宋英辉(中国刑事诉讼法学研究会副会长)：尊敬的各位领导、各位来宾、各位朋友:“创新与发展——未成年人刑事案件特别诉讼程序研讨会”现在开始。 宋英辉(中国刑事诉讼法学研究会副会长)：首先我来介绍一下今天与会的主要领导、专家。他们是：
最高人民检察院公诉厅彭东厅长；
检察日报社总编王松苗；
上海市人民检察院余啸波副检察长；
中国政法大学教授中国刑事诉讼法学会顾问樊崇义教授；
中国社会科学院法学所王敏远教授；
清华大学张建伟教授；
中国法学会《民主与法制》杂志社总编刘桂明教授；
中华全国律师协会刑事业务委员会副主任李贵方；
南京师范大学李建明教授；
西南政法大学高维俭教授；
中国青年政治学院林维教授；
广西大学张鸿巍教授；
上海政法学院姚建龙教授；
复旦大学法学院徐美君教授；
国家检察官学院副教授郭云忠先生；
高检院公诉厅副厅级检察员史卫忠；
辽宁省人民检察院副检察长胡玉；
江西省人民检察院专职检察会委员江阶虎；
湖南省人民检察院副检察长卢乐云；
陕西省人民检察院副检察长王英杰；
重庆市人民检察院专职检委会委员潘祥均；
新疆自治区人民检察院副检察长张凤艳；
云南省人民检察院副检察长李若昆； 宋英辉(中国刑事诉讼法学研究会副会长)：还有来自全国各级检察院侦监处、未检处的领导。还有特约单位代表，包括上海市高级人民法院、上海市公安局、上海市律协、上海市社区矫正办公室等其他单位的代表。还有来自各个新闻媒体的代表，对各位领导、专家、代表莅临会议表示衷心的感谢和热烈的欢迎。 宋英辉(中国刑事诉讼法学研究会副会长)：下面，首先欢迎上海市人民检察院副检察长余啸波致辞，大家欢迎！ 余啸波(上海市人民检察院副检察长)：各位领导、专家学者、同志们：今年3月14日，全国人大通过了关于修改刑事诉讼法的决定，并将于2013年1月1日起正式实施。为了深入学习、研究新刑事诉讼法，做好新刑事诉讼法实施前的各项准备工作，上海市人民检察院与最高人民检察院公诉厅、中国法学会刑事诉讼法学研究会、检察日报社共同主办了本次“创新与发展——未成年人刑事案件特别诉讼程序研讨会”。本次研讨会有幸邀请到了国内知名的专家学者和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的有关领导，以及来自全国各地的未成年人刑事司法理论研究和实务界代表。在此，我谨代表上海市人民检察院对与会的各位领导、专家学者和同仁表示最热烈的欢迎！ 余啸波(上海市人民检察院副检察长)：刑事诉讼关系到社会最重要的价值——人的生命、财产和自由的剥夺。因此，这部法律的修订一直受到社会各界的高度关注。新颁布的刑事诉讼法更好地适应了经济社会发展形势，充分彰显了我国民主法制建设的巨大成就。 余啸波(上海市人民检察院副检察长)：其中一个重要成果，就是在新增设的第五编“特别程序”中，设置了“未成年人刑事案件诉讼程序”专章，共11个条文, 对未成年人刑事诉讼的原则，以及对办案人员的要求、保障辩护权、社会调查、附条件不起诉、犯罪记录封存等方面作出了规定，使未成年人刑事案件诉讼程序在立法体例上相对独立,在内容上丰富、完善，填补了我国未成年人犯罪刑事诉讼专门立法的空白，成为我国少年司法制度发展的重要里程碑。 余啸波(上海市人民检察院副检察长)：同时，也是对我国长期以来的未成年人刑事司法实践经验和成果的一次立法总结，并为今后未成年人刑事司法工作的规范、深化提供了重要的法律依据。 余啸波(上海市人民检察院副检察长)：此次研讨会，一方面是要落实最高人民检察院的要求，深入开展新刑诉法实施前的学习和宣传工作，另一方面是要围绕未成年人刑事司法理论和实践中的热点、难点问题，例如未成年人羁押制度如何改革和完善，附条件不起诉制度在实践中的具体适用，以及犯罪记录封存制度的运作与衔接等，加强研究和讨论，以实现未成年人刑事司法理论研究和司法实务的良性互动，为刑事诉讼法的正式实施做好充分的理论和实践准备。 余啸波(上海市人民检察院副检察长)：上海检察机关将充分利用这次机会听取各位专家学者和实务界同仁的观点和意见，认真学习、领会新刑诉法的要求，进一步落实“教育、感化、挽救”方针，推进上海未检工作的实践探索和制度创新。与会的未检干部应当认真研究各位与会领导和专家学者的发言，并要善于将听到的、学到的知识与办案实践相结合，结合区域内未检工作实际，积极开展实践探索，推动上海未检部门全面、深入贯彻刑诉法的要求，推进未检部门规范、文明和人性化执法。 余啸波(上海市人民检察院副检察长)：今年是全面完成本轮司法体制机制改革的关键一年。党和国家以及社会公众对未成年人刑事司法改革将会提出新的期待和新的要求。我相信有在座的各位领导和专家学者的参与和支持，上海检察机关一定能够继续开拓创新，积极进取，实现理论研究与司法实践的双赢，继续打好未检“上海”牌，努力保持在全国未检工作中的领先地位。 