正义网：各位网友大家好！欢迎收看下午的直播！

正义网：首先先来介绍今天的工作人员，本场主持人是北京市人民检察院第二分院公诉二处副处长徐航。正义网记者刘博负责图文直播，摄影记者闫昭，现场速录员瞿丽飞。

主持人：今天讲课的题目是“从黄光裕系列案件看行、受贿犯罪问题”，主讲人是二分院公诉二处检察官丁子舟。

主持人：下面有请丁子舟检察官！

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：各位同学，大家好。今天十分高兴能够在这里跟大家就办理职务犯罪，尤其是行贿、受贿方面的问题做一个交流。在交流之前我想强调的是，今天讲的案例可能比较敏感，希望同学听了以后不要跟其他的同学再进行讨论。第一个我想跟大家交流的是，在行贿犯罪中部正当利益的不界定，我们还是先来看一下案例。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：我想这个人大家对他都不陌生，这是曾经中国的首富，国美公司的总裁黄光裕。国美公司经过了很长的发展，在发展过程当中，公司是希望通过境外上市的途径能够获得一个更好的发展。他们准备采取一个方式，在境外设立一个公司，然后收购国内的公司，收购全部股权。当时的国家政策不允许零售产业百分之百被外资收购，黄光裕为了获得项目的审批，找到了某部委的领导，跟这位领导提出，能否让他百分之百的股权被一个外资公司收购。这位领导根据当时的法律给出了一个答复，说百分之百的外资进行收购，在当时的法律是不允许的。但是按照当时的法律，60%的股权可以被外资公司收购，以后政策可能会有调整，黄光裕也听取了他的建议，实际上也是这样操作的。后来分两次，第一次收购了65%股权，后来收购了35%股权。这是第一个案例。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：在2006年，黄光裕的公司在香港收购了一个永乐电器的公司，这个大家都知道。根据当时的规定，投资者在大陆以外投资要进行申报，申报以后黄光裕又找到了领导，就跟这位领导表示，审查能否加快进程，因为他要赶着在香港上市。这样领导就跟他的下属表示，你们要尽快审查，在审查过程当中，在听证会上你们对国美有利的要多进一些，不利要少进一些。此后，反垄断调查就顺利举行召开，也顺利通过。这是黄光裕找这位领导办的第二件事，在这个过程当中一次给这位领导一百万元，第二次是十万元，领导也收下了。这里面存在了一个问题，黄光裕的行为是否构成犯罪？如果他的行为构成犯罪，应当认定为什么犯罪？罪名是什么？我想大家是否能够讨论一下，看看有没有同学愿意发言，或者有没有同学对刚才讲的案例没有听清的地方需要问的？这个领导构成受贿犯罪，大家可能没有什么争议，那黄光裕的行为是否构成犯罪？

学生甲：我觉得是行贿罪。一方面是领导已经构成了受贿罪，这也应该是行贿。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：你只是基于对方构成了受贿罪，行贿的人就构成行贿罪，是这样吗？

学生甲：感觉是这样。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：有没有人能从犯罪构成的角度来论述一下黄光裕的行为是否构成犯罪？实际上黄光裕找领导办了两件事，而且为了这两件事，黄光裕给了这位领导两次钱。从受贿来讲，这个领导收钱谋取利益都存在，定受贿罪肯定没有问题。

学生乙：比较难以判定的是这位领导帮黄光裕做的事情是否是不正当行为？我认为从犯罪来讲，他的主观故意以及客观方面，在客观方面，因为行贿罪要求的是国家机关工作人员为了谋取不正当利益。而在刚才所谓的那两件事情上，比如说第一件事情上，还是打了一个擦边球。如果他不让别人说有利的多记一点，不利的少记一点，这样是否对他构成犯罪有一定的影响。

