件作出明确具体的限定。对于一审中出现的错误和纰漏应当区分对待，对于严重到影响实体公正和程序正义的错误，理应提出抗诉，对于对实体公正没有实质性影响或者有轻微程序性违法的行为，则可以通过诸如法检督函之类的方式进行监督。以体现公正与率相结合。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：另一方面，被害人应具有申请检察机关抗诉的权利。权力的无限扩张表现为超越全县使用或是不作为。如果检察机关在一审判决、裁定却有错误的时候没有提起上诉，不但损害了国家公诉权的正确实施和权威，而且间接侵害到了被害人和被告人的合法权益。由此，被害人所具有的申请检察机关抗诉的权利便是对检察机关监督权的一种制约，即以权利制约权力，防止监督权的滥用。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：2、防止诉权被滥用。诉讼的基本特征是控辩双方之间平等对抗且法院中立裁判。但是由于检察机关处于法律监督机关的优势地位，平等对抗的实现更加需要程序的保障。对抗机关和原审被告人就像是天平的两端，在保障检察机关诉讼权利的同时，更应当保障相对弱视一方——原审被告人——的诉讼权利。二审抗诉程序应当保障原审被告人的辩护权能够充分的实现，杜绝法庭审理出现诉权一边倒的局面。
此外二审抗诉程序还应当保证法院独立审判和直接审理。通程序规制限制检察机关诉权的扩大化，防止出现以法律监督机关的优势地位干预法院独立审判的情况发生。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：我国二审抗诉程序的功能缺失。第一，保障抗诉权良性运行的功能缺失。1、法院内部的汇报请示制度不利于抗诉权的实现。就法院而言，部门保护主义、本位主义的存在，阻却了抗诉权的形式。实践中最为突出的是法院系统长期存在的案件请示报告制度。法院案件报送请示，指的是在司法实践中，下级人民法院就其管辖的案件先将案件情况或定罪量刑的意见向上级人民法院请示报告，在得到上级人民法院的指示后再进行审理或作出判决的做法。其沿袭已久，最高人民法院又分别于1986年3月24日和1990年8月16日下发的《关于报送请示案件应注意的问题的通知》和《补充通知》对此进行了规范，使之成为一种制度。这种案件请示报告制度破坏了下级法院审判权的独立性和两审终审制的审级制度，使法律上的两审终审演变为事实上的一审终审制，削弱检察院抗诉权的有效性，导致抗诉程序形同虚设。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：2、一审检察院没有抗诉决定权。就检察院而言，我国《刑事诉讼法》规定，地方各级人民检察院有权对统计人民法院的一审判决裁定提出抗诉上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向统计人民法院撤回抗诉。此规定实际上将抗诉的启动权和决定权分离开开，造成权力不能集中行使，容易出现权力交叉的问题。如果上级检察院在审查下级检察院移送的抗诉书时发现应当提出抗诉而没有提出的事由，甚至是发现下级检察院所提抗诉不当，而判决本身在抗诉事由之外又确有错误，能否超越抗诉书范围提出新的抗诉意见。此外，我国《刑事诉讼法》还规定，人民检察院提出抗诉的二审案件，统计人民检察院应当派员出庭。此规定要求上级检察机关在较短的抗诉期限内既要熟悉案情，又需要确定是否抗诉、如何抗诉等，抗诉质量无从保障。如果上级检察院阅卷后发现下级检察院抗诉不当，不应支持，再向二审法院撤回抗诉，既不经济，亦不严肃。而且，如果为了被告人的利益，下级检察院提出抗诉，而上级检察院却撤回抗诉，被告人的利益则无从保障。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：第二，防止抗诉权滥用的功能缺失。1、二审抗诉案件的提起条件过于原则和抽象。根据我国《刑事诉讼法》第181条和《人民检察院组织法》第17条的规定，人民检察院提起抗诉的条件是“认为”一审判决“确有错误”，同时对于确有错误的裁判，人民检察院“应当”提起抗诉。这一规定的抽象性可以从三个关键此中表现出来“认为”本身是一个带有很强主观意味的词语 ，而“确有错误”的“确有”明显是一个客观情况的描述，“应当”则带有不可协商、不能回转的强制性意味。这三个词语要求人民检察院对一审判决“认为”有错，又要“确实”有错，而且一旦有错就“应当”提出抗诉。这样的规定至少给实践中的抗诉工作带来如下难题：

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：首先，对于“错误”的界定过于抽象，在实践中检察机关不好把握。其次，检察机关“认为”有错的裁判，无法保证该裁判“确实有错”。按照诉讼理论，对于一个裁判是否有错只能通过另一裁判来认定，而不是通过检察机关来决定。最后，要求检察机关对所有“确有错误”的裁判均提出抗诉不切实际。若无论一审法院裁判的错误严重程度如何，均要求检察机关提出抗诉，既不必然达到法律效果与社会效果的统一，也浪费了本来就非常有限的诉讼资源。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：2、被害人申请检察机关提出抗诉的情形下存在的问题。
首先，被害人方面申请检察机关提出抗诉的主体范围狭窄。
其次，公诉案件被害人请求抗诉的受理机关单一。
最后，检察机关支持抗诉的条件限制较多。

陶炜（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：我国二审抗诉程序功能的完善。第一，完善保障抗诉权良性运行之功能。一是取消法院内部的汇报请示制度。二是建立和完善案例指导制度；三是建立原公诉人参与抗诉案件庭审的制度。第二，完善防止抗诉权滥用之功能。一是明确二审抗诉案件的提起条件。二是完善被害人申请抗诉的相关规定。，通过扩大申请抗诉权主体范围，增加抗诉申请的受理机关，放宽检察机关支持抗诉条件等措施。既通过被害人的申请抗诉，监督了检察机关抗诉权的实施，又体现了对被害人权利的保护。以上是我们对完善刑事二审抗诉程序的思考，不当之处请各位专家领导批评指正。谢谢大家！

葛渤海（天津市第一中级人民法院副院长）：以上三位的主题发言到此结束。下面进行专家点评，首先请最高人民法院刑一庭庭长周峰进行点评，大家欢迎！

周峰（最高人民法院刑一庭庭长）：各位领导、专家、同仁们：下午好，很高兴参加此次研讨会，我觉得今天的研讨会研讨的问题很有价值，感谢主办方给我提供一个这样好的学习机会。刚才听了三位发言人的精彩发言，受益匪浅，谈不上点评。谈一点个人的看法。

周峰（最高人民法院刑一庭庭长）：刚才大家的文章和观点非常有亮点、创新，而且提出了一些解决问题的思路，既有理论深度更有实践价值。在我的印象中没有人提出抗诉指导精神这一问题，论刑事二审抗诉程序的完善，对于取消法院内部请示制度如何完善和防止抗诉的滥用，也提出了很好的思路。有一些问题应该说也是老问题了，所以解决难度很大。说到理论深度，大家的发言中对公诉权和法律监督权的理论梳理，得出结论站得住脚。

周峰（最高人民法院刑一庭庭长）：总的来说，刚才大家谈到的这些问题可以归类为两方面：一是如何准确定位，刑事二审抗诉程序的功能；二是如何发挥其功能作用。对于二审，检察机关的性质和职能定位，应该说检法两家基本上没有太大的分歧。刘教授提出了不同的看法，但是这都是可以理解和证明的。关于刑事二审抗诉的功能，应该说刑事二审抗诉是人民检察院监督职责的重要方式和途径，对促进法律实施维护司法公正具有很重要的意义我理解该程序的功能就是检察院，通过抗诉启动二审程序，促使二审法院通过诉讼形式纠正一审错误裁判，最终维护司法公正。从功能定位来看，检察院抗诉的终极目标和法院都是完全一致的，都是为了维护司法公正。我在阅读市检一分院的文章里就看到了这样的观点。在抗诉问题上，检察院不能一味重改判率。其实法律天生就具有原则性、模糊性和滞后性。

周峰（最高人民法院刑一庭庭长）：对于如何有效发挥刑事二审抗诉功能，这种情况如果是事实发生的话，难免让公众无端的质疑，也确实会产生负面影响。法院和检察机关要进行有针对性的案件指导，关于协调与配合，可以通过检察长列席审判委员会，法检会商，内案研讨制度进行及时协调。有效地发挥刑事二审程序的功能，应该准确把握抗诉标准，刚才大家都做了充分的阐述，我就不说了。

周峰（最高人民法院刑一庭庭长）：这里主要是想谈抗诉的必要性和积极性原则问题。有的刑事裁判虽然确实存在瑕疵，但不足以影响裁判公正性，提起抗诉还是要慎重。这种考量在英美法系也是体现得很明确，比如说无害错误原则，不能因为技术性错误就撤销原判。虽然我国检察机关具有双重职能，但法律监督也要通过诉讼形式来体现。刑事抗诉仍然具有诉讼的特征，还是要受诉讼规则的制约，要有控辩的平衡，要有被害人利益的平衡。除了被害人权利保障问题，刚才有的同志也提到要放宽检察机关的抗诉问题和条件，我觉得确实是值得进一步探讨的问题。因为这涉及到公诉权和被害人利益如何平衡的问题。而且司法资源怎么平衡，这也是需要有更多的理性思考才能够解决的问题，应对其中难题，确实需要全面的考量。希望有机会可以结合其他机制改革可以进行更加深入的探讨，以上是我的一些感想，时间原因就说到这里，不对之处请大家批评指正。

葛渤海（天津市第一中级人民法院副院长）：感谢周庭长的点评。下面有请国家检察官学院副教授郭云忠点评。

郭云忠（国家检察官学院副教授）：如果我的点评有误的话，欢迎大家批评指正，也欢迎刚才三位发言的学者、检察官、法官的批评指正。我听完刚才这三位主题发言的总体感觉两点：一是感觉立场不同。三个人代表学者、检察官、法官。另外感觉到由于立场不同，思维也不同。学者是比较典型的学术思维，法官、检察官比较典型的实务思维。

郭云忠（国家检察官学院副教授）：我首先谈一下我对刘计划教授发言的体会和学习心得。刘计划教授是比较温和的学者，他的发言就像一个学者写的比较标准、好的文章，既有宏大的叙事，又有细节的关怀，既有理想又有现实，而且他体现了对学者对实务工作者的关怀。刘计划设立了一个好的理想和目标，就是要减少抗诉的发生。他后面话锋一转，他就说提高抗诉质量，然后又讲了一个美国的精彩案例。

郭云忠（国家检察官学院副教授）：另外，我觉得他的眼光主要是从他者的眼光，他是一个学者，一位局外人，尤其是对检察机关的抗诉情况进行了观察。我们在讨论细节的时候，是否忽视了司法公正，我觉得刘计划教授提的非常好。

郭云忠（国家检察官学院副教授）：第二点就是常国锋检察官，他是典型局内人的研究，他自己身在其中，对检察机关的抗诉个人得亲生感受和反思，可以明显的感受到他对抗诉标准的问题，包括哪些应该抗哪些不应该抗，我觉得他的思路非常清晰，这是我对常国锋检察官发言的感受。

郭云忠（国家检察官学院副教授）：陶炜法官的感受，我觉得就是一种半局内人。抗诉主要的可能更关心的是检察官，刚才也有人提出来了。法官我感觉属于一种半局内人的视角，他的感受明显不如检察官那么深刻，也没有像学者那么关怀、关切，我的感觉他好像有这样的一种态度，可能也是得知实务的感受。当然这是我的体会，有不当之处请大家批评指正，谢谢大家。