余啸波(上海市人民检察院副检察长)：最后，要借助今天这个机会，对所有支持和帮助过上海未检工作的理论界的专家学者们和实务界的同仁们致以最衷心的感谢！并诚挚希望各位畅所欲言，为完善未成年人刑事案件特别诉讼程序、推动未检工作的创新发展继续建言献策。同时也祝各位领导、专家在上海期间身心愉快、一切顺利！谢谢大家！ 宋英辉(中国刑事诉讼法学研究会副会长)：谢谢余检热情洋溢的致辞。下面欢迎最高人民检察院公诉厅彭东厅长致辞！ 彭 东(最高人民检察院公诉厅厅长)：各位专家、学者、同仁，大家上午好！由中国刑事诉讼法学研究会、最高人民检察院公诉厅、检察日报社、上海市人民检察院共同主办的“创新与发展——未成年人刑事案件特别诉讼程序研讨会”今天在上海举行，这在刑事法学领域是一件大事，尤其是在刑事诉讼法修改的大背景下，它更有着独特的意义。 彭 东(最高人民检察院公诉厅厅长)：“少年智则国智，少年强则国强”，未成年阶段作为人生的初始阶段，其状况如何，对其个人一生乃至整个国家和民族都关系重大。 彭 东(最高人民检察院公诉厅厅长)：据统计，我国现在有3.67亿的未成年人，他们是国家的未来，是中华民族的希望。我国先哲早就提出了“慎始”的思想，认为只有慎始才能善终，一个人的未成年时期是其发展时期健全人格和社会有用之才的根本和基础，是一个特别特别需要保护、塑造和教育的时期。把握好可以健康成长，把握不好则可能毁掉一生。 彭 东(最高人民检察院公诉厅厅长)：而生理学、心理学、社会学等研究表明，未成年人的心理有两个特征，一是易感性。容易受到家庭、社会等客观环境中的不良因素影响和诱惑违法犯罪。二是易变性。未成年人处于逐步社会化的过程当中，生理、心理尚未成熟，可塑性强，容易发生变化。即使在违法犯罪后也易于接受教授和感化，重规正途。 彭 东(最高人民检察院公诉厅厅长)：而人格刑法学理论也指出，未成年犯罪人的人格具有诸多特性，一是假象性，即心智发育不全，认识能力和控制能力尚不全面，即使实施了客观上严重危害社会的行为，也并不表明其已经形成了真正的犯罪人格，仅是一种假象的不法人格。二是被害性。由于免疫力差，在成长过程中遭遇不正常对待后，容易导致其人格异化，从未成年犯罪产生的原因上看，往往是是社会上各种不良因素制度和恶劣环境交互作用的结果。 彭 东(最高人民检察院公诉厅厅长)：因此，涉罪未成年人既是社会危害者又是不良环境受害者。上述特点决定了单纯的严厉打击和从宽处罚对未成年人的特殊预防和一般预防作用十分有限。而消极作用十分明显，容易造成交叉感染，给他们打上犯罪的印记，进而导致重新犯罪。而依法原谅他们的冲动，保护他们的权益，感化他们的心灵，则有利于他们的教育挽救和回归社会，防止他们在犯罪的道路上越走越远，这既是防止未成年人犯罪的需要，也是社会应尽的责任，更是为了国家民族的长远利益着想。 彭 东(最高人民检察院公诉厅厅长)：基于此，党和国家对未成年人犯罪一直实行有别与成年人的特殊方针、原则和政策。这一次刑事诉讼法的修改又对办理未成年人犯罪案件的一系列特殊方针、原则、制度做出了明确规定。 彭 东(最高人民检察院公诉厅厅长)：应该说，检察机关在办理未成年人犯罪案件中，按照党和国家的方针、原则和政策做了很多探索，并取得了相当明显的效果。但是，针对刑事诉讼法修改作出新的规定，如何贯彻落实和执行还缺乏研究和准备。而这次研讨会则正是从理论上进行的一次有针对性的研讨，而研讨也必将会解决理论上的问题，有利的指导检察工作实践，我们有理由相信，这一次的研讨会一定会收获丰硕的理论成果。 彭 东(最高人民检察院公诉厅厅长)：感谢各位专家、学者及同仁的积极参与，最后祝会议圆满成功，谢谢！ 宋英辉(中国刑事诉讼法学研究会副会长)：谢谢彭厅长深刻和热情洋溢的致辞。下面欢迎《检察日报》社总编辑王松苗致辞。 王松苗（检察日报社总编辑）：尊敬的各位领导、各位嘉宾、各位代表：大家上午好！ 王松苗（检察日报社总编辑）：作为会议的主办方之一，首先我代表检察日报社，向莅临会议的各位代表，表示热烈的欢迎和衷心的感谢！ 王松苗（检察日报社总编辑）：在“全国检察机关未成年刑事检察工作会议”刚刚闭幕之际，研讨“未成年人刑事案件特别诉讼程序”，既是一次经验总结，又是一次理论升华；既是一次成就展示，又是一次创新誓师。正如大家所了解的，选择上海，是因为这里是未成年人司法保护的发源地，是司法创新的试验田。近些年，上海检察机关总结创设的“工作模式专业化、帮教力量社会化、观护体系全覆盖”的“上海模式”，令业界耳目一新。 王松苗（检察日报社总编辑）：“创新与发展”始终是未成年人刑事案件特别程序的努力方向。新刑诉法规定的未成年人刑事案件特别程序，彰显了刑事程序法的人文关怀，显示了人道、宽容、救赎等诸多“良法”价值，代表了域外法治与传统文化的价值交融。