学生丙：如果从犯罪的行为来说，黄光裕他有分两次给钱的行为。从他内心犯罪的动机来看，也就是从犯罪的主观方面来看，他是想通过与国家现行的法规相背的方式来让外资收购他的企业，他的动机也是欠缺正当性的，我觉得这应该是定罪的。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：大家都认为他定行贿罪是吗？有没有人觉得他应该定其他罪的？我说一下我们在当时案件审查过程当中的考虑。首先他犯罪构成就以行贿罪举例子，其实犯罪构成大家都学过，咱们现在传统的是四要件，主体、客体、主观方面和客观方面。主体在这个案件体现比较明显的到底是个人还是单位。客体的其实那位同学已经说到了，主流的观点可能是否侵犯了国家工作人员职务的不可收买性，主观方面是故意还是过失？行贿罪还是一个目的犯。也就是说谋取不正当利益是必须是要具备的犯罪要件之一，犯罪要件不仅仅理解为主观要件。在我们审查案件过程当中，国美公司咨询领导，当时国家的法律确实是不允许百分之百的外资来控股零售企业，但是这位领导根据自己对于法律的理解给黄光裕提出了一种建议，你先不要百分之百外资收购，可以采取分两个部分，第一步收购65%，第二部分收购35%，黄光裕也是这样做的，符合国家法律规定。黄光裕虽然主观上有这种想法，也想百分之百收购，但是从客观上他收购的程序是没有违反国家法律规定的。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：第二点，从第二次反垄断调查的事上看，黄光裕向领导提出请托的时候，实际上他说的主要是反垄断调查加快进行，这种加快进行在现行的法律中，比如说我规定反垄断调查可以在三个月内完成，既然规定的是三个月内，十天完成了也是合乎法律的，这种加快实际上不是违反法律或者有关政策的规定。同时，这位领导虽然曾经说过在反垄断过程当中对有利的多记一些，，但是当时黄光裕没有表达这个意思，他表达的是加快。有利的多记，实际上是超过了黄光裕请托的事项，对这种请托事项黄光裕没有这样的表示，这样我们没法证实领导这种行为是基于黄光裕的请托完成的，而且这种情况没有办法证实它有一个必然的联系，我们当时不能认定黄光裕是谋取不正当利益。基于这个理由，我们没有认定这个事实构成行贿犯罪。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：刚才还说到了，大家可能还想到了他构成行贿犯罪，但是可能对主体方面考虑的要少一些。实际上我们在认定犯罪过程当中，我们认定黄光裕是构成单位行贿罪。我们看黄光裕牟利的两个事实，他都是为了国美公司的一些事务，最终获利的也是公司。虽然黄光裕是公司的股东，但是毕竟在法律上他是个人，公司是公司，这是应该区分开来看的。他为了公司谋取获得利益，我认为他还是为单位谋取利益。所以我们最后认定他是构成单位行贿罪。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：实际上现在从这个案件来看，谋取不正当利益是行贿犯罪中的一个必备要件。而在如何理解刑法上谋取不正当利益上，我们从行贿犯罪来看，从1979年刑法第185条第三款规定向国家工作人员行贿建议处理三年以下有期徒刑或者拘役。在这里，规定行贿罪应当谋取的是非法利益，但是在最高人民检察院1986年直接受理经济检察案件立案标准的规定，实行第二条第二款的规定，行贿罪是指 为使国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益的行为，在这里，对于谋取利益又没有规定必须是非法利益，这样几个规定之间的不一致导致了当时的混乱。1997年修订的新刑法关于行贿罪也是这样规定的，但是对于谋取不正当利益的含义究竟是什么？