葛渤海（天津市第一中级人民法院副院长）：感谢郭教授的点评。

葛渤海（天津市第一中级人民法院副院长）：下面我把主持机会交给北京市人民检察院副检察长甄贞主持。

正义网：第二阶段第二组发言由北京市人民检察院副检察长甄贞主持。

甄贞（北京市人民检察院副检察长）：我想这一时段的讨论非常的精彩，有三个环节，第一个环节是主题发言。第二个环节是专家点评，两位著名学者点评。第三个时段是自由讨论。因为时间紧张，所以我们把精彩的发言留给做主题发言和点评的专家学者。
首先有请重庆市第一中级人民法院刑一庭副庭长蒋林同志发言，大家欢迎！

蒋林（重庆市第一中级人民法院刑一庭副庭长）：尊敬的各位领导、专家和代表，很荣幸有这样一次难得的机会聆听各位的高见，感谢主办方，感谢在座各位。关于刑事二审案件的审理方式问题，在传统上有书面审、旁听审，庭外的调查、询问方审理三重形式。应该说这三种形式各有利弊，在重庆开庭审理的比例并不是很高，探究其中的原因，一是审判力量的不足，二是因为客观条件的限制，三是考虑诉讼经济。在实践过程当中我们选择的时候，主要根据案件的实际情况和案件本身的需要来进行选择。这一个选择也是我们对这篇文章写作和思考的出发点。

蒋林（重庆市第一中级人民法院刑一庭副庭长）：在我们查阅的资料当中，几乎毫无例外的在一些著书中采取直接审理，也就是开庭的形式进行审理。主要有两方面的理由：一是现行法律的规定，也就是说《刑事诉讼法》第187条规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。”。对此，我们的思考也就从《刑事诉讼法》第187条的规定开始，以开庭审理为原则，以庭外调查询问方式审理为例外的规定应用究竟是什么。我们认为，这个规定至少有这样的含义，一是法律允许有这样两种审理方式。二是开庭审理是一种主要的方式。三是这样的规定是授权法院选择适当的方式审理二审刑事案件。四是庭外调查询问方式的选择，应当符合法律规定的条件。五是符合以庭外调查询问方式审理条件的案件，也可以以开庭的形式进行审理。六是指明了二审采取开庭方式进行审理的发展方向。

蒋林（重庆市第一中级人民法院刑一庭副庭长）：也就是说，根据《刑事诉讼法》第187条的规定，符合法律规定的事实清楚条件的刑事二审条件，受案法院可以根据实际情况进行庭审方式。“事实清楚”应该说是一个非常值得思考的几个字。什么是事实清楚？什么是清楚的判断标准？这些都是值得思考的问题。对于这些问题，我们的意见是事实清楚，或者说有的地方用的证据充分也罢，都是在审理终结以后的一个结论。而在审理过程当中得出这样一个结论显然是违背的。这应当理解为控辩双方对一审认定事实的一种没有异议。含义一般来说都认为一审认定的事实全部正确。如果说不会产生法律效果的意义进行开庭审理，我们认为浪费司法成本，违背效率原则。我们把这些事实又分成了两类：一类是对提出来可能影响案件法律适用的事实；另一类是对不产生案件法律适用影响的事实。我们认为，对前一种情况，也就是说会产生法律适用影响的事实产生意义的，无论这种意义是否存在都应该开庭审理。而对后一种情况，对一些不会产生法律适用意义的事实提出意义的，可以采取询问方式进行审理。

蒋林（重庆市第一中级人民法院刑一庭副庭长）：我们选择开庭审理的方式理由大概有这样几个：一是这样做符合刑事诉讼的目的。虽然刑事诉讼的目的有各式各样，有的说惩罚犯罪，有的说保护人民，有的说是两者并重。但是，我们的观点认为，这些目的应该是《刑法》的目的，而不是《刑事诉讼法》的目的。《刑事诉讼法》的目的应该根据第一条规定，确保《刑法》的正确实施。《刑法》正确实是需要以正确的事实认定作为基础。既然发到二审的时候，双方对一审认定的事实没有提出异议，那二审开庭就没有必要。二是采取这样的方式，符合诉讼经济的原则。越是严格的诉讼程序，社会支出的诉讼成本就会越高，对犯罪人而言，越是严格的程序，越是会避免无罪而被判罚有罪。三是这种主张并不违背现行《刑事诉讼法》关于全面审查的规定，我们认为，审查和审理应该是两个不同概念，前者更侧重于一种职责，后者主要是指法院的审判活动。法院要求进行全面的审查，是考虑到我国当前现实所涉及的救济手段。在现阶段犯罪嫌疑人的素质普遍偏低，部分刑事被告人在刑事诉讼过程当中不知道如何行使权利来保护自己避免不利的后果，因此有必要利用公权力，同时全面审查在一定意义上也是对当下刑事法官队伍的整体状况和审判任务繁重现实所涉及的自我纠错机制。四是采取庭外调查询问方式审理案件，在一定意义上也可以达到开庭审理的效果。《刑事诉讼法》所规定的诉讼活动，一方面全面审查了案件，二方面也给予了上诉人上诉的理由。三方面也给辩护人发表对上诉人不同意见的机会。五是区别对待的方式符合当前法院工作的实际。当前法院的刑事审判的力量不太匹配，因此在一定条件下减少法官的工作量，也可以在一定程度上缓解压力。
上面粗浅的认识不对之处请赐教。

甄贞（北京市人民检察院副检察长）：下面有请第二位发言人，北京市昌平区人民检察院公诉一处处长邱志强同志发言。

邱志强（北京市昌平区人民检察院公诉一处处长）：尊敬的各位领导、各位专家，大家好！我发言的题目是《被害人抗诉请求权的现状与问题分析》，有不对之处请各位领导专家批评指正。

邱志强（北京市昌平区人民检察院公诉一处处长）：由于历史及现实原因等多方面原因，对于被害人及其代理人提请抗诉权的保护还存在诸多不足，需要继续加强与完善。
一、保护被害人抗诉请求权的重要意义。犯罪是指违反刑事法律的相关规定，并要承担刑罚处罚的行为。刑事犯罪行为不仅对国家利益和社会秩序造成极大危害，且损害了一定社会群体的利益，也就是被害人的利益。在现代法制下，被害人参与诉讼的心理，一方面是要求追诉犯罪、惩罚真凶，另一方面也有对加害人施加报复以使其遭受的物质损失和精神损失得到补偿。有鉴于此，我国当前法律并未如西方一些国家那样，赋予被害方与被告人方完全一样的当事人地位，而是由被害人向检察机关提出抗诉请求，由检察机关行使抗诉权。但由于在刑事犯罪中，被害人是利益受到直接侵犯的客体，其合法权益应与被告人一样享有相等的护权。在现行法律中，被告人具有有独立的上诉权，被告人的上诉权不但没有任何限制，法律还为其有效行使此项权利提供多种方便，并有“上诉不加刑”原则的保护。因此，对于处于弱视地位的被害人一方，请求人民检察院抗诉是刑事被害人不服一审判决的唯一自主的权利救济程序。

邱志强（北京市昌平区人民检察院公诉一处处长）：二、当前被害人抗诉请求权中存在的问题。刑事诉讼权作为人民检察院履行法律监督职能的检察权之一，具有权威性、强制性、高效性等特征。形势抗诉权既是人民检察院发挥法律监督职能，保证诉讼的程序正义与实体正义的体现也是权利救济的一种途径。一是审查期限过短，刑事诉讼规定被害人及其法定理人不服地方各级人民法院一审判决的，自收到判决书五日内，有权请求人民检察院提出抗诉，人民检察院自收到被害人及其法定代理人请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。二是审查人员的确定。对于被害人及其代理人提请抗诉请求权是否支持，一般由案件的原承办人进行审查。三是救济形式单一、时间过长、条件过窄。在现有的法律体制下，对被害人的救济只有两种形式：一种是被害人收到判决后五日内有权要求检察院抗诉，另一种是在判决、裁定生效后，被害人可以向法院或检察院申诉，但在此期间不能停止判决、裁定的执行。

邱志强（北京市昌平区人民检察院公诉一处处长）：四是被害人抗诉请求客体偏窄。根据我国《刑事诉讼法》第182条的规定，被害人及其法定代理人仅对法院的判决有权提请抗诉。五是被害人法律意识淡薄，对于抗诉的相关规定缺乏一定了解。目前我国的社会主义法制建设已经取得了巨大成就，但由于历史与现实等多方面的原因，广大人民群众的法律意识仍然淡薄，不懂法、不知法的人还占有很大比例。在一些故意伤害案件中，有些被害人在案发后不知知去向，给案件的正常起诉带来很大困难，更无从通过抗诉请求权维护自身合法权益。六是公诉人的诉审查能力有待提高。公诉人在审查被害人提请抗诉的案件时，或出于法院的业务关系的考虑，或由于自身业务能力所限，而对相关案件的抗诉请求不予支持，种种原因导致了抗诉案件的支持率偏低。

邱志强（北京市昌平区人民检察院公诉一处处长）：三、完善被害人抗诉请求权的建议。在现行司法实践中，被害人抗诉请求权的作用尚未得到完全发挥，既有体制原因也有主观因素，为贯彻中央提出的以人为本的科学发展观核心，维护法律公平正义、切实发挥检察机关的法律监督职能，现提出以下相关建议：

邱志强（北京市昌平区人民检察院公诉一处处长）：一是扩大被害人告权的内容范围；二是设立专职审查人员；三是被害人抗诉工作纳入量化考核体系；四是扩大被害人提请抗诉请求权的范围；五是提高审查人员的业务能力与职业素养。谢谢大家！

甄贞（北京市人民检察院副检察长）：谢谢邱处长。这一阶段的主题发言就结束了，下面听听各位专家学者是如何点评他们的专题发言。下面有请第一位点评人，中国人民大学博士生导师陈卫东教授，有请！

陈卫东（中国人民大学法学院教授）：谢谢主持人。非常高兴有机会参加这样一个大规模、而且参加会议的人员非常有代表性的专题研讨会，而且我们联手专门就这样一个问题进行研讨，我觉得这是非常值得肯定和赞赏的。实际上在我国刑事诉讼中的理论研究，我们司法机关占有很重要的分量。前天我跟陈光中老师在向法工委报告当前重大法律理论研究现状时，我谈了一个观点，实际上谈理论研究，在我国其实理论界，我们从教学、研究这个部门是一支队伍，其实更重要的是实务部门，很多话语权是他们主导我们是跟着跑的。所以从这个角度来讲，理论界和实务界进行结合，对一些问题大家相互的交流，有助于重大问题成型。

陈卫东（中国人民大学法学院教授）：特别是听了重庆的蒋法官和昌平检察院的邱检察官分别谈了二审的程序和二审中被害人申请抗诉的问题，我觉得谈的都非常好。二审审理方式，法律实际上规定的很明确，开庭审理，但是个别情况经过调查、询问，认为事实清楚也可以不开庭。但是实际上，在司法实践的操作过程中，这是完全以不开庭为原则，开庭是例外。刑事诉讼的情形跟其他民事诉讼和行政诉讼是不一样的。据我了解民事诉讼和行政诉讼二审的一般是开庭，但是形式状况不一样。蒋法官从刑事诉讼的目的、刑事诉讼的形象切入，得出的结果是裁判的不同情况。对事实认定没有制约性、关键性因素的一种情形下就可以不开庭。我觉得他的研究是在现行的基础上往前推进，这是肯定的。