从中国古代传统法律的“矜老恤幼”到西方的司法人道主义传统，从刑法的谦抑性到联合国未成年人司法保护公约，从对未成年人犯罪的三非化（非犯罪化、非监禁化、非刑罚化）处遇到社会观护体系的建立，我国未成年人司法特别程序，博采众长、中西并蓄，体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。 王松苗（检察日报社总编辑）：萨维尼说过，法律一经制定便已经过时。因为问题总是跑在时间的前面，技术总是跑在法律的前面。纵观新刑诉法规定的未成年人特别程序，条文依然简约，操作性依然有待加强。的确，“面面俱到”不过是一种法治幻觉。真正的法治，并非自信法律万能，用法律来摆平一切，而是为法治确立合理的边界。 王松苗（检察日报社总编辑）：因为法律可以定分止争，却难以胜败皆服；法律可以抹平伤痛，却难以浓化感情；法律可以保障人权，却难以提升个人的幸福指数。放眼寰宇，法治是社会治理方式中的一种，而不是全部；是基本的治国方略，而不是唯一；是一种规则控制，而不是具体的游戏规则；是方法论，而不是具体方法。 王松苗（检察日报社总编辑）：因此，执法的创造性要体现在立法的空白处。不仅在理论上，社会治理并不必然需要法律的全部参与，而且在实践中，社会管理方式的日益创新和“东方经验”的传统魅力，不断使公众的生活安宁、和谐而温情。真正的人间善治，应当是尊崇法律但保持法律的谦抑秉性，厉行法治但尊重人伦传统，因为善良的心是最好的法律。在道德与法律融为一体的法治文化牵引下，养成法治自觉，培育法治人格，建设法治国家。 王松苗（检察日报社总编辑）：曹建明检察长在23日的会议致信中要求，最大限度地保护未成年人的合法权益。朱孝清副检察长在23日的讲话中，明确提出少捕慎诉少监禁，加强未成年人制度职业化、专业化建设，改进配套体系与帮教惩防体系建设。丰富完善未成年人司法制度，需要勇气，更需要智慧；需要理论前瞻，更需要实践摸索。当然，还需要各位代表，解放表达，在风云激荡中引领思想、在众声喧哗中回应民意，将未成年人刑事案件特别程序的理论研究推上新台阶。 王松苗（检察日报社总编辑）：罗素说，法律如果没有舆论的支持几乎毫无力量。按照今年3月在上海召开的全国政法工作宣传工作会议精神，新闻宣传工作必须与政法工作同研究、同部署、同推进、同考核，不断增强政法工作的覆盖面和影响力，为政法机关忠实履行法定职责创造良好舆论环境。作为法治文化建设的主力重镇与刑事司法理论研究的前沿阵地，中国检察报业将坚定政治站位、严格法治把关、注重文化兜底，不断做好未成年人司法制度的宣传报道和研究工作，以出色的新闻报道迎接党的十八大胜利召开（本次会议，正义网将进行现场直播，检察日报理论版也将进行重头报道） 王松苗（检察日报社总编辑）：最后，衷心感谢各位代表对中检报业的大力支持！感谢上海市院的辛勤劳动！祝大家研讨精彩、万事如意！谢谢。 宋英辉(中国刑事诉讼法学研究会副会长)：谢谢王总的致辞。他的致辞很有特点，语言非常优美。按照会议的日程安排，下面休会。 史卫忠(最高人民检察院公诉厅副厅级检察员)：很高兴，也很荣幸根据会议的安排担任第一单元的主持人。下面有请上海政法学院教授姚建龙先生发言！ 姚建龙(上海政法学院教授)：我们今天研讨的主题是“创新与发展——未成年人刑事案件特别诉讼程序研讨会”。说实话，谈到少年司法时候，如果一旦谈到审前羁押制度，我觉得这往往触动了我国少年司法改革的软肋。很大程度上，如果我们关注在少年司法审判阶段包括起诉阶段，也许有很多方面我们是值得骄傲的。但是一旦我们把目光投入未成年人审前羁押这个环节时，可能我们有一些别样的感受。所以我今天给大家主要汇报两个问题： 姚建龙(上海政法学院教授)：一是我国未成年人审前羁押的实际状况是什么样的。我结合未成年人检察实务谈一些观点，个观点是个人的观点，不一定很成熟。首先我们看未成年人审前羁押制度，很多时候我们在讨论未成年人审前羁押制度时候很多人拿出数据来证明我们的成绩。比如说我们以前逮捕率是多少，现在降到了多少。比如说我们经常会说我们感谢哪些程序上的设计，但是我们必须说如果我们回到原点，连一个最基本的规则都没有做好。当我看到这个现状的时候我也看到很惊讶，比如说以某市为例，每年大概都有将近一百人，这个比例大概占整个所有未成年人犯罪嫌疑人的比重将近10%，100人是和成年人混押在一起。其他的城市我也了解过，甚至有很多地方未成年人的羁押监视是不健全的。 姚建龙(上海政法学院教授)：二是当我们在关注逮捕的时候，其实我们忘了一点，真正的审前羁押在中国最严重的问题不在于逮捕阶段，而在于刑事拘捕阶段。我可以告诉大家一个基本的数据，刑事拘留我们往往看不到，我们很多人认为刑事拘留不是我们审前的重点。但是国外的审前羁押是以天计算，甚至以小时计算。而我国的审前羁押是以月计算。 姚建龙(上海政法学院教授)：三是很多人认为审前羁押是程序上的问题。四是普遍存在户籍歧视。在上海这个地方做出了很大的改善，包括推出合适成年人制度。