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：两高《关于在办理受贿罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，在行贿犯罪中，谋取不正当利益，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，以及要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。第一次司法解释是谋取法律法规国家政策和国务院各部门规章规定的利益，第二次是违反法律法规、规章政策行业规范，如果大家仔细的去看一下，也许会找到一些比较细微的不同。2008年两高的意见将不正当利益违法的规定扩大到了行业规范，还有招投标和政府采购等商业活动当中的公平原则，同时他对政策没有明确必须是国家政策。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：实际上在我们办理案件中，这个差别虽然有，但是比较细。什么是政策？什么是国家政策，政策和国家政策能否统一到一起，或者换句话说，北京市地方的政策能否适用？能否适用，实际上在这里是跟国家政策有一些区别的。在实践过程中，我是这样掌握的，因为原先的规定是国家政策，在现在2008年两高的规定中，“国家”给删除了，所以我们一直遵行的原则是，在2008年规定出台以后，如果要是违反北京市或者地方的政策，我们现在也可以把它规范到谋取不正当利益的要件当中来。同时，还需要说一下2008年解释增加了一个行业规范，实际上行业规范在法律上不是一个特别专业法律术语。行业指的就是一个职业，规范是明文规定的标准。行业人员的从业准则都可以称之为行业规范。在案件中涉及比较多的是行业从业人员的行为准则。行业规范到底是全国行业规范，还是说地方的也可以？单从法律规定上来讲，似乎行业规范只能够是由国家机关或者行业机关来制定的，但是在案件审查过程当中，有时候法律、法规、规章、政策，包括全国性的行业规范规定的并不是十分详细。我们相反可以接触到很多地方性的行业规范，而地方性的行业规范规定比较细，我们能够从这里面找到一些违犯行业规范的根据。在这时候违反地方性的行业规范能否构成谋取不正当利益？我们现在认为，地方性的行业规范，实际上是当地从业人员应当遵守的一个规定。从这个角度出发，如果违反了地方性的行业规范，也可以构成谋取不正当利益。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：黄光裕当时是给北京市几个税务人员行贿，国家税务总局有一些约束，北京市税务机关也有规定，我们也在案件当中适用了北京市税务机关的规定，他违反了北京市税务机关的相关规定，我们也认为他是一种谋取不正当利益。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：实际上他违反有两种意思，一是谋取违反法律、法规、规章、政策的利益，这可以称之为实体违法；二是要求国家工作人员提供违反上述规定和行业规范的帮助或者方便条件，可以称之为程序违法。谋取实体违法的不正当利益现在是相应越来越少了，而在实践中对于谋取不正当利益的认定，有这样一种观点，行贿人通过基于国家工作人员职务的方式，要求国家工作人员利用职务上的便利为他谋取利益，这种行为本身就违反了法律法规规章的规定。从逻辑的角度上来讲，行贿罪规定了谋取不正当利益的要件，违反谋取法律规定的利益，就是谋取不正当利益。基于前款违反了法律的规定，就应该是谋取了不正当利益，按照逻辑就可以构成行贿罪的结论。现在除了对反不正当法的规定，我国上到中央，下到地方有非常多关于国家工作人员不允许收受财物的规定，如果国家工作人员收受了财物，他一定会违反这些规定。这就都可以变成谋取不正当利益，根据这种逻辑来讲，实际上行贿罪的犯罪构成要件包含了谋取不正当利益和给予国家工作人员财物两部分，如果要是按照前面的逻辑，谋取不正当利益要件就没有任何存在的价值和必要了。这样显然和立法者的规定谋取不正当利益要件的初衷是相违背的。就像刚才那位同学也说了，他可能意思不是这个，受贿罪和行贿罪并不能说一定有了受贿罪就一定会有行贿罪，实际上受贿罪跟行贿罪的法律规定的要件是不一样的。受贿罪要求的是国家工作人员利用职务上的便利，收受他人索取和收受他人财务谋取利益，他要的是谋取利益，行贿罪要求的是为谋取不正当利益，在这里跟受贿罪是不一样的。在这个角度上行贿罪和受贿罪在某些情况下有可能出现只有受贿，但是没有行贿犯罪。

主持人：现在丁检察官让大家讨论的就是，这种观点是否对。很多老百姓的感觉肯定是当然了，就是不能拿钱。比如说你来找我说，徐检察官，我给你一百万，你把今年的检察分给我提的高一点，好不好，我想了想说，行。然后我说我们就给他打这么高的分吧，他给了我这么多钱，这肯定是不行的，那这是否是不正当利益呢？