陈卫东（中国人民大学法学院教授）：我觉得二审的审理方式，这实际上也没有必要搞得那么复杂。二审同一审一样，都是案件审理的普通程序。之所以有二审，那是因为一审之间有疑义，在这样一个诉的进行过程当中贯彻公开审理、开庭审理，这是毋庸置疑的，这是一个非常简单的道理。从我国现状来看，我国实行的是两审终审。二审团既是事实审又是法律审，这跟国外不一样，刚才刘计划谈到美国，我带他们去美国考察体会非常深，美国陪审团裁判审完的案件就没有事实审了。在我们这里事实问题，由于纠结不清，所以到了二审法院还要继续查清，查清事实的手段、路径是什么呢？那就是开庭，通过询问、出庭作证、控辩双方的交叉的旁问来获得，我觉得这也是不言自明的道理。

陈卫东（中国人民大学法学院教授）：现行《刑事诉讼法》的表述，审判人员经过询问以后，认为事实清楚了就可以不开庭。事实清楚的判断从何而来？是从案卷书面材料中审查得来的，还是经过了提审被告，听取双方各自表达得出来的？所以这样没有一个判断事实是否清楚的平台。在有一些情况下，这样结论的得出，实际上是不公开运作的，不是公开场合得出来的。所以，我觉得这样一种规定似乎也是值得反思的。人少案多，审判力量不足，是否可以成为我们不开庭的理由呢？我觉得这断然不能。

陈卫东（中国人民大学法学院教授）：所以，我觉得二审案件，不管是检察机关抗诉的，还是当事人上诉的，理应全部开庭。但是有一个例外，这就是说，可以以当事人的意志来选择，如果被告人请求法院不开庭审理，那就应该不开庭审理。二审是否开庭，决定权不在审判人深上，应该是被追诉人，这是我对第一个问题的点评。

陈卫东（中国人民大学法学院教授）：第二个问题，关于被害人申请请求抗诉的问题。96年刑诉法出现了这样一种制度涉及，这个制度涉及一开始设计的方式就注定了这样一种制度的运行不会理想。为什么呢？因为他请求，这没有任何法律上的强制，而且作为公诉机关，对这种请求如何来回应？也没有任何程序上的规范，更没有实体上的义务、条款和制裁性的规定。所以，这种那种规定就等于没有规定。复议、申请、请求这都等于浪费被害人和有关当事人的时间，我觉得没有任何意义。一个制度设计不能进行简单化。

陈卫东（中国人民大学法学院教授）：实际上从96年把被害人规定为当事人以后，作为一个当事人他就享有自由的范围。既然是当事人，在诉讼中，作为当事人诉权应该是理所当然的，这样就会出现了一种矛盾现象。公诉案件控方是由检察机关出面担当，已经有了一个控方，如果一个公诉案件对一审的判决，作为控方来说检察机关不服可以抗诉，同时又规定被害人不服可以上诉的话，这是否会意味着诉讼的不平衡，就等于两个控方对一个被告方，就像打架一样，两个人打一个人。所以，当时就基于这样的考虑，也基于检察官代表了国家的利益和被害人的利益考虑，所以抗诉权交给检察院。检察机关能兼顾国家利益和被害人的利益，有时候可以，或者说绝大多数都可以，但是有没有做不到的时候。如果有，我们就必须重视这个问题。对于一个被害人来说，如果他的权益受到侵犯，或者是维护他的权益对他来说是百分之百。所以必须在这个问题上要考虑。

陈卫东（中国人民大学法学院教授）：像意大利的刑诉法修改完了以后，被害人就是这样做的，但是我们现在要走到这一步，恐怕还是有一点困难。邱检察官他主张被害人设置一个专职请求抗诉，但是有一个非常重要的问题，检察机关如何受到有效的监督？谁来监督你？我觉得曹建明检察长在几次报告当中都提到这个问题，他很重视这个问题，我们是否说可以通过内部分工、逮捕权就可以达到了呢？我们必须对公诉权加以应有的限制。

陈卫东（中国人民大学法学院教授）：所以说这不是一个二审被害人对诉权的监督制约问题，是整个刑事诉讼监督和制约问题。我觉得这次《刑事诉讼法》修改要把这个问题解决好，我初步的设想就是进一步的完善人民监督员制度，把人民监督员纳入到法律中来，把人民监督员的监督制度化、规范化。监督员有一套规范，必须要这样，只有这样实现彻底的外部监督，才能够保证检察权的更好实行。谢谢大家！

甄贞（北京市人民检察院副检察长）：谢谢陈卫东教授。下面有请中国人民公安大学法律系教授周欣点评。

周欣（中国人民公安大学法律系教授）：听了卫东教授的慷慨激昂的点评我深受启发。谈一点自己的体会，首先重庆市中院的同志研究的论文很有创新，整个观点十分鲜明，而且和许多过去学者的看法确实有不同的认识。具体内容我就不说了。在论文集145页是昌平区检察院同志的研究内容。在这个问题上，我感觉到他们最主要想强调的是，关于加强被害人抗诉请求权。就这两个问题，卫东教授说了很多，我也谈一些不成熟的看法。

周欣（中国人民公安大学法律系教授）：我个人感觉，重视二审程序确实十分必要，但是如果是通过增加或者是扩大二审的功能，比如说像我们今天会议讨论的，如果是二审程序当中把非法证据排除规则也纳入进来，把被害人的抗诉救济问题，把证据交换制度，包括加强法官在法庭外的庭外调查权等等这些，都给纳入进来的话，表面上看好像是重视了二审程序，但是我感觉到，很有可能，或者说必然是一种适得其反的效果，我的理由如下：

周欣（中国人民公安大学法律系教授）：第一，如果把一审当中无法解决的，或者是把公诉方，或者是一审法院在审判当中的疏漏过失的行为而导致这些问题都推到二审当中去，这样就增加了二审的难度，使二审的司法资源更加紧缺。
第二，从证据和案件真实发现真相的距离上来看，显然一审的证据优于二审。如果加大了二审的功能，只能够是导致增加更多的二审发回重申的机率，机率增强，这样本身二审都搞不清，也是无法保证二审质量。

周欣（中国人民公安大学法律系教授）：第三，有利于被告的原则。综上所述，我个人的看法，重视二审程序，更多的应该侧重于把现在二审程序从行政化的审判模式更加趋于司法化的模式。具体的说更加细化地完善现有的规则和制度，而不是一味增加二审的功能。具体的说比如说二审的审查功能，是否转变为审理功能，或者是审判功能，同时要加强一审对非法证据排除规则的力度，还有公诉方和被害方之间的沟通，把功能在一审上加强，避免什么事情最后解决不了了都到二审，实际上这样解决的思路可以考虑一下。我的发言完毕，谢谢！

甄贞（北京市人民检察院副检察长）：谢谢周教授的点评。

正义网：研讨会进入第三阶段，研讨主题为“上诉不加刑原则的落实问题”。第一组发言由重庆市人民检察院第二分院检察长陈祖德主持。

陈祖德（重庆市人民检察院第二分院检察长）：根据会议安排，由我主持这一时段讨论。这一时段有三位同志作主题发言，这一时段的主题是讨论“上诉不加刑原则的落实问题”。首先有请北京师范大学刑事法律科学研究院副教授王超为大家做报告。

王超（北京师范大学刑事法学科学研究院副教授）：首先非常高兴能够参加这次研讨会，并且非常感谢会议主办方邀请我参加这次研讨会，能够与在座各位专家、教授和一些领导能够就刑事二审程序问题进行学习、交流和讨论。同时，对会议的主办方让我做主题发言，我感觉具有很大的挑战性。一个原因在于刑事二审问题是老生常谈的问题，要想谈出一点新意来不是那么容易。二是学术研讨会叫做“刑事二审程序深度展开”我感觉难度更大，对我这样刚刚进入刑事法学研究领域的初入门的人来说难度确实比较大。

王超（北京师范大学刑事法学科学研究院副教授）：所谓的变相加刑我的理解是，从理论上讲，哪些情况不应该加刑，法律上有依据，法律上明确规定有一些可以加刑，有一些是不能够加刑。但是在司法实践里出现了一些法律没有明确规定，而在司法实践有加刑的情况，我只想对上诉不加刑稍微简单做一个分析，谈不上是比较系统化的探讨。

王超（北京师范大学刑事法学科学研究院副教授）：从理论上讲上诉不加刑，大家都知道是保障当事人，尤其是刑事被告人上诉权的制度。从理论上讲是不言而喻的，没有上诉不加刑的保护，被告人在提起上诉时就有思想顾虑，如果是基于思想顾虑而放弃了上诉权的提起和行使，刑事二审程序往往是没有办法来启动。而在刑事程序没有办法进行启动，所谓的一些权利救济和刑事二审程序的功能，还有上级法院对下级法院的监督都没有办法进行实践。所以刑事二审程序里规定上诉不加刑原则是没有任何问题的。根据法律规定，上诉不加刑有一个例外，例外是哪些可以加刑，哪些可以不加刑，这些法律都规定很明确。现在司法实践里出现了另外的情况，刑诉法条文没有明确规定，还有司法实践里，因为解释不周密。

王超（北京师范大学刑事法学科学研究院副教授）：变相加刑大致说来，在1996年之前非常普通，我记得陈卫东教授一本专著里罗列了大概有十几种变相加刑。十几种变相加刑的情况是明确不合理的。比方说二审法院为了使一审的被告人获得更重的刑罚，可能会商请检察机关进行抗诉，或者是商请自诉人提起自诉，这样法院就可以加刑了。陈卫东教授在一本书里列举了十几种，这十几种里有不合理地方。据我的观察，目前还存在以下几种我自认为可能比例不是非常高，但是有和存在这几种上诉变相不加刑的问题。一是关于法律监督问题，从理论上讲法律监督从含义上理解，检察机关的监督既有利于被告人的抗诉也有不利于被告人的抗诉。导致的一个结果是，检察机关不管提起什么抗诉，法院都可以加刑，而且是不违反上诉不加刑原则。上诉不加刑在国外有一个禁止不利于变更。当检察机关提起有利于被告人的上诉时，实际上也是受上诉不加刑原则制约，也是遵循上诉不加刑原则。但是在我国不管检察机关是否提起有利于被告人的抗诉，都是作为上诉不加刑的例外对待。

王超（北京师范大学刑事法学科学研究院副教授）：尽管检察机关是“法律监督机关”，保障法律的正确实施和司法统一，但是职业的特性决定了检察机关往往在司法时实践里提起不利于被告人的上诉多一些。我在司法实务部门和研讨会上跟一些检察官或者法官交流时，检察官提起有利于被告人的抗诉数量是不多，这是第一种情况。

王超（北京师范大学刑事法学科学研究院副教授）：第二种情况，变相不加刑针对的是案件事实清楚，证据充分，这一类案件又分为两种情况，一是通过现在最高法院司法解释里规定的，如果说二审法院审理时，发现判决量刑不恰当，如果是只有被告人这一方提起上诉，这是不能够加刑，但是按照司法解释规定，可以通过二审结束以后的再审程序，也就是审判监督程序，通过再审的审理，按照实事求是的原则，可以按照实际情况加重原审和被告人的刑罚，这是一种情况。