本地未成年人几乎都是可以采取比较宽缓的强制措施。 姚建龙(上海政法学院教授)：五是审前羁押的期限让我们感到惊讶。而我专门讲过国外是以天为计算，我们是以月为计算。我也测算过，在我国大部分省市未成年人羁押是五到六个月，多数是超过半年。其实这150天之中多少天是不必要的羁押呢？大概有70天左右。150天减70天，这70天完全是多出来的。 姚建龙(上海政法学院教授)：针对以上这些问题，我想提几点建议： 一是最重要的在于观念。要求我们司法人员将形式贯穿于我们的始终。我也曾经在有些场合批评过我们一些承办人，在很多程度上这就是意识，意识不到位就完全可以导致未成年人羁押超过70天。 姚建龙(上海政法学院教授)：二是大多数涉罪未成年人他们的危害性是很低的，很多的时候我们更多考量，如果不捕，如果不刑事拘留，他有可能影响我们的刑事诉讼进行的改革，再比如说电子手铐类似于技术性的手段可以引入到我们未成年人审判当中。 姚建龙(上海政法学院教授)：三是要进行利益的切割。很多时候我们对审前羁押的考核方式和逮捕考核方式我认为是值得商榷。四是审前羁押的程序必须打破封闭式的程序。在国外审前羁押都是按照具有司法性的程序进行的。所以我曾经看到过延长刑事拘留的时间记录上面只写一个字，连理由都不多愿意写几个字。这说明了延长刑事拘留及为普遍。 姚建龙(上海政法学院教授)：五是完善审前羁押的替代措施。比如说取保候审制度应该进行适合未成年人 姚建龙(上海政法学院教授)：六是我们要建立一种纠错救济制度。也就是说捕后的变更机制，我们现在很多时候是不完善的。特别是捕后变更程序烦琐，观念上有很多障碍。未成年人方面我们如何做好强制措施变更的改革？这是我们需要思考的。 姚建龙(上海政法学院教授)：七是我们应当而且必须要设立专门的少年看守所或者是未成年人看守所。还有我们的半羁押方式的改革，再比如说我们的监视需要改革。八是我们要分析快审制度和绿色审讯制度。 史卫忠(最高人民检察院公诉厅副厅级检察员)：感谢姚教授的真知灼见，给我们找出了解决问题的方法。下面有请江苏省常州市人民检察院副检察长李乐平先生发言，大家欢迎！ 李乐平(江苏省常州市人民检察院副检察长)：各位嘉宾，根据会议主办方的安排让我对未成年人羁押审查制度的改革与完善谈一点看法。刚才姚教授谈了两个观点，一是刚才姚教授讲到刑拘的时间未成年人用到30天达到90%，我想这个数字是没有的。因为刑事诉讼法关于刑事拘留适用30天的时间是非常严格，有具体的规定。 李乐平(江苏省常州市人民检察院副检察长)：不可否认的是，当前未成年人审前羁押制度没有真正解决，解决未成年人羁押还有很大空间。当前未成年人羁押审查主要存在四个方面的问题：一是审前羁押的司法审查无论是刑事逮捕还是行政逮捕，公安机关申请检察机关审查的方式。目前检察机关审查程序、司法程序的制度不明显，甚至有人混淆了概念。因此被羁押者和辩护律师的参与得不到保障。 李乐平(江苏省常州市人民检察院副检察长)：二是羁押的依附性。审前羁押是刑事拘留和逮捕实施后必然带来犯罪嫌疑人、被告人人身自由的放缓。羁押期限与侦查审查起诉、审判的诉讼活动所需的办案期限，由于羁押依附于逮捕，因此从检察机关批准逮捕环节开始，无论是检察机关还是法院都不需要对这一理由是否继续具备，羁押的合法性是否已经不存在等问题进行审查。因此逮捕后各个诉讼阶段基本属于逮捕的自然延伸障碍，实际上属于正常状况。 李乐平(江苏省常州市人民检察院副检察长)：三是羁押的救济。基于以上情况，在控制未成年人审前羁押的发展方向上，应该与审前羁押和逮捕严格分离。审前羁押的适用必须贯彻司法授权原则，体现羁押法定必要性等一系列的实体构成原则，符合无罪推定司法精神，司法救济等程序方面的要求。当前，新刑事诉讼法用11个条文专门规定了未成年人诉讼程序，其中特别规定对未成年人犯罪任何被告人应该严格限制逮捕措施。对此检察机关应当以此为契机，加以改善工作，改进工作机制。 李乐平(江苏省常州市人民检察院副检察长)：在侦查机关没有羁押必要性证据，或者证据不足的情况下，检察机关应该作出不予羁押的程序。刑法93条规定，我认为这一条弹性太大，缺乏刚性。应该建立和后续的有关机制和完善。95条也规定了嫌疑人、被告人及法庭代理人有权申请变更强制措施。要结合实际细化配套工作流程，根据新法的规定，检察机关开展捕后审查必要性工作存在两种根本性情况，无论是哪种情形都要从实际出发，做到完善逮捕法律文书制作，增加告知事项。开展审查工作的基本情况，从而使捕后羁押性工作成为检察机关的一项刚性要求和一项常规工作。 李乐平(江苏省常州市人民检察院副检察长)：加强司法协作配套与协作。由于审查逮捕工作是比较迫切的环节，所以在侦查监督部门难以掌握案件后期的发展和变化，对此，检察机关一方面加强内部的衔接、整合，建立各部门一体化机制。另一方面侦查部门、看守所、法院应该加强联系，确保检察机关未检部门的工作落到实处。