主持人：我再举一个例子，比如说他说，他其实分考的很高，但是他知道我更喜欢另外一个同学，我会给另外一个同学高分，他过来跟我说，老师，我给你点钱，你能否如实评我的分，我得了90就给我90。我考虑了一下，他给了我钱，而且他也可以打90分，那我们给他打90吧，这样是否可以？这个逻辑是否成立？

学生丁：这肯定是正当利益，但是方式不太妥。

主持人：我定受贿没有什么问题，那他能否定行贿？

学生丁：可以。

主持人：就是说应该得90分，但是我不给他90分，但是我可以给他一个行贿罪，我应该把他抓起来是吧！丁检察官，你抓吗？

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：你要是想定他行贿罪，一定要首先论述他是为了谋取不正当利益，这是行贿罪法律规定的构成要件。你能否论述一下，他是怎么构成谋取不正当利益的？或者说他这个行为为什么是在谋取不正当利益？

学生丁：我觉得在目的和行为上是有区别的。刚才我已经说过，他的目的是为了谋取和正当的利益，但是他采取的方式是不正当的。他通过送钱或者是行贿的方式是不正当的。如果他为了自己的合法利益和正当利益，他和检察官说，如果他以合法的方式来表达意愿的话，他就是通过正当的形式和正当的方式为了正当的目的。如果他通过用行贿的手段就是通过用不正当的手段来获取不正当的利益。法律上通过对他行为的界定，考虑到他行为的不正当性，就可以对他定罪。

主持人：我想说一点，他有一点说的特别好。丁检察官给我们说，一个要实体违法，一个是程序违法。也就是说他实现的程序上是违法的，首先他很清楚的辨析了这两个问题。我们能否举出一个法条来，我们现在就是说，如果按照这个思路来说，如果实体我们认为是正当的，我们用的方法或者是程序是给钱的，是否是所有给国家工作人员金钱的行为全部都认定为行贿，按照这个逻辑推是否能够得到这个结论？

主持人：你发现这个过程当中，丁老师是否觉得有一个逻辑循环？你用一种非法的手段去获得利益，这是否是违法的，不正当的？在这个过程当中，如果这样的逻辑循环，你会发现只要送前，无所谓利益正当不正当，只要送钱了这个过程就是不正当利益。
他确实是应该考90分，我只是送钱我该得90分就应该是90分，为什么要给我定行贿罪？在这个过程当中，这个过程应该由谁来承担？应该让我们行贿人承当吗？他需要一个公平竞争的环境，他只要一个真正的公平，由于你的正当使用自己权利的时候，这种恶果应该由行贿人承担吗？这符合社会的公平吗？虽然都是让他得90，因为国家工作人员必须严格执行法律，必须公正使用你手中的权力，不能滥用手中的权力，甚至不能用你的权力去换钱。同样对他来说，他只是要一个真正实体上的正义，他没有说，你把考题漏给我吧，如果在这种情况下会惩罚他，我们认为这是违反这种程序性的规定。他没有，他只是要一个很公平的结果，所以在这种情况下国家做了一个价值选择，在这时候国家工作人员收钱认定你受贿。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：实际上在认定行贿犯罪的过程中，我们一定要考虑犯罪构成的规定，只要我们不能仅仅因为他给了钱就构成了谋取不正当利益的要件，这样会让谋取不正当利益的要件规定失去意义。实际上，这也是我们为什么不能只通过给钱就认定他谋取不正当利益。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：下面，我们再谈一下贿赂和借贷之间的区别。我们来看一个案例，这个人叫邓湛，他是商务部外资司原司长，另外一个是张玉栋，思峰律师事务所原主任。两个人通过工作发生了很多的联系，这样张玉栋就跟邓湛商量，邓处长你能否给我介绍点案子，你给我介绍案子，我给你好处和提成，这样邓湛就答应了。答应这个事以后，从1998年两个人开始认识，一直到案发之前，大概在2007年，两个人来往之后，邓湛给他介绍了很多项目，张玉栋为了这件事给了邓湛不少钱。在两个人交往的过程当中，虽然答应给钱了，但是从来没有给过。在2005年下半年，邓湛当时想买一套房子，然后他就跟张玉栋说，我现在想买一个房，你能否借我点钱。张玉栋说没有问题，你需要多少钱。然后邓湛说以后再说吧。后来买房的时候张玉栋刷了卡，买完房以后一直到2007年夏天，邓湛在跟同事聊天的时候了解到，他有一个同事也认识张玉栋，这个同事在提拔正局级的时候被人举报了。而且因为张玉栋他跟家里人有一些矛盾闹的沸沸扬扬的，所以邓湛就觉得我必须尽快跟张玉栋把钱结清，也就是说做一个了结。在2007年10月，邓湛就把张玉栋叫过来了，说你以前给我买房给了我160多万，我现在可以还给你了。随后，邓湛分两笔给张玉栋还了170万，170万张玉栋都收到了，收到了他律师事务所的账户里了。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：现在想说的邓湛的行为是否构成了犯罪？大家可以考虑一下。先开始邓湛跟张玉栋之间做了一个约定，邓湛也按照这个约定履行了。在这个过程当中跟张玉栋借了一笔钱买了房子，过了两年之后把钱还给了张玉栋，他的行为是否构成了犯罪？有没有觉得他构成犯罪的？那大家都觉得他不构成犯罪是吗？不构成犯罪的话能否简单说一下理由？