王超（北京师范大学刑事法学科学研究院副教授）：第三种情况，当案件事实清楚，证据确实充分时，按照上诉不加刑原则，法院是不能够加重被告人刑罚的。按照最高人民法院的司法解释，只是因为罪名认定不当时，二审法院是有权改变罪名的。这个规定实际上和一审法院有权改变一审时是一个道理。尽管最高人民法院司法解释改变罪名是在不加重被告人刑罚的前提下可以改变罪名，但是在我看来，改变罪名也是对被告人的一个不利变更，按照大陆法的说法就是不利于变更。为什么可以说是它符合不利于变更呢？虽然刑罚没有增加，假如你的罪名性质由比较轻改为比较重，由盗窃罪改为抢劫罪，这是司法实践中经常碰到的案例，当二审法院审判之后，虽然刑罚判他五年，但是罪名由一审的盗窃改为二审的抢劫，虽然五年还是五年，但是罪名改变了。罪名改变了，罪名的性质实际上意味着整个社会对人不同犯罪罪名的性质，意味着社会对人的道德评价，这是不一样的。不同犯罪的性质是对被告人在社会当中所承受的心理压力也是不一样的。尽管刑罚没有加重，但是罪名改变了，也就增加了被告人的心理负担。而且社会对他的道德评价也是不一样的。我倾向于对上诉不加刑更加彻底的上诉不加刑。正是因为在这种基础下，我感觉罪名的改变实际上也等于是一种变相的上诉加刑。

王超（北京师范大学刑事法学科学研究院副教授）：还有一个大的情况，上诉变相的加刑和发回重审的问题。发回重审第189条规定当时是不清事实不足时，可以发回重审。还有191条规定，当出现了一些严重程序违法行为，可能会影响到公正审判时，会发回重审，以程序违法为理由。在司法实践里，经常发生这样情况，有的是突破了第191条的规定，比如说以管辖不当为由，有时候也会发回重审。在发回重审的过程当中就会影响变相加刑的问题。如果是加重了第一次审判时判决所作出的刑罚幅度，我认为这也是一种变相加刑的方式。

王超（北京师范大学刑事法学科学研究院副教授）：为什么在司法实践里产生上诉加刑，我认为有两方面：传统意义上和教科书里都这样认为，把实事求是和有错必究作为中国刑事诉讼法总的指导思想，所以说我们现在的司法机关工作人员都有一种有错必究的情节在里面。另外一个原因是我自己的判断，可能概括不是很准确，我感觉到现在的法院和法官在法律适用上有这样一种情节，就是垄断情节。我初步的想法是变相加刑里这两个可能是根源性的东西。

王超（北京师范大学刑事法学科学研究院副教授）：至于如何解决这个问题，我分析两个原因里把它解决，我估计解决这个问题是有一定难度。要想解决有错必究的观念和实事求是的指导思想，这本身就是比较困难的。还有改变罪名，法院有没有权改变罪名的认识，我觉得同样是有困难的。尽管理论界说的很清楚，法院改变罪名和不告不理原则或者是控审分离原则精神是不相吻合的。我们现在司法机关往往通过司法改革的过程，想不断地扩张自己的权力。而在扩张自己权力时就必然缩小了另外一方的或者与他相关的，这就像陈教授所指出来的一样，这是一个非常令人值得关注的。所以说，我想要想解决这个问题，我感觉不容乐观。禁止不利于变更，凡是只允许两种例外，只有当检察机关提起不利于被告人的抗诉，就是按照二审程序提起不利于被告人的抗诉，或者是自诉人提起上诉时，才允许他加刑，其他情况，不管其他的什么方式或者发回重审和再审都不允许加刑，这是我的一个观点，供大家参考。

陈祖德（重庆市人民检察院第二分院检察长）：感谢王教授的精彩发言。下面有请北京市第一中级人民法院刑一庭审判长郑文伟发言，大家欢迎！

郑文伟（北京市第一中级人民法学刑一庭审判长）：谢谢主持人！我发言的题目是《略论落实上诉不加刑的问题及对策》，如有不对之处请大家批评指正。

郑文伟（北京市第一中级人民法学刑一庭审判长）：一、审判实践中违背上诉不加刑原则的几种做法。在我国审判实践中，各种涉嫌违反上诉不加刑原则的变相加刑做法主要有以下表现形式：第一，二审法院可以以事实不清、证据不足或违反法定程序为由，将案件发回原审法院重新审理，通过重申加重被告人刑罚。这也是审判实践中出现的相对于后三种方法比较多的情况。
第二，二审法院可以建议检察院提出抗诉或自诉人提出上诉，以使二审能够加重被告人的刑罚。需要指出的是，实践中这种情况由于程序上的原因，出现频率极低，因此不作为本文的重点讨论。
第三，二审法院可以根据《刑事诉讼法》第23条关于“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民检察院管辖的第一审刑事案件”的规定，对上诉案件撤销圆盘，自行进行第一审，以达到加刑的目的。这种方法同上述第二种方法一样，虽然理论研究很多，但在审判实践中也极少出现，因此不作为本文的重点探讨。
第四，二审法院可以根据《刑事诉讼法解释》第257条第1款5项的规定，对上诉件先维持原审判决，然后根据审判监督程序提起再审，通过再审加重被告人的刑罚。

郑文伟（北京市第一中级人民法学刑一庭审判长）：二、对上述做法的具体分析。第一，对二审法院发回重审而加刑的分析。比较起来，二审法院发回重审而加刑的方法对上诉不加刑原则危害最为严重；它实施起来简单易行，又假借相关的发条作庇护，在我国审判实践中运用也最为普遍。这类因被告人一方上诉而引发的发回重审案件，检察院并未对原审判决提出异议而抗诉，原审法院也没有对原判判决自行纠正错误，恰恰是因被告人自己启动上诉程序而引发了重审“纠错”程序，确实是违背了上诉不加刑原则，不利于上诉不加刑原则的贯彻实施。

郑文伟（北京市第一中级人民法学刑一庭审判长）：当然，考虑到我国的实际情况，对这一现象还要具体问题具体分析。如果二审法院经审理后认为，原判觉得的确事实不清、证据不足或违反法定程序，可以根据《刑事诉讼法》第189条第3项的规定将案件发回原审法院重审。此外，实践中有些情况下，二审法院发现上诉案件一审中确实是违反法定程序，因而裁定发回重审。而一审法院面对自己的案件被发回，难免对上诉人的上诉行为心声怨言，因而在重审中极里发挥“主观能动性”而加重了上诉人的刑罚。

郑文伟（北京市第一中级人民法学刑一庭审判长）：第二，对二审法院建议检察院提出抗诉或自诉人提出上诉而加刑的方法的分析。如前所述，这种变相加刑方法在实践中运用的机率极小，实际发生的可能性不大。因为变相加刑的前提是针对被告人单方提出上诉的案件，而一个上诉案件是不是由被告人单方提出的，只有待上诉或抗诉期满之后才能确定。如果已经确定了某上诉案件是由被告人单方提出的，这肯定意味着上诉、抗诉的期限已过。此时，若二审法院再通过要求检察院抗诉或自诉人上诉的途径来改变上诉不加刑原则的适用条件，显然是不可能的。

郑文伟（北京市第一中级人民法学刑一庭审判长）：第三，对二审法院以管辖不当为进行审理而加刑的方法的分析。从理论上讲，这种变相加刑方法是有着存在的空间。因为我国《刑法》分则对许多单个刑事犯罪规定的刑罚在幅度上是很宽的，甚至经常跨越多个刑种。比如，我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”这样，对究竟什么样情节的故意杀人罪，可以判处死刑、无期徒刑，法院不经过审判，有时候是无法得知的。

郑文伟（北京市第一中级人民法学刑一庭审判长）：实际上，这种变相加刑方法存在着对法律的误用问题。《刑事诉讼法》第23条关于“上级人民法院在必要的时候，可以审判夏季人民法院管辖的第一审刑事案件”的规定，是指上级人民法院可以审判本该属于下级人民法院审判而下级人民法院尚没有审判的第一审刑事案件，并且上级人民法院可以将下级人民法院已经审判过的第一审刑事案件裁定撤销，再作为上级人民法院的第一审刑事案件进行审理。应当指出的是“管辖”与“审判”并不是一个概念，管辖权只是法院行使审判权的一个必要条件。这种方法其实是利用偷换概念的逻辑错误手法，误用《刑事诉讼法》第23条以达到变相加刑的目的。

郑文伟（北京市第一中级人民法学刑一庭审判长）：第四，对二审法院通过提起再审而加刑的方法的分析。对于这种加刑方法，理论界主要有两种观点。第一种观点偏重于学术立场，认为通过提起再审而加刑的行为违背了上诉不加刑原则，过于重视实体而忽视程序价值；第二种观点偏重于实践立场，认为该做法沿循的是一种正常的程序渠道，不算是变相加刑，因为按照我国《刑事诉讼法》第205条第1款和《刑事诉讼法解释》第304条的规定，各级人民法院院长对已经生效的裁判，可能出现对原审判决适用法律错误导致量刑不当的案件予以纠正，以加重被告人处罚的情况。在我国，上诉不加刑原则只适用在形势第二审程序之中，并没有延伸到再审程序。
综上分析，我们对二审法院提起再审以加重上诉人刑罚的做法应该辩证的看待，并进而取其长补其短，对其加以改革和完善。努力使二审程序在维护程序正义与实体正义之间找到一个平衡点，争取正面效果的最大化。

郑文伟（北京市第一中级人民法学刑一庭审判长）：三、解决上述问题的几点对策。第一，严格限制发回重审案件的范围，逐渐实现“重审不加刑”。当前，人民法院审判工作既要把握世界先进的法治理念，又要服务于国家经济建设大局。因此，解决二审法院通过发回通身来加重被告人刑罚的问题，要采取经济、效率而又温和的改革方式，避免出现司法力量骤然不足或打击犯罪布里的局面。
第二，坚决反对二审法院建议检察院抗诉或自诉人上诉加刑行为。对于二审法院通过建议检察院抗诉或自诉人上诉而加重被告人刑罚的行为，虽然这种变相加刑的做法在实践中运用的机率较小，实际发生的可能性不大，然而，我们也必须要旗帜鲜明的对这种行为予以坚决反对。

郑文伟（北京市第一中级人民法学刑一庭审判长）：第三，变更管辖案件不值得直接改变管辖，并慎重加刑。如前所述，对此种变相加刑的方法，我们应当通过澄清概念，正确理解法律愿意的方法予以纠正。按照现行《刑事诉讼法》规定，本该由二审法院管辖的刑事案件，如果一审法院已经一审结束，二审法院是在被告人上诉后的审理中才发现案件该由自己管辖，此时二审法院应该怎么做？当然，理论上最好的做法是取消《刑事诉讼法》关于普通刑事案件级别管辖的规定，这也符合当前学界一部分人的呼声。然而，就目前的法律状况和实践状况而言，取消级别管辖规定是不现实的。
第四，按照“相对不再审不加刑”，改造我国刑事再审制度。前已论及，《刑事诉讼法解释》第257条第1款第5项允许通过审判监督程序纠正原审判决刑罚畸轻的规定，在理论上引起了一定的质疑，实践中很少适用又难以发挥其预设功能，因此建议对我国刑事再审程序予以改革。以上是我的一点建议，不对之处请大家批评指正。