新刑诉法进一步明确监视居住的适用条件，取保候审可以制定犯罪嫌疑人的特殊规定增加指定居住和监视居住的规定。我的发言完毕，供大家参考，谢谢大家！ 史卫忠(最高人民检察院公诉厅副厅级检察员)：下面有请广西大学教授张鸿巍发言，大家欢迎！ 张鸿巍(广西大学教授)：由于时间关系，简单报告两个学习心得。一是关于羁押审查的本质特征和价值取向。二是跟各位报告羁押相关配套措施。这一单元的讨论方向和主题都是羁押方面，但是羁押这个俗语非常暧昧。因为我们这里谈到羁押很大程度上我们会把它类似于审前逮捕的必要性。在司法实践中，包括审前拘留和逮捕的强制措施，甚至包括劳教部分，就程序来说贯穿各个拘留逮捕、审查起诉等阶段。如此看来，谈羁押审查的话实际上是一个非常大的内容，甚至包括一些监所和相关的工作。 张鸿巍(广西大学教授)：今天参加会议的代表，主要是检察机关或者曾经在检察机关工作的同志。这里有一个价值取向的问题，刚才两位同志都提的特别好，有关领导也提出了一个大的方向，就是少捕、慎诉。我有一个想法，在中国逮捕的必要性比较特殊，其他国家大概都是法官，法官的裁判是中立的，他们的角色作出对犯罪嫌疑人或者是被告人降低羁押的，这完全可以考虑到也是完全可以理解到的。 张鸿巍(广西大学教授)：无论是中国的特殊检察体制还是国外的体制，检察机关不应该是中立的，价值不应该是中立的。我并不是说法院就不考虑三者有机统一。但是三者有机统一在检察机关表现的尤为突出和迫切。如果未检提出少捕慎诉也是一个长远的方向，但是这个方向有可能有一个阶段性的问题，否则会出现一个价值紊乱的情况。 张鸿巍(广西大学教授)：在青少年犯罪的特点层出不穷的情况下，如果一味提出降低批捕率措施，可能会导致犯罪被害人和群众对我们社会治安的指责。不排除有绩效考核的问题，也不排除有整体认识程度的问题，也不排除我们配套机制。当然这也是根据实际情况，跟上海、常州、江浙有相当大的差距，各种情况导致了我们停滞不前的状态。 张鸿巍(广西大学教授)：这里面也包括我们价值取向问题，那我们检察机关是有价值取向的，对于犯罪嫌疑人或者被告人我要有一个很明确的价值导向，但是这种导向并不是说我一定要捕他或者诉他，还有一个实事求是的问题。对于不符合批捕条件的，检察机关还是要做不捕的决定，但是对一些社会危害性比较大的犯罪，大家知道未成年人犯罪有很多的特征，未成年人犯罪不能对他们妖魔化处理。 张鸿巍(广西大学教授)：整体来说，少捕、慎诉的大方向不能动摇。所以，这是我跟大家报告的第一个想法。第二个想法也是两位专家提出的观点，在这里我也是非常的赞同。羁押的配套机制和替代措施。这 张鸿巍(广西大学教授)：几年应该说从发达国家少年司法的发展状况来看，很多方面都比较稳定。包括少年司法我们以美国为例，我们总是或多或少拿他们来做借鉴和对比。少年司法出现了所谓的“四第”，就是除罪化、机构化、正当程序化和分流。特别是分流，包括尽可能采取非强制措施等等。 张鸿巍(广西大学教授)：但是这种措施的本质实现也是一个阶段性的，也比较强调一个配套机制和替代机制的问题。因为我们经常在做批捕的时候，实际上我们有一个限度，可不捕的不捕。什么叫可不捕和可捕？在司法实践中面临一个很大的取舍问题。我的观点是可捕可不捕的不捕，这面临着一个两选的境地。另外一方面是如果我配套机制跟上的话，就可以不捕。如果配套机制跟不上，捕还是不捕？ 张鸿巍(广西大学教授)：时间有限，我就给各位专家报告到这里，感谢大家！ 史卫忠(最高人民检察院公诉厅副厅级检察员)：张教授的发言使我们本单元有关羁押的论述，理论性和时间性得到了很好的结合。下面有请中华全国律师协会刑事专业委员会副主任李贵方先生点评！ 李贵方(中华全国律师协会刑事业务委员会副主任)：针对上午的三位发言，我们的姚教授谈的比较系统，应该说他讲的话让我们感觉到很震动。因为大家在未成年人司法上，尤其是羁押审查的制度上我们还是听到了很多积极的建树，姚教授认为少年执法是一个软肋，这些确确实实是值得我们非常重视的。 李贵方(中华全国律师协会刑事业务委员会副主任)：刚才张教授在发言的过程当中，我认为他提出了一个和我们整个调子有所不同意的意见。他说了一个双向妖魔化的问题，一方面不能一味的强调羁押。但是反过来也不能把逮捕、拘留的措施妖魔化，如果法律妖魔，法律就不能规定这个措施，法律规定这个措施一定有它的价值。不能为了强调轻、慎重，最后就不适用了，这也不符合法律，全世界也不一定是这样的一个想法，这个制度还是要用的，只不过怎么用的少，怎么用的巧、好，这个观点很重要。 李贵方(中华全国律师协会刑事业务委员会副主任)：前一段时间我也参加了一个未成年人司法的研讨会，会上也有同志提出来，现在我们规定了好多为未成年人着想的制度，但是有一些制度是否站在未成年人的角度想了？他是否喜欢这个制度？