学生戊：我认为他是构成犯罪的。我觉得借贷行为只是一个形式，他实际上是拿了钱，给他钱的方式只是表面上的东西，他也只是为了逃避责任才把钱还给了张玉栋。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：你的意思就是说他最后的还钱是为了逃避自己的责任？

学生戊：对。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：有没有不同意见的？

学生己：我觉得这个说法很牵强，因为没法推测邓湛心里怎么想，如果要定他犯罪的话，按一个思维来想，必须要事实清楚、证据确凿。我觉得没有证据证明来说明他把钱来走之后就不想还了，是否证据显得太薄弱了。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：你觉得他当时是一个真实的借款？

学生己：这个我说不清，虽然我不能说他是否是真实的借款，如果确确实实不是借款也显得不够，这是一种模棱两可的事情。

学生丁：我觉得要分段来考虑，首先从时间跨度上来说，他们俩认识一直到1995年借了100多万。也就是说从九几年开始说你给我介绍案子，我给你提成，从第一起案子到临近几起案子，邓某应该是受贿罪。这几起案子以后，因为他一直没有收到张律师的钱，也就是说他在受贿构成要件上说无法谋取利益，后面介绍案源并没有说你给我介绍案子我给你钱，因为时间如此之长，他没有收到钱的情况下就不能说邓某有为他人谋取利益收了他人财务而定受贿罪。在买房付钱的情节上，如果你说他是有借款的意图，但是我觉得证据不足。

学生：应该是可以定的。邓湛的行为是否要看他借款的时候有没有一些需要接待的原因以及接待的手续，另外是看他还贷的构成，他还贷的原因是什么？因为在他的行为当中有一个关键的因素，就是他有同事被举报了，而且他是在认为自己也有可能会被牵连的情况下才做出了这样的行为。虽然从主观上难以判定，但是从客观上有这样一个事件的原因发生，而且他当即就还了这么多钱。所以，从一定程度上是可以判定他一开始的时候有能力还而没有及时还款，这样的借贷理由不是很充分。另外，他没有及时的把他及时上交，这也不构成及时还款的行为，所以我认为是构成。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：有没有人认为他是索贿？没有是吧。实质上，在实践当中借款的行为是非常多的，而且在实际的案例当中名为借款，实为收受贿赂的案件。国家工作人员利用职务上的便利为行贿人谋取利益。以借为名索取或者受贿他人财务，并以他人谋取利益。这种特点表现在公开性，这种公开性表现在行贿人和受贿人之间不是秘密的形式交易，而是很公开的进行交易，双方互相利用，谋取彼此之间长期的需要，长期的谋取利益。实际上在我国现行的司法解释中，对这样的以借贷的形式贿赂也有一个详细的规定来进行如何的认定。在2003年最高法院下发了一个《全国法院审理经济犯罪案件工作会谈纪要》，一是有无正当、合理的借款事由，二是款项的去向；三是双方平时的关系如何、有无经济往来；四是出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；五是借款后是否有归还的意思表示及行为；六是是否有归还的能力；七是未归还的原因；等等。现在我们知道有这样一个司法解释，我们再来看邓湛的行为否构成犯罪？大家可以根本司法解释来进行论证？