陈祖德（重庆市人民检察院第二分院检察长）：下面有请中国人民大学魏晓娜教授发言，有请！

魏晓娜（中国人民大学法学院副教授）：谢谢主持人，也谢谢会议主办方给我这次学习的机会。关于上诉不加刑，我想提一些浅显的看法，供大家批评指正。第一部分关于上诉不加刑，从意义上来说，对于一个原则和制度基本考虑有以下三种：比如说价值，第一个方面是为了保障被告人充分行使辩护权，放弃顾虑，没有顾虑地行使上诉权。第二个考虑，对于贯彻两审终审的终级制度是有异议的，通过贯彻审级制度，从而实现上级法院对下级法院的监督。第三种通过上诉不加刑的确立，可以加强一审的办案人员的责任心，提高一审的判决质量。另外对于检察机关来说，也可以强化责任心，提高抗诉和公诉的水平。所以这都是它的意义所在。

魏晓娜（中国人民大学法学院副教授）：作为上诉不加刑原则，本身也有理论上的难题，也有一些自身问题。最典型的就是两方面：一是上诉不加刑原则明显和实事求是、有错必究的精神相冲突、相违背。二是我们知道基本原则有一个罪刑相适应原则，如果我们严格贯彻上诉不加刑原则这也和罪刑相适应原则相违背。但是如果我们探讨关于上诉不加刑原则本身产生的背景，我们发现真正现代意义上的上诉不加刑原则，第一次表示的出现是在1806年在法国，在法国国家最高行政法院的前身的通知中出现了最早的上诉不加刑的表述，后来进入法国的刑事诉讼法，我们知道法国的刑事诉讼法具有蓝本意义，随着法国法典的传播，也广泛传播到像德国、意大利、比利时这些国家。所以说在欧洲大陆各国，德国、意大利都有具体的条款。我们知道英国属于普通法系，跟大陆法系不一样，普通法系早期的传统对于刑事诉讼法的界定就是审判阶段，前面没有审前程序，后面没有上诉程序。但是英国在19世纪和20世纪产生了上诉程序，1907年英国成立了刑事上诉法院，所以被告人有了上诉权。在当时的条件下，对于上诉法院能否二审加刑的问题没有限制。在上诉法院处理的刑事案件中，在撤销案件之后，法院在第二次审判过程当中是不能加刑的。

魏晓娜（中国人民大学法学院副教授）：美国的情况更为特殊，上诉权直到今天，美国联邦法院一直在判决意见当中强调这样一个观点，上诉权并不是宪法人的上诉权利，对于各个司法机关而言，基本上都会通过程序法的形式赋予被告人对于严重定罪的上诉权。因为美国有一个很重要的条款，双重危险条款，检察官对于无罪判决的上诉，由于双重危险条款的存在一般实践当中很少，一般是被告人提出的上诉。如果被告人上诉成功，案件会被撤销，会发回重审，重审过程当中能否对被告人加刑，在这个问题上美国不管是判例法还是成文法没有一个明确的表述。但是在这个问题上美国有两个方面的限制，一是在死刑问题上，如果被告人第一次没有判处死刑，在发回重审的过程当中，第二次审判过程当中也不能判处死刑。也就是说对于判处改判死刑，是通过双重危险条款是不允许增加为死刑的。第二是二审发回重审以后，由原来的法官来审理，在这种情况下，原则上这个法官是不能加重刑罚的。因为美国在1969年确立了一个判例，防止法官以报复为契机加重处罚，如果是换一个法官就不存在这样的问题了。从美国司法上来说，总体上没有一个上诉不加刑原则。但是通过两个制度对这种现象进行了一个制约，就是我刚才提到过的，在死刑问题上通过双方危险条款进行限制。这两个条款实际上在很大程度上也阻止了二审重审中加刑的现象。这是关于各国上诉不加刑的立法概况。

魏晓娜（中国人民大学法学院副教授）：比如说在德国有一个规定，上诉不加刑原则不妨碍对精神病治疗，或者是戒毒所的命令，对于非刑罚的措施是不禁止的。另外在英国，英国的规定上诉不加刑规定仅适用于刑事法院判决向上诉法院的上诉。对于治安法院的判决，在这个过程当中，英国法律规定，对治安法院判决的上诉不受上诉不加刑的限制，但是二审法院不能超出一审法院的判决权限。我们知道英国判决的权限是非常小的治安法院只能够判处刑是6个月，所以这是非常有限的。

魏晓娜（中国人民大学法学院副教授）：变相加刑问题和由于上诉不加刑原则的贯彻而导致在实践中上诉案件非常多的现象，这是两种比较对立的现象。第一种现象刚才王超博士和前几位已经谈到了关于变相加刑的问题。我想谈谈具体问题之前，实际上我们中国的上诉不加刑跟西方和国外的上诉不加刑还有一些比较特殊的特点。我们的上诉不加刑跟西方相比不同之处就是有三个方面：一是上诉不加刑仅适用于刑事诉讼。在有的国家上诉不加刑不但适用刑事诉讼，在民事诉讼过程当中，民事当事人和包括保险人，这部分人提起诉讼，二审判决过程当中是不得恶化他们的法律地位。这是第一个我们跟西方不同之处。

魏晓娜（中国人民大学法学院副教授）：第二个不同之处是，西方绝大多数的国家他们是贯彻于再审中的。唯一的例外就是，像德国原则上是贯彻利益再审的。只有在法律严格规定的几种情形之下，才允许开启对被告人不利的再审。第三个不同之处，被告人一方上诉之外，我们没有一个条款规定是为被告人利益上诉的情况。检察机关在中国是法律机关，抗诉不仅仅是像当事人那样仅仅为了自己利益而抗诉，确实有出现为了被告人的利益而抗诉的情况。在这方面我们法律上没有规定。

魏晓娜（中国人民大学法学院副教授）：第一个方面是变相加刑的问题。变相加刑其实在我国分成两种情况，一种是非法的变相加刑，第二种情况是合法的变相加刑。变相加刑的渠道大致上就是两种情况，第一种通过二审来规避上诉不加刑。另外一种合法的变相加刑，也就是我们法律允许在事实不清情况下，因为发回重审等于是一审判决，不适用变相不加刑原则。

魏晓娜（中国人民大学法学院副教授）：另外一种渠道就是通过再审的变相加刑，这是我国《最高人民法院司法解释》257条明确规定的。对于这种途径，我还是有自己的看法，我认为我们要彻底贯彻上诉不加刑原则，实际上我们也应该把上诉不加刑原则贯彻到再审程序中，至少如果允许对被告人不利再审的话，至少我们也要对这个问题进行条件限制。比如说我们可以借鉴德国，不能笼统的不管怎么样对被告人有利不利都可以加刑。所以这其实也触犯了美国的双重危险的价值。

魏晓娜（中国人民大学法学院副教授）：另外一个问题地除了变相加刑问题，还有一个关于上诉案件过多的问题。我们可以考虑一下，由于上诉不加刑原则的贯彻，上诉没有风险，对于被告人而言。另外，我们上诉不需要理由，所以没有门槛来卡住入口。另外，上诉不需要支付任何的费用，所以没有风险和门槛，造成了被告人哪怕推迟一下进入劳改机关的时间也要上诉，导致了上诉案件数量过多，在二审中，导致了一些相关的二审法院负担过重。在案件数量过多情况下，在实践中造成了二审法院不堪重负，开庭率很低，反而难以贯彻刑诉法关于二审开庭的规定。所以，对于这个问题，我觉得对于这个问题我们还是要采取策略来进行考虑。对于上诉不加刑原则一方面我们是否要贯彻，另一方面采取措施来防止无意的上诉进入到二审当中。有一些方案，比如说我们是否要提高上诉的风险，这样就导致了对上诉不加刑原则的限制题。另外一种方案，我们可以是否学习有一些西方国家，对于关口进行把关。比如说我们是否可以借鉴像日本的上诉理由，我们要求在上诉过程中，要列举上诉理由。当然，上诉理由实际上还有另外一个制度就是我们一审判决过程当中的判决理由是跟它密切相连的。另外，还有一些方案，比如说是否可以提高上诉的成本，比如说上诉不成功，败诉的情况下我们是否可以适当收取费用，在必要的前提下对滥用上诉权起到遏制作用。这是一些实践中的一些问题，其他的实践中经常讨论的，关于检察机关以量刑过轻为由提起抗诉，法院能否减轻刑罚的问题，对于这个问题其他国家在刑法上是有明确规定的，法院是可以对被告人作出反而减轻的判决。时间关系，我的发言完毕，谢谢！

陈祖德（重庆市人民检察院第二分院检察长）：感谢魏教授。下面进行专家点评，首先有请最高间理论所向泽选所长做点评。有请！

向泽选（最高人民检察院理论所副所长）：谢谢主席。同时我要感谢会议主办方一中院和一分院给我提供了一次学习机会。点评不敢说，谈点感想。
刚才三位发言人围绕上诉不加刑的原则给我们大家上了一堂很生动的刑事诉讼法理论的课。尤其是魏教授把我们的思维从太平洋带到了欧洲大陆，让我增长了不少知识。归纳这三位发言人的发言内容有三个特点：

向泽选（最高人民检察院理论所副所长）：第一，向我们在座代表比较详细的描述了上诉不加刑的实施情况，尤其是在我国上诉不加刑是一个什么情况。第二，是针对我国司法实务中的变相加刑的状况，表示了比较强烈的不满。第三，提出了怎么样完善上诉不加刑原则的建议、思路，发言都非常好，让我深受启发。
接下来我也讲三点感想，作为法官，尤其是作为中级人民法院的法官，能对上诉不加刑原则表达他对上诉不加刑实际运作当中的评价，我觉得应当说是看到了中国法治的未来和前景。我要讲的第一个意思是，怎么样看待我国上诉不加刑原则，我有一个感想，一是制度规范层面的上诉不加刑原则，和实际运作中的上诉不加刑原则。一位哲人曾经说过，一个国家的法律制度只有经过法官解释以后，他才是这个国家真正发生作用的法律制度。从我国《刑事诉讼法》来说，刚才几位都说了，制度立法层面都规定了上诉不许加刑。尽管有再审程序，但是从原则指导思想上来说，从立法指导思想上来说，应该说本意是没有说上诉是可以加刑的，这是制度层面上的法律。上诉为什么出现了几位所列举的可以加刑的情况？这是最高法院的司法解释，关于适用《刑事诉讼法》的多少条，必须要加重刑罚的，必须要等到生效以后通过审判程序来予以审判。真正有说服力，真正来衡量上诉不加刑原则的是在其运作当中的司法解释，是法官对法律解释以后，他可能代表我们现在的法治水平。

向泽选（最高人民检察院理论所副所长）：二是实事求是、有错必究和上诉加刑。刚才第一位发言人说了，我们实事求是、有错必究是贯穿刑事诉讼认识论的根据。从有错必究的原则上来说，可能要推出来的是可以加刑，发回重申可以加刑，二审发现了错为什么不可以加刑呢？我是说为什么最高法院搞出这样一个司法解释出来，渊源在哪里？就在这个地方，就是有错必究原则的影响。