比如说让监护人到场、法律代理人到场和合适成年人到场，未成年人说这个人能不能代表我？这个法律代表人就真的维护了我的利益？我们立法的时候设想是可以维护利益的，但是是否是百分之百都维护呢？这个都很难讲。 李贵方(中华全国律师协会刑事业务委员会副主任)：由此我们在立法也好或者在执法的过程当中确确实实有一个平衡性的问题。谈到未成年人羁押审查这个问题上，我认为有一个突出的一点，我国的立法应该是跟着司法走的。在座的，上海、北京、江苏都是做的更好了，但是各个检察院都有实践的探讨，大家的制度都可能非常相近，由此才带来了刑事诉讼法修改讲的这一句话“应该严格限制逮捕措施的适用”。 李贵方(中华全国律师协会刑事业务委员会副主任)：有了这个原则，这是实践的总结，但是这个规定也还是很原则。我想谈一点，我们能否再进一步的突破，怎么突破？我想提一点，就是我们能否在未成年人司法环节下，把羁押审查整个思路颠倒过来，就是基本上学习西方的制度。就是有没有羁押制度，不是把羁押和非羁押作用常态来考虑问题。比如说批准逮捕的时候要论证羁押逮捕的必要性，实际上是这样的一种思维。我们能否把这个制度尽量往前推进？这样可以使我们这个制度更好一些，更有效。 李贵方(中华全国律师协会刑事业务委员会副主任)：另外是羁押必要性审查，这个制度是特别必要的。我上次在常州开会的时候，有一个检察官提出了一个观点，根据他的经验，先羁押一段时间，然后再变更强制措施，这样对嫌疑人和被告人效果更好。从我当律师的经验我赞成这个观点。如果不完全羁押，可能太放松，老百姓也认为我们太软，有时候威慑力不够。如果一旦长期羁押，这样可以没有必要。所以说，这个制度我认为是非常有必要的。当然，还有一点，几位都谈到了，我们需要把羁押性措施更多样化、更丰富。另外还有一点，也要改善检察机关的考核制度，对于变更强制措施逃跑的，我们要有相当大的容忍度。 李贵方(中华全国律师协会刑事业务委员会副主任)：再次感谢四位专家贡献了他们研究的成果。下面把时间交给北京市人民检察院公诉二处副处长岳慧青，大家欢迎！ 岳慧青（北京市人民检察院公诉二处副处长）：各位新老北京朋友大家好，我来自北京市人民检察院，非常感谢会议的主办方给我这样的机会，作为一个在基层法院少年法庭工作20多年，现在又在未检工作战线上的一位老少年司法工作者，请允许我在这里表达一个感慨。 岳慧青（北京市人民检察院公诉二处副处长）：作为一名少年司法工作者，我非常感谢上海，因为26年前长宁的探索开启了中国少年司法的历史。但是26年的历史也给我们一个深刻的警示，那就是中国的少年司法工作者应该树立大少年司法的理念，应该具有少年司法的大视野和大胸怀。因为我们注意到，仅有法院系统的少年法庭的发展，中国的少年司法制度是“跛脚”的。只有公检法司以及社会化的配套体系完全建立起来，只有少年司法理论与实务界坚强的组合，才能够有少年司法之美好未来。 岳慧青（北京市人民检察院公诉二处副处长）：对于法定代理人到场制度，事实上少年司法界的同仁已经在实践中将这项制度在中国有所创造，有所发展。它不仅适用于侦查讯问阶段，已经广泛适用于审查起诉和审判阶段。那么，这项制度在中国会开出什么样的花，结出什么样的果呢？下面有请来自理论和实务界的各位专家高论。首先，我们有请中国社会科学院法学所教授王敏远教授，请您给我们谈一谈。 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：谢谢岳处长，女士们、先生们，大家上午好！很高兴有机会到上海来就未成年人刑事诉讼特别程序问题大家一起来研究、探讨。当然对我来说更多是学习，正因为这方面的研究，我个人应该还是有很多欠缺。 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：这次研讨很及时，题目也很好。这次刑事诉讼法的修改在未成年人刑事特别程序当中是四个特别程序当中设置的条文最多的一个程序。虽然是最多，也大量的吸收了实践当中未成年人刑事诉讼程序方面的很多探索，但是是否充分？ 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：但是不管怎么样，我们一方面要积极贯彻落实新刑事诉讼法的规定，包括未成年人刑事诉讼特别程序的规定。另一方面未成年人刑事诉讼的实践发展、创新并没有也不应当因为刑事诉讼法的规定而终结，而应该在新的起点上进一步的发展，进一步的创新。今后，我想我们可以在已经确定的原则基础上作进一步的探索。 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：当然，我们说时机很好，地点也很好，在上海开这个会，我想上海最是早在这方面进行探索的。这一方面意味着我们这里有很好的经验，也有高素质的队伍。另一方面，我想上海的创新精神，可能在未成年人刑事诉讼当中也能够有比较好的体现。