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：我再说一说，我们在具体审查案件过程当中，实际上我们要通过几方面来进行分析。一是审查借贷关系产生的时间和原因是否自然，是否与行贿之间存在内在联系。借贷关系产生、成立，他没有一个时间上的限制，原因也是真实的、自然的，往往表现是有一方经济比较拮据，需要借钱。另一方经济比较宽裕，有能力把钱借给你，但是借贷形式的贿赂是完全不同的，在时间上受到限制，在原因上是虚假的。利用借贷关系的行贿时间通常是行贿人为了谋取内心的目的，为谋取利益，时间点是在这点上，行贿人主观上是希望实现，客观上也实现出这种利益，比如说行贿方根本没有钱借给你，而借钱的人实际经济比较宽裕，但是他要跟你借，借来的钱也不用于借款的目的，他可以进行挥霍和高消费和进行风险投资，在我们审查过程当中可以从行贿人谋取利益的时间和借贷关系成立的时间，然后进行分析，分析过程当中是否存在内在联系。二是我们在审查双方主体之间的真实关系，看看有没有行贿和受贿的可能基础。正常的民间借贷是没有职务上的直接关系，一是相互了解、相互信任，正常的借款一般也有正当的书面手续。而借贷形式的行受贿则围绕行贿人谋取的利益和受贿人利用职务上的便利进行圈钱的交易，同时往往也没有正常的借贷手续。三是我们还要审查双方的真实意愿，看看是否符合行贿的本质。一般借贷关系是出于双方当事人的自愿，不附加任何和借贷没有关系的条件，通常借贷的数额也不会巨大，时间也比较短。如果真的是大额的借款，一般会明确还款时间，如果过期不还，出借人一般会向借款人催要。但是行受贿双方存在依附关系，依附于受贿人的职权，数额也往往比较大，受贿人也要为行贿者谋取利益。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：在这个案件过程当中，首先张玉栋认识邓湛，他跟邓湛提出了一个非常明确的约定，就是我要让你帮我介绍项目，你如果给我介绍了项目，我可以给你钱、给你好处，双方有明确的约定。在此后，双方在交往的过程当中也确实按照这个约定执行的，邓湛也确实给他介绍了很多项目。邓湛给他介绍项目为张玉栋谋取利益，张玉栋反过来自然要从金钱上回报邓湛。在邓湛让张玉栋出买房的170万的时候，这么大的金额，169万，这么大的金额没有手续，也没有约定还款时间。直到邓湛了解到我有一个同事在提拔正局级的过程当中被举报了，我将来是否也会出事。他是害怕纪委对自己的调查，出于害怕他才把钱还给了张玉栋，他并不是想主动把钱还给对方。综上，这不是一种正常的借贷关系。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：同时，我们还要注意到的是，邓湛虽然把钱还给了张玉栋，但是他是了解到同事被举报，他把自己受到牵连。其实在我们办这个案件的过程当中，邓湛自己的供述最能够反映他自己真实心态，当时在提讯过程当中他是这样说的，“就是借买房之机把自己应得的咨询费拿过来，这是张玉栋对我的报答，虽然借还只是口头上的说辞，知道张玉栋也不会向我要，主观上也没有想还给张玉栋，不出事就不还了。再就是一位同事在提拔时受到查处，这样才把钱退还给了张玉栋”。实际上这些受贿的人，他对自己的行为有时候是有一个非常清醒的认识。当然也不排除有一些受贿的人他百般狡辩和辩解，这就需要我们在审查案件过程当中进行分析、把握，看他行为的本质到底是什么，我们的依据实际上就是我刚才所说到的司法解释。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：下面我们接着探讨受贿犯罪共犯的认定。这个案件是黄俊钦、相怀珠案件。相怀珠的问题是调查黄俊钦案件的时候发生的。当时是2006年，国家审计署进行审计，在审计过程当中，黄俊钦通过他控制的几个公司分别贷款了2.49亿人民币，审计署经过审计以后发现里面涉及到诈骗。随着调查一步一步展开，当时案发的时候，黄俊钦在国外，一直没有找到黄俊钦，最后对他采取了监控的措施。但是事实上他入境的时候也没有发现。到了2008年，黄俊钦有一个手下叫做张启生，他找到相怀珠希望尽快办理这个案件，当时相怀珠答应了尽快办理这个案件。在整个案件处理过程之中，黄俊钦把20万港币给了张启文，当时相怀珠不在家，然后把钱交给了他妻子，然后李善娟知道张启文是他的下属，也知道当时在查黄俊钦的案件。现在我们需要讨论的问题是，李善娟是否构成犯罪，如果构成犯罪他构成什么犯罪？