向泽选（最高人民检察院理论所副所长）：三是上诉不加刑原则是在诉讼程序当中的具体体现。刑事诉讼法也好，刑事法治也好，都要求我们保障被告人的合法权益。上诉不加刑原则实际上就是要消除被告人的顾虑，要消除被告人一方提出上诉以后的顾虑。刚才魏晓娜教授也说了大陆法系国家和英美法系国家，我国是认为一审有错误就可以上诉，再审是发现，规定是比较模糊的。在大陆国家，比如说法国和德国，关于再审的事由规定的很清楚，并且还分为有利于被告人的上诉和不利于被告人的上诉。刚才魏教授也说了，证人作出了虚伪的陈述，原来用以定案的陈述是虚假的，只有这几种情况才有可能加重被告人的刑罚。真正意义上要从制度规范层面要解决上诉加刑的问题，就是要对再审情况进行改革和完善。现在再审程序审判监督程序规范的很模糊，就是裁判有错误。从真正意义上来说要避免上诉加刑，我很赞成魏教授所的，要缩小事由。另外有必要从制度规范层面把上诉分为有利于被告人的上诉和不利于被告人的上诉，要明确规定有被告人一方，被追诉人一方提出的上诉，和检察机关提出的有利于被告人的上诉不得加重被告人的刑罚，这个原则一定要贯彻到这些领域当中，因为被告人自己提出上诉，肯定是对原判行为不满，有被告人一方提出的上诉程序当中，检察机关应当是维护一审判决的，这个逻辑我想是说得通的。只有检察机关提出的不利于被告人的上诉，才会加重对被告人的加刑。

向泽选（最高人民检察院理论所副所长）：四是现在我们处于社会转型期，应当说受传统法文化的影响，我们现在打击犯罪，发挥刑罚的惩治功能，要发挥刑罚的威慑力，不管在实践过程当中占有比较大的市场，而且可能在决策层面也拥有比较强势的地位。所以，要真正改变上诉加刑的状况，可能还需要我们改变执法观念。我觉得从我们执法观念上来说，应当摒弃重视刑罚的惩罚功能，应当把刑罚的惩罚功能有机的结合起来，只有这样从制度层面和执法层面进行改革、完善、修整。上诉不加刑保障被告人合法权益的原则才有可能得以真正落实。谢谢大家！

陈祖德（重庆市人民检察院第二分院检察长）：谢谢。下面有请四川大学法学院教授万毅做点评，欢迎！

万毅（四川大学法学院教授）：非常感谢！我谈不上点评，谈一点学习体会，因为今天确实是带着问题来学习的。第一，对于上午证据问题做一点点延伸。我们正在跟四川省检察院搞两个证据适用的课题。所以今天上午听了各位的发言有了一些启发，同时又觉得有点不过瘾，有几个问题是我们研究当中比较困惑的，提出来请各位专家和朋友多指教。
对于二审程序适用证据排除的问题应该是没有疑义，证据排除当然也可以适用二审。在这个前提之下，我觉得有几个问题可能是中国在适用非法排除证据规则，要反复多次直白。现在刑侦体制之下，被告人在刑事审判过程当中到最后的审判阶段，往往形成的口供和供述最少有五份，如果其中只有一次能够证明有刑讯逼供，对所有的口供是否要排除？这就是国内外舆论当中都讨论过的。仅仅排除这一次刑讯逼供所获取的口供，对于其他几次没有刑讯逼供，或者说不能证明的刑讯逼供的是否都要一并的排除，这是令人比较困惑的。从现实来讲是要排除的，要排除所有重复的直白法律依据是什么？我们的两个证据规定连非法物证都没有排除，什么时候才能够解决重复直白的问题，这件事我觉得是比较令人头疼的。

万毅（四川大学法学院教授）：司法实践中不管是中国还是国外，在实务中的应用是不可能禁止的。我们在审讯过程当中侦查谋略基本上证明了这个东西是可以合法应用的，对于威胁、引诱、欺骗也好，怎么样确立合法性的限度，包括以后还会涉及到催眠、药物审讯，类似的问题我觉得怎么样控制合法度，这也是比较困惑的一个问题。
刑讯逼供的认定问题。我们要建立一套解释的技术来规范和认定什么叫做刑讯逼供，什么叫做威胁、引诱、欺骗，所以这一点还需要进一步把话题延伸。另外包括其他非法定主体所获取的证据，比如说纪委在查案期间有威胁和引诱的问题，要不要审查？包括被害人的家属对被告人进行刑讯逼供，然后让被告人招认之后再移送司法机关。英美法系跟大陆法系差距很大，所以这个地方我们还是要在法系的选择上做一些思考。这是我的一些体会，这也是我们在研究里感觉到比较难以处理的几个问题。借此机会提出来，请各位专家多指教。

万毅（四川大学法学院教授）：另外我对上诉不加刑的问题有几个感受，看了论文集有23篇都谈到了上诉不加刑的问题。我有一个疑问，难道上诉不加刑需要我们用这么大的精力来讨论吗？在司法实践当中到底情况怎么样呢？我为此很震撼。第二，对新的资料没有涉及，比如说陈先生主持的二审改革的成果，我看到这23篇论文里面没有一篇引证到这篇文章，我觉得是一个很大的缺憾。第三，这23篇论文主题重复率很高，我分析了一下，包括前面的几位朋友的发言也都是提到几个问题，主要是：第一发回重审所导致的变相加刑问题。第二再审加刑问题；第三检察机关在被告人上诉的同时，提起抗诉以此来规避上诉不加刑原则问题。第四，改变罪名问题。我初步梳理了一下，这几个问题其实可以分成两个层面的问题，第一个我觉得是我们法律制度可能需要变革的问题。比如说发回重审，学界的一致观点认为发回重审适用的案件范围太广，而且数量太大，极易导致变相加刑问题。还有一个再审加刑原则是否要贯彻的问题，这是属于要涉及到制度变革的问题。对于这个问题，我觉得像发回重审确实不管英美法系和大陆法系，对于发回重审理由是很少见。一般来讲发回重审一般是指管辖错误是以发回重审的方式解决。其它的包括法律适用错误的都是在二审里直接予以改判。我们确实有必要反思我们所谓的发回重审制度，究竟范围应该怎么样来设计和控制。

万毅（四川大学法学院教授）：第二个层面就是法律技术层面的问题了。包括前面提到的变更管辖的问题，变更管辖就是本来一审法院无法管辖由二审法院管辖，但是由于二审法院直接做了改判。这个问题根据论文里认为这种情况下不应该直接管辖，撤销原判之后把案卷退回由一审机关由二审移送然后再起诉，我觉得这不是问题的关键，关键是要保障被告方的上诉权的利益。不能因为改判之后把原来的一审案件在二审里直接改掉，那就没有上诉机会了。我觉得二审法院可以在变更管辖之后直接改判，但是案件要视为是一审判决。这样我觉得这个问题就好解决了，这是法律如何来解释的问题。

万毅（四川大学法学院教授）：另外一点，关于检方能否同时在被告人上诉同时提起抗诉的问题。这一点我非常同意魏晓娜博士的观点。检察机关为了被告利益而提起上诉，这类案件二审时是不应该加刑的。作为一个区分的话这个问题可以解决。

万毅（四川大学法学院教授）：另外一个关于罪名，王超博士非常强烈地反对加重罪名，他认为加重罪名会导致社会对于被告人的不利。这个观点我不是很赞同，因为我觉得上诉不加刑在整个程序机制里的作用，我们讲除了保障被告人的利益之外，同时还具有审判监督。把案件一审提到二审就是为法官设置法官，不能把这个也忘掉了。如果一审确实罪名定错了再回到二审来改，这一点确实很难证明。我觉得应该允许二审改变罪名，二审改变罪名应该视用一审里面的一个基本程序，变更罪名程序时要告知被告方。
最后我有一点感觉，解决上诉不加刑的问题，或者解决二审里的很多问题，不能采取一种头痛医头，脚痛医脚的方式，关键是要解决好一审的质量问题。其次我们想想，如果一审里和证据事实弄的比较扎实，加上近期最高法和最高检在做量刑建议和量刑指南的司法解释的陆续颁布，有的在事实认定方面比较夯实，我觉得二审上诉不加刑自然就会遏制了。所以我觉得采用一种比较系统和整体的理念，可能对我们解决类似的问题是另外一种思路或者是方法。以上只是个人的粗浅看法，谢谢！

陈祖德（重庆市人民检察院第二分院检察长）：下面把主持的接力棒转交给卞教授！

正义网：下面由第二小组发言，主持是中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长卞建林。

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：谢谢陈检，不是太大的话题，举行了两次专题研讨。刚才万毅教授点评也解答了我的疑惑。其中原因之一是大家对这个问题比较关注，提交论文的数量很多，所以主办方就充分的进行了考虑。第一位发言的是北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理王靖，大家欢迎！

王靖（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：各位领导，我发言的题目是《落实上诉不加刑的难点及对策》。下面我粗浅谈几点自己的看法。贯彻落实上诉不加刑的原则，现在出现的难点我感觉从实践上看，主要是发挥重审和再审程序。再审程序的情况我不是很熟悉，发回重审的情况我比较了解，从我们省里的情况来看，单纯因为被告人量刑偏轻，对这样的上诉案件，我们通过发回重审来解决量刑失衡的问题几乎是没有。当然在全国范围内是否有这样的情况我不敢肯定。但是，确实存在着一些案件，因为事实不清被发回重审以后，在重新审理过程当中查清事实了，最后造成了被告人量刑比原来要重，这种情况是有的。但是，情况又不仅仅是基于漠视上诉不加刑原则。

王靖（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：比如说有类似这样的案件，一个案子原来一审判的是敲诈勒索，最后我们经过审查发现有一些证据不是很清楚，有一些事实没有查清楚，有敲诈勒索的可能，也有抢劫的可能，甚至也可能有无罪的可能。我们通过发回重审，在重新审查过程当中经过补充侦查，调取了新的证据，最后认为被告人的行为还是构成抢劫罪。像这样的情况引起被告人刑期的增加，我觉得这本身也不好说他就违反了上诉不加刑的原则。这是我们目前现在审理情况当中出现发回重审的情况。

王靖（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：我想说的是，从深一层次考虑问题，上诉不加刑原则之所以在实践当中贯彻比较困难，从根本上来说是跟传统实事求是有错必究原则有一个内在冲突，这一点我们回避不了。这两项原则都是有它自己的价值取向。实事求是有错必究的原则是我们传统的原则，可能来源于我们思想路线，是一个土生土长的东西。上诉不加刑原则，它背后的含义首先是不诉不理，在不诉不理背后可能还有一个司法权被动的问题。因为我们知道，我们实行的两审终审制，两审终审制并不是一个案件必须要经过两次审理，而是双方提出来要进行二审我们才能够进行二审的裁判，这样如果公诉机关没有提出抗诉，只有被告人提出上诉，在这种情况下，按照严格意义上或者完全意义上的上诉不加刑原则，我们无论通过什么方式，无论走什么样的程序，最终加重的刑罚都是因为由于他的上诉引起的，他就会想如果我没有上诉，这个案子的错误可能就不会被发现。所以从真正意义上，或者是纯粹意义上的上诉不加刑原则来看，那按照任何一种程序都不应该加重被告人的刑罚。但是这样做，涉及到有一些案子确实有问题，我们的实事求是有错必究的原则如何去贯彻的问题。因为我国从刑事司法领域，我们并没有完全的肯定不诉不理的原则，至少现在不是这样。