当然，我很同意岳处长说的，我特别希望以后有别的地区超越上海的实践，当然是在大家互相借鉴、学习的基础上互相超越。 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：这个单元讨论的主题是“法定代理人到场制度的保障与救济”。这个问题我自己这样看，我们要有一种开放的心态来看待这个问题。也就是说将法定代理人到场看成是未成年人刑事诉讼案件当中成年人到场制度，或者叫做合适成年人到场制度的一个有机组成部分。 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：如何有利于保障未成年人的合法权益？我认为这个是未成年人的基点。 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：第二，我们看待这个问题重要的是我们不仅仅要设立这项制度，而且这项制度如何能够贯彻落实，这个可能是我们现在研究和探讨时特别需要关注的。我想围绕这几个方面简单谈谈以下几方面的问题： 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：一是我这里把法定代理人和合适成年人就混用了。就是把成年人到场，这个讲的是讯问的时候到场，到底是指的什么样的情况？是每一次到场还是怎么样？？讯问未成年人，在侦查阶段的话，无非是两个方面的目的，一方面是为了破案，另一方面的目的是为了教育。如果这位未成年人就是犯罪行为的实施人，多少也有教育的作用。无论是基于破案还是基于教育，我们想破案如果既希望于撬开未成年人嘴巴的方式，不是我们应当倡导的方式，而且在这种方式采用时他们的合法权益遭受侵犯的可能性就特别大。 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：因此，为了维护未成年人的合法权益，特别需要成年人到场，使得他们的合法权益多一层保障。如果说基于教育的话，我们特别强调的是可以把涉案未成年人作为教育的对象，但是千万不要把他们作为教育的工具。尤其是我们说刑事诉讼当中应该贯彻落实无罪原则。在这个意义上，我们很多刑事诉讼法对于未成年人诉讼程序规定的第一条，规定的是犯罪的未成年人需要教育、感化、挽救，这是犯罪的未成年人。 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：如果我们把涉案的未成年人马上界定为犯罪未成年人予以教育的话，是否会超越了刑事诉讼程序设定的宗旨？尤其是对他的权利保障不利？在这个问题上也需要合适成年人在场，使得这样的教育不至于越过界限。换句话说，不管怎么样合适成年人到场，对于未成年人来说都是特别重要。 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：第二个问题是专业的合适成年人的问题。专业的合适成年人的问题，对我国来说具有特别重要的意义。为什么这样说呢？因为专业的合适成年人通常意味着经验丰富、专业水平高，另一方面也可以为他们经常进行培训。我们知道法定代理人没法对他们进行培训，如果每个家长都来进行培训，这个不现实。但是对于专业的未成年人可以这样做。因此专业的未成年人对于未成年人合法权益的保障具有特别重要的意义。在中国我想尤其是如此，因为许许多多的未成年人之所以涉案，是因为家庭方面出了很大方面的问题，家庭的教育、管护等等出了问题，因此如果是他的法定代理人，我们不能说他的父母和监护人就是不合格的，就不应该介入诉讼，而说的是专业合适成年人效果有可能在许许多多的案件当中特别的重要。 王敏远（中国社会科学院法学所教授）：举这个例子特别想说明的是，我们对未成年人权利的保护，包括合适成年人在场的情况下，确确实实在实践当中需要引起我们高度的警觉，或者说特别的关注，否则的话刑事诉讼法现有的规定能在怎样的程度上执行？我们今后如何通过实践进一步的探索、创新、发展未成年人刑事诉讼程序关于这方面的权利保障这方面的规定，我想都可能会是一个问题。以上是一些不成熟的见解，供大家批判，谢谢大家！ 岳慧青（北京市人民检察院公诉二处副处长）：感谢王教授给我们提出了四个问题，我想会对我们实务部门的操作有所启发。下面有请上海市人民检察院未检处副处长吴燕同志做发言，大家欢迎！ 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：法定代理人到场制度是一种救济的方式，帮助未成年人理解并且完成诉讼活动。同时，也监督我们执法活动。是一项切实立足于未成年人权益保护的特殊的刑事诉讼制度。那么，新的刑事诉讼法第70条进行了修改和补充，使我国的法定代理人到场制度得以进一步完善。在实践当中，如何使这项制度切实落到实处？我认为还有一些概念需要进一步厘清，还需要一些具体问题在实践当中厘清。