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中就受贿罪问题在第五条规定：国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。

学生：构成共同受贿。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：理由呢？

学生：理由是黄的下属张启生通过相怀珠的妻子向相怀珠贿赂了20万港币，这样构成受贿。他知道张是黄的下属，也知道张给了他妻子20万，一切事实说明相坏珠知道。钱的事相怀珠都知道，他跟他的妻子就构成共同受贿。因为他妻子也知道张是黄的下属，也知道他的丈夫在办这个案子，她帮他的丈夫收受了20万，所以是共同受贿。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：收钱是收钱，有没有转达请托事项？

学生：如果按照法条上来说，普通人都知道给钱了，就已经表达意思了。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：司法解释为什么要规定国家工作人员近亲属要向国家工作人员带为转达请托事项呢？这个规定意义在哪里？

学生：相的妻子已经收钱了，而且告诉丈夫张已经给了20万。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：但是现在有明确司法解释了，司法解释就是他要有带为转托请托事项的行为，但是李善娟没有这个行为，她不构成受贿罪。

学生：转动请托我觉得有时候还要有行动，他与他丈夫收下了20万，就应该知道这20万是干什么的。我给你20万已经告诉你这个意思了，没有说在语言上画蛇添足。没有必要说20万就是给你行贿。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：有没有不同的观点？