王靖（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长助理）：在我国目前的司法体制里，并没有完全的按照不诉不理去处理问题，司法权也不是完完全全的被动。因为很多都是检法工作者，我们自己会有体会，我们工作压力会小得多，实际上不是这样。既然是这样，我想就涉及到这两个实事求是有错必究的原则和思想，和上诉不加刑原则，这两点之间的冲突，我们要去解决它，那就必须得通过价值判断使其中的一项原则在某一些领域里作出一些让步，完全的并行不悖实际上是做不到的。这个协调或者是价值的取舍，应该随着我们的认识程度的发展，社会生活的发展来逐步完善。恐怕在现有的条件下，我们完全遵守纯粹的上诉不加刑原则，只有被告人一方提出的上诉，无论你通过什么途径和走什么程序，无论发生了什么事由，你都不应该作出对他不利的裁判，现在这是比较困难的，现在起码是一个认识逐步发展的过程。我就简单说这些，谢谢！

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：第二位发言人是北京市人民检察院第一分院二审处温如敏检察官。

温如敏（北京市人民检察院第一分院二审处检察官）：我发言的题目是《上诉不加刑适用中的两个争议问题》。第一个问题是发回重申案件能否排斥上诉不加刑的原则，这一点已经有人讨论了，我就不再补充。我想说的是，我们从逻辑上来看，发回重审的案件应该遵循上诉不加刑的原则，因为《刑事诉讼法》第192条规定，原审人民法院对发回重审的案件应该重新组织合议庭。

温如敏（北京市人民检察院第一分院二审处检察官）：下面我重点阐述第二个问题，上诉不加刑原则对罪名改变，是否是有制约的问题。刚才王教授已经对这个问题有了初步的探讨。他认为应当坚持彻底的上诉不加刑原则，不易改变罪名。我们也是持赞同的观点。就在这个问题让我们进一步阐述一下我们的观点。我们认为，如果改变罪名，在司法实践中可能会带来定罪量刑不利于被害人利益的后果，从而导致上诉不加刑原则相冲突。第一种情况是，改变罪名后可能会出现应当适用不加刑的情况。第二种情况是，改变罪名可能导致认定被告人为累犯的情况。如一审判决认定为过失犯罪，二审经审查后，认定事实没有变化。能否认定他为累犯呢？根据《刑法》第25条规定，累犯应该从重处罚。可见改变罪名后可能使司法机关处于一种两难的境地。

温如敏（北京市人民检察院第一分院二审处检察官）：我们认为根据上诉不加刑原则不易变更罪名。主要有以下几点理由：第一，我国《刑法》规定刑有两种，主刑和附加刑。刑法适用方式虽然表面上没有加重刑期，但是不可否认会影响被告人。因此无论是主刑还是附加刑罪名都在不加刑的限制范围内，不得随意改变。第二，罪名和刑罚的关系密切，不易变名不加刑。大部分可以在法定幅度范围内保证刑罚在某一点吻合，但是也不能忽视却有不吻合的情况。而且我们认为既然实际上都没有对被告人的刑罚产生任何影响，改变罪名也大可不必。第三，改为重罪名以后会对被告人有不利影响。虽然没有把刑法执行方式变得更加严厉，但可能剥夺了将来被告人获得从轻处罚的机会。第四，二审法院改变一审法院罪名，从程序上看违背了审判权的被动性和中立性。刚才这一点意见已经有所阐述，我就不再赘述了，我的发言完毕，谢谢！

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：谢谢温如敏检察官。刚才两位主题发言者做了精彩发言。我感觉两位从实务出发提的问题，可能是我们在课堂里关注不到的，疏于研究也会欠深入，两位的分析都比较透彻。大家知道陈光中老师曾经开展了一个研究，包括实证研究和国际研讨在内。对上诉不加刑也有专门的研究，今天陈光中教授的学生也共同做一个发言。

曾新华（北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员）：借此机会我简单地讲关于上诉不加刑的三个问题。刚才各位已经讲了很多了，做一些补充说明。关于第一点关于上不加刑的确立，有一点我简单提一下。我国上诉不加刑在建国初期实际上是完全可以加刑的。在1956年最高法院发布关于各级人民法院审判程序总结，这个规定明确规定，只有被告人上诉的案件确实需要加刑的，必须发回一审人民法院加刑，也就是说二级法院不得加刑。随后1957年最高法又做了一个修改这个规定，关于试行各级人民法院刑事案件审判程序总结几个问题的批复里，马上就把刚才的规定修改了。对于这种情况，只有被告人上诉的案件确实要加刑的，而且事实清楚，证据充分的不会发回一审法院加刑。

曾新华（北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员）：关于第二个问题，对于发回重审能否适用上诉不加刑，刚才各位专家都对这个问题说了很多。上诉不加刑原则，原则的目的和宗旨决定了发回重审原则必须适用上诉不加刑原则。上诉不加刑原则根本目的就是为了保障被告人上诉权，维护被告人的利益。只要有被告人上诉，上诉之后或者是为了被告人利益提起的抗诉之后，都应当作出有利于被告人的判决，或者是维持原判。通过发回重审方式，仍然违反了上诉不加刑原则。认为这一加刑的事实是源于被告人上诉，或者是被告人利益的抗诉。不管是事实不清还是证据不足都已经给被告人带来了不利的后果。也就是说发回重审案件已经带来了不利，就不应当再加重被告人的刑罚，使其遭受双重的惩罚。

曾新华（北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员）：关于第三个问题，能否启动审判监督程序，改判加刑。这个问题各位的发言基本上对这一点持否定态度。但是我个人认为，对于量刑轻，确实需要加刑的案件，可以启动审判监督程序加刑。这个理由只有两个，首先一个是特别是对量刑很轻的，这是个案实体公正的基本要求，如果是对于畸形的情况也是不允许加刑，这是第一个理由。第二个理由是通过审判监督程序加刑，这与发回重审加刑尽管有一点共同点，但是他们也有区别。通过审判监督加刑，在启动的主体以及审判的主体等方面都存在不同。也就是说通过审判监督程序加刑程序更为严格、更为苛刻。一个案件通过发回重审完全可能加重刑罚，但是通过审判监督程序却未必能真正实现加刑。但是根据刑事诉讼法，起动审判程序有三类，一是法院院长提交审判委员会启动审判监督程序。二是上级法院还是最高法院提起。三是上级检察院。对比这三种启动主体看，第一类主体启动方式是最为容易的，也是最为简便的。如果这种方式也可以启动审判监督程序的话，这显然不符合程序严格要求。也就是说虽然我们可以通过审判监督程序加刑，但是对于刑事诉讼法第一种情况这是不允许的。上级法院或者是上级检察院，上级法院提审，或者上级检察院抗诉这两种方式。

曾新华（北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员）：就具体来说，对于这些量刑轻，确实需要加刑的案件，或者是为被告人利益提起的抗诉案件。二审法院首先应当作出维持原判的决定，然后向上级法院提出书面意见。上级检察机关如果认为确实需要改判加刑，可以向同级法院抗诉提起加刑。我的发言到此结束，请各位老师批评指正。谢谢！

陈光中（中国政法大学终身教授）：他没有讲到整个上诉不加刑条文的规定不太科学、准确。不加刑指的是不加重刑罚。不加重刑罚可以说这样和那样的理解，因此就会有漏洞。我是同意刚才有人的讲话，上诉不得作出不利于被告人利益的裁判，任何的罪名也好、刑罚也好，全部在内，只要不利于被告人的一概不行。当然我也同意刚才说的发回去变相加刑也不行。从条文本身的提法刑诉法就要改。还是世界上有一些国家的规定就不利于被告人利益的，这一点我觉得是最准确、最彻底，新华没有具体讲，也是我积极主张要在这一次刑事诉讼法里要把这一点改一改。就讲这么一点，谢谢大家！

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：谢谢陈先生。主题发言结束了，下面由两位专家点评。第一位是最高人民检察院公诉厅副厅长黄河点评。

黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：首先向尊敬的陈光中教授致敬。讨论上诉不加刑原则这个问题，请原谅我的坦白。我觉得讨论这个问题刚开始我跟校友万毅教授是一样的感觉，比较纠结也比较困惑。原因是，因为上诉不加刑原则这样一个问题，我觉得是一个大原则、小问题。实在是有点小题大作，因为我体会到，在思想观念上上诉不加刑原则应该深入了人心，形成了认识，在理论上应该研究很深刻的。而且在制度设计上，我们法律已经做了很明确的规定。而且我个人认为，上诉不加刑原则在我们诉讼法里作出了规定，是打击犯罪和保护人权的平衡协调，是现代化的一种重要标志。

黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：但是刚才听了几位老师、法官、检察官的主旨发言，我觉得今天讨论的问题还是颇有价值。价值主要是体现在，从我个人自身工作体会来说，因为我革命的早期，曾经在高级法院工作，而且搞刑事审判，处理的多数案件就是二审案件。往往遇到一审案件较轻的时候，我们自然和技术性的就要发回重审的方式来变相加刑。现在的法官是否摆脱了这种技术方法或者是这样的惯性呢？现在发回重审的案件有多少？我不得而知。

黄河（最高人民检察院公诉厅副厅长）：现在中国处在社会转型期，《刑法修正案》已经到了八了。但是司法解释行动比较迟缓。我觉得在诉讼法修改还有一段时间的情况之下，解决司法运作过程当中的过于随意问题，应当进行司法解释的精细化。司法精细化有三条：一是限制发回重审的范围。二是要限制上级法院随意启动再审程序的标准。三是要通过司法解释严格二审程序抗诉的程序和标准，改变目前既要克服现在不愿抗诉、不敢抗诉的现象，更要保证规范抗诉和善于抗诉的情形。我的评论到此为止，谢谢大家！

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：谢谢黄河教授言简意赅的点评。一是提出了一个重要信息，使得大家对全国的二审抗诉的总体状况。二就是倡议，通过司法精细化，怎么样真正把上诉不加刑的理念和制度安排落实下来。
第二位点评人是全国律师协会北京德衡律师事务所副主任李贵方博士。

李贵方（北京德衡律师事务所副主任）：谢谢，特别感谢会议给我这样一次机会，今天安排我最后一个点评和最后一个发言。我们这个题目是上诉不加刑。我感觉会议开到现在大家听的很清楚，我们也经常讨论问题，但是对于这个问题给我一个突出的感觉。意见相对来说比较一致，从两个层面上：第一个层面，大家都同意上诉不加刑制度是正确的，我还没有听到有人说这个制度要被废除。在实践层面，包括会议的论文和前面的发言加在一起，大家都是指出了共同现象，现在在实践当中存在变相加刑的问题，而变相加刑基本上指两个方向，一个是发回重审，另外一个是再审所以整个的文章和大家发表的意见，都相对比较集中。大家的发言对这个问题应该说阐述的比较透彻，三个层面：第一，这个问题产生的理论根源；第二表现形式；第三解决方言。所以各位发言从不同角度基本上围绕这样的问题。从理论根源上讲，刚才魏晓娜同志说的比较具体，两个方面，一个是实事求是有错必究，一个是罪刑相适应。