学生辛：我觉得不构成。如果说他的近亲属只是转达了有一个人给他钱，但是没有向他转达为什么会给钱，或者他本身不知道这个事的，也许他知道这个人的身份，不知道为什么给他钱。我觉得如果是这样的话，不能因为他转达的这笔钱就认定他是受贿罪的共犯。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：实际上我们在分析是否构成犯罪的时候，紧紧围绕的是犯罪构成。从客观行为上来看，李善娟作为相怀珠的妻子，她知道张启生是相怀珠正在办理案件的犯罪嫌疑人的下属，这一点她是明知的，仍然收受了20万港币，这是她的一个客观行为。我们从她的客观行为来推断她的主观故意。也就是说从主观上来看可以分为两成，李善娟曾经在公安纪委工作过，她对相怀珠的工作性质，包括公安机关相关的纪律要求她都应该是非常清楚的，虽然姓张这个人送钱的时候没有说出请托事项，但是对当事人送来钱的目的，李善娟能否认识到？从她的工作经历和年龄、知识水平，对送钱人的身份，她能否推断出这个人送钱到底有什么目的？我们认为她是可以的。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：也就是说张启生送来钱的时候，李善娟应该认识到，他送钱就是为了相怀珠正在办理的案件，如果不是因为有了这个案件，他会给相怀珠送钱吗？甚至都没有机会认识相怀珠。首先说李善娟收下钱了，代表了她认可这件事。反过来她不仅收下了钱，还告诉了相怀珠，相怀珠也做了明确表示，那就收下吧。这时候李善娟同意了收钱。在这一刻，他们两个人是否对收钱的事达成了一致？也就像刚才那位同学说的他们是否有一个共同犯罪。应该说是有的，同时我们说受贿犯罪，为他人获取利益的要件，分为承诺、实施、实现三个阶段，只要符合了其中一个阶段，就视为你有为他人谋取利益的要件。明知他人有具体的请托事项，仍然收受他人给予的财物。对方送钱来唯一的目的就是我现在正在办理这个案件，但是他们仍然收了这个钱，我们就视为相怀珠要为对方谋取利益。在这种情况下他也具有谋取利益的故意，从客观上实施的行为也具有为他人谋取利益的要件。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：现在就提出了一个问题，为什么要规定国家工作人员近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知国家工作人员。在这种情况下当然是构成受贿，是否仅仅只有这种情况才能够认定国家工作人员近亲属构成共犯。如果要是国家工作人员近亲属他的客观行为证据能够证实他的主观故意，能够完全符合刑法对于共同犯罪的规定，他仍然可以构成。往往在实践中不会这样明确的说，我会转达一个请托事项。我们怎么来判定这个人到底是否构成共犯？我们要考虑符合不符合刑法总则关于共同犯罪的规定，他是否符合人的行为，是否符合受贿犯罪的本身构成要件，综合多方面来考虑。李善娟这个案件虽然不符合司法解释的规定，但是符合刑法总则的规定，所以我们还应当认定她是受贿罪共同犯罪。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：实际上随着我国现在打击腐败的力度不断增加，行受贿的形式也变得日趋隐蔽和复杂，受贿者和行贿者也慢慢变成了地下，国家公职人员也越来越开始注意自己的形象，司法实践中已经很少见到传统的权钱交易的形式。往往是利用手中的公权力，在表面程序合法的情况下帮助请托人。另外一方面，从行贿方面这个角度来讲，他也更加注意寻找安全通道。就像前面这些案件，他们通常也不直接向国家公职人员提出采取违法的方式来给我提供帮助，无论黄光裕提出的那些要求，甚至说最后这个案件，张启生向相怀珠提出的，不是直接说黄俊钦这个案子能否从轻处理，案件有一个审查的期限，我们大家都应该知道，从逮捕以后，公安机关一个月办完了这个案件是否可以？可以的，不违反任何法律的规定。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：第一，他不直接提出违法的请托，另外，他也会通过方方面面的渠道寻找公职人员比较熟悉、比较信任的这些人，由这些人为他们引荐公职人员，通过结识的过程跟公职人员建立感情，然后提出予以关照的要求，而且往往有的时候会暗示以后还会有更多的往来，说的非常好，而且在等待公务处理完毕以后，甚至处理完毕以后较长的一段时间，他在寻找机会给予这些公职人员大额的贿赂款项或者是物品。这时候公职人员往往心安理得，觉得案件已经处理完毕，我们双方之间已经是一种朋友的关系，在这种情况下，心存侥幸收取了财物。在现实生活中已经越来越多的长期联系的现象，更加激发了双方的侥幸心理，强化了他们贿赂的内心交易，他们已经意识到，通过财势的手段，就达到认定贿赂证据不足的情况。我们对案件证据进行分析的时候，进而判定犯罪人的是否构成，只有通过对案件的细致把握，才能够揭开犯罪嫌疑人的尾巴。

丁子舟（北京市人民检察院第二分院公诉二处检察官）：这也是我今天主要跟大家交流的内容，谢谢大家！

正义网：今天的直播到此结束，感谢收看，谢谢！