李贵方（北京德衡律师事务所副主任）：王法官贯彻实事求是有错必究的观点，如果我们想要实行一种完全彻底的上诉不加刑是很困难的，所以说是否要完全彻底的上诉不加刑，恐怕还有很多工作要做，不是那么简单说一句，我们就要决定的上诉不加刑，可能这样一个制度还有困难，我看他着重了阐述了这样一个意见。
温检察官谈的比较精细，他举了很多具体的例子。关于发回重审不能加刑，刚才也有一位同志也谈到这个观点，认为我们现有的规定就包括发回重审不加刑，我觉得这可能就和一些同志理解有出入了。为什么说变相能够加刑呢？也就是说立法还没有这样规定，如果按照温如敏的解释，是应该说上诉不加刑的规定，直接就适用发回重审也应该不加刑，这个理解我觉得可能至少和我们现在实践当中大家提出来的做法是有距离的。我认为发回重审加刑的人是不要违法，而是找到一个合法的方式再加刑。而不是说我明知道不能加刑我还要在二审上加刑。所以说在这个问题上，我觉得可能大家在理解上就有出入了。刚才曾新华同志提出的比较明确，谈的意见是再审程序上是可以加刑的，当然我听了前面有的发言同志有人主张再审程序都最好不加刑。

李贵方（北京德衡律师事务所副主任）：由此我想谈一点我个人的看法：第一个观点，我认为实事求是有错必究这是刑法和法律的基本原则。因为任何的价值可以说正面价值是很多的，但是很多时候在实践过程当中价值选择还有冲突。在有冲突的时候，在上诉不加刑的问题上，我认为选择有利于被告这样的价值判断，这是第一点。

李贵方（北京德衡律师事务所副主任）：第二点，关于上诉不加刑和抗诉。刚才黄河厅长讲了，因为他站在全国的层面上。我认为抗诉的制度和上诉不加刑在价值上是有矛盾的。判的轻还是重都要抗，包括向二审抗，这些都是应有之意。从政策的角度来说，这块要考虑怎么保护被告人的利益，这是第二点。
第三点，我赞成大家的意见，我们要怎么样禁止变相的加刑，这里面可能是两个方面：一是是否要在立法上明确规定，刚才光中老师已经谈了，包括像发回重审也都明确了不能变更，不能不利于他变更，立法很明确。

李贵方（北京德衡律师事务所副主任）：第四点，我也不赞成我国就实行一种非常绝对的上诉，进入二审程序和再审程序绝对不能对被告人不利的变更，这恐怕也很难做到。有一些情况确确实实是事实上出现了重大的错误，那这种情况下我们也不能看着它错误下去，如果那样做的话就不排除，比如说有一个法官明明判错了，判处五年徒刑五年缓刑，这就不符合法律，这种情况也不纠正，甚至有人有别的想法，本来应该判十年以上结果判了三年这恐怕也不符合我们刑法的基本原则，确确实实这些要限制。包括像发回重审大家也提了很多的意见，我很赞成大家的意见，一定要严格限制，不能动不动就发回重审。现在发回重审实际上就延长了被告人的羁押期限。刚才有一位同志就谈到了这个问题，因为我们的羁押是和审判相联系，发回重审就是等于被告的羁押期限很长，尤其是判的不是很重的情况下，这一点损害是很大的。确确实实我们在这些方面应该严格的加以限制。但是又要留有余地，对确实错误很严重的案件也要加以纠正。我就讲这么多，谢谢！

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：总体而言我们这个单元，实际上是本次研讨会的最后一个探讨，我感觉还是比较欣慰，研讨很深入，时间观念还比较强。下面进入下一个程序，受王院长和项检的委托，我做一个简单的会议小结。

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：我个人感觉这次研讨会比较成功，特别是我们在上一次对二审问题开展专题研讨以后，时隔两年对二审的理论与实践问题深度展开研讨还是很有价值。我觉得会议的成功首先是有保障，保障体现在三句话，第一句话领导高度重视，第二句话是学者高度重视，第三句话是各位积极参与。上午大家也看到了，北京市高级人民法院池强院长和北京市检察长慕平也抽空过来亲自与会，对会议作了充分肯定。专家学者和从外地赶来的人士，对会议都很关注，表达了对我们研讨的支持。

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：各界的积极参与，主要是实务司法部门的同志，北京三级检察院，以及天津、上海、重庆，另外三个直辖市的法检相关部门都来积极参与，提交了论文，这是我们会议成功的保障。
第二个会议的成功有一些表现。一是与会的主题，也就是我们人比较活跃。从了检法联手以外，学者也在积极参与，同时还聘请了有丰富实践经验的实务部门的领导，还有律师，使得我们对问题的探讨，可以从不同的视角，还可以跳出北京以外了解其他地区和全国整个情况。二是话题比较集中，研讨比较深入。因为抓住二审做文章，而且是第二次做文章，在选题上要知难而进。

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：另外，我们也不是局限于这三个专题，尽管我们围绕这三个专题开展了六场研讨，有17位主题发言，12位专家点评，实际上话题既紧凑，又宽泛。比如说我们不仅局限于这三个问题，也涉及到二审其他问题。我们不仅集中二审的问题，因为二审还涉及到其他的问题，比如说对非法证据的排除，需要对制度本身全面予以考察和探讨。另外我们还不仅限于国内的情况，我们还开展了很多比较研究，尤其是一些年轻的学者，都娓娓道来、侃侃而谈，对别国的情况都做了介绍，这也是他们的研究心得与大家分享。另外的一个表现是我们的视角，由于主题的多样性，导致了我们视角不太一样，从控诉层面、审判层面、监督层面、辩护层面，另外还可以换一个视角，确确实实我们通过一天的研讨，有的是从观念的层面，像刚才大家谈到的实事求是有错必究，还有罪刑均衡，以及保障人权并重等等理念，对我们都有制度影响。

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：另外一个会议的成功就是有收获。收获也是表现在几个方面：第一个我们对一些重大的问题形成了共识，或者说进一步加强了共识。比如说对二审程序的重要性，充分肯定了会议主办方选择这样的一个话题进行研讨，这是大家的充分肯定。比如说上诉不加刑的原则，大家也达成了共识，只是想把它进一步的健全和完善，这是属于重大问题，这样对我们无论是立法层面、司法解释层面和实务运作层面，大家观念相统一了，有助于我们工作。

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：第二个对于二审程序相关敏感问题进行了深入的探讨。尽管可能观点不太一致，甚至可能会产生碰撞、冲突，但是有助于我们对这个问题研究的深入和展开。如果只有一个声音就不符合我们会议的宗旨和主题的多样性。另外对于司法实践当中存在的问题，我们提出了一些改革，完善了一些意见都很有价值，这也是会议的成果。
我作为会议主办方之一，对筹办和举办这次会议，使得我们研讨会取得成功的方方面面，包括我们领导和主办方单位的代表，包括学者和外地的风尘仆仆赶来参会的人士，向你们表示由衷的感谢！

卞建林（中国政法大学教授、刑事诉讼法学研究会会长）：最后，我期望我们以后继续加强与司法实务部门的联系和合作，尤其是和北京市一中院、一分检的联系和合作。同时我希望全国刑事诉讼法的理论界、学术界能够加强和司法实务部门的联系，确确实实能够立足中国国情，关注司法实际，去研究、解决司法实践突出存在中急需要解决的问题。谢谢大家！

王明达（北京市第一中级人民法院院长）：尊敬的各位专家学者，各位法官、检察官，还有新闻界的朋友们，非常感谢大家！经过大家一整天紧张的研讨，研讨会已经完成了所有预定程序。应该说这次研讨会开的很成功，刚才卞教授已经做了会议小结。我就不多说了，下面请北京市人民检察院第一分院检察长项明同志致闭幕辞！

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：今天“刑事二审程序：深度展开”学术研讨会即将结束了，刑事诉讼法学界的权威专家学者和几位对二审问题研究深厚的青年学者，远道而来上海、重庆、天津的司法同仁们，围绕刑事二审中的刑事二审的司法标准以及上诉不加刑原则的落实等问题进行了热烈和深入的研讨。以陈光中先生为代表的专家学者们从立法理论和实务等多个视角做了发言和精彩点评，实现了学术界和实务界的交流，这次会议收到了预期的效果。再次我代表会议主办方对莅临参加我们研讨会的各位同志表示衷心的感谢。

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：长期以来，我国刑事二审程序在司法制度和司法司法实践两方面都有不如人意的地方，需要我们深入研究和思考解决。基于这样的现实，我们把刑事二审设定为一个持续开展的研讨主题，目的在于及时反应刑事二审实务的前沿问题，展示最新的理论研究成果，推动刑事二审制度不断发展和完善。2008年我院与中国法学会诉讼法研究会，清华大学法学院共同举办了第一届“刑事二审程序：深度展开”学术研讨会。本次研讨会立足于第一届论坛取得的成果，对刑事第二审程序当中的重点问题和难度问题展开深入研究。通过本次论坛的选题，可以总三个方面评价这次讨论会取得的成果：第一，这次论坛我们把它定位为对二审问题研讨的深度展开，就是希望能够将研讨进一步的推向深入。证据规则问题，是我国包括二审程序在内的刑事审判程序的薄弱环节。今年7月1日以来，五部委连发的关于证据问题的两个规定，为研讨会和解决这一问题提供了契机，本次论坛考虑到了司法最新发展，将二审程序中的证据问题纳入了研讨主题，与会的各界专家、代表提出了多样化的见解，具有架构性的评论，也有程序和操作性的意见，深化了我们对证据规定的认识，将有助于推动二审程序证据规则应用和研究的新进展。

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：第二，本次论坛突出了对刑事诉讼法的人权保障功能的关注。二审程序基本功能之一是防止错判。这一功能的实现需要一系列原则的保障，其中包括作为本次论坛主题之一的上诉不加刑原则的落实，上诉不加刑目的在于保证被告人的上诉权和辩护权。从我国的司法实务来看，一方面变相加刑是上诉不加刑难以彻底贯彻，另一方面不加刑又会导致被告人滥用权利。

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：第三，进一步明确检法共同司法。共同促进司法公正，维护司法权威的目的，刑事二审中的司法标准是我们今天又一个研讨主题，内涵丰富，不仅涉及二审的法院标准，也涉及到检察院标准问题。对于这些问题与会专家做了深刻的分析和评论，我们要继续正确理解细化完善抗诉标准。刑事二审抗诉标准的立法缺失和司法异化是制约当前我国刑事二审抗诉工作科学发展的重要原因。双方可以通过一些方式进行协调，尽可能的达成理解和认识一致。

项明（北京市人民检察院第一分院检察长）：最后我想说的是，直辖市的检察分院和中级法院担负着大量普通刑事案件的二审工作，展望未来，检法机关如何更好发挥在二审工作中的独特办案主体作用，这是关系到如何增进司法权威保障公民权力，推动法治进步的重大理论课题。此次论坛为破解这个理论课题，推动司法工作，乃至立法工作，在理性思维中不断完善，必将起到积极的推动作用。也希望二审论坛能够成为促进司法实务与学术研究共同进步的一个可持续发展的平台。
谢谢大家，研讨到此结束！

正义网：本次直播到此结束，谢谢！