我归结为三个方面向我们在座各位专家学者和各位领导、同仁进行汇报。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：第一，法定代理人到场制度的司法保障。我觉得主要有四个方面的问题需要进一步厘清。一是如何界定法定代理人。首先，我觉得应该要把法定代理人和监护人做一个很好的区别。我国民法通则第14条规定，无民事行为能力人，限制民事行为能力人，监护人是他的法定代理人。而担任法定代理人是监护人的职责之一，应该说监护人与法定代理人在本质上是具有统一性的，但是二者是在不同的法律语境当中。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：其次，应该明确界定法定代理人的范围。新刑事诉讼法第106条第三款规定，法定代理人是指法定代理人的父母、养父母、监护人和团体代表，这显然与新刑事诉讼法第270条的规定有所差异。我的理解是，刑诉法第106条的规定属于总则的规定，而270条是分则的特殊规定。根据这个特殊规定优先的原则，所以我们在司法实践当中应该依照270条的规定对法定代理人做狭义的理解。也就是说法定代理人只包括父母、养父母、继父母等等。司法机关通知法定代理人的时候应该按照上述的罗列顺序进行选择。只有在前一个监护人的缺位或者丧失监护人的时候再可以通知下一个代理人。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：第二，如何把握应当通知。司法实践对这个应当通知的把握我认为可以从以下几方面进行着手：一是通知的方式。办案机关通知法定代理人应该发书面通知。对于路途遥远没有办法在办案期间内送达书面通知的可以先通过电话进行口头通知，法定代理人到场后再进行书面备案。而是通知的次数。这个地方主要是基于未成年人的保护，所以对同一办案机关针对同一个未成年人需要多次讯问或者审判的，每次应当通知法定代理人到场。但是在实践当中，我觉得除了第一次以外可以不书面通知，其他的可以电话通知。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：第三，对270条规定当中未成年人的理解。针对未成年人作案时未满18周岁是否还需要或者有必要再通知他的法定代理人到场的问题。1991年最高人民法院作出未成年人被告人未满18周岁审判时无论是否已满18周岁均应通知法定代理人的一个批复。我的理解是，法定代理人是基于弥补未成年人诉讼能力不足而产生的这样一个法律关系。根据民法通则的规定，法定代理在被代理人恢复能力时终止。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：在这里面我觉得第四个问题需要厘清的是代理人要充分的抉择。法定代理人与被代理人诉讼意思的冲突，与诉讼意思向背的情况下司法解释没有作出明确的解释规定。我的观点就是应当遵循有利于未成年人的原则，只要被保障未成年人权益有利就应当启动相关的诉讼行为。这是我汇报的第一方面。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：第二个方面是，合适成年人参与诉讼制度需要厘清的问题。一共有三个方面。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：一是合适成年人的选人。合适成年人的选人是否与有先后的顺序？我认为有这样的一个排序，关系越密切的应该优先选为合适成年人。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：二是如果说法定代理人没有办法到场，办案机关既可以通知合适成年人也可以不通知的情形？我的观点是，这个地方此处的也可以通知，他是在表示通知对象的可替代性。所以作用救济程序的合适人，办案机关也应该做到通知。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：三是合适成年人参与讯问的另外一个理解是要区别于律师到场权。在这个方面合适成年人与律师到场权的区别我们觉得在这方面也需要厘清。司法实践当中有的办案机关存在着律师同时兼任合适成年人的现象。我认为当律师以未成年人保护组织的代表身份来参与诉讼的时候，可以担任合适成年人。但是如果律师已经担任辩护人的则不能同时担任合适成年人。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：第三方面是我们在落实法定代理人或者说合适成年人参与诉讼制度的时候，应当建立配套机制和监督机制。首先配套机制我觉得需要各司法机关相互的协调和配合，特别是要为法定代理人和合适成年人建立羁押场所提供支持和保障。 吴 燕（上海市人民检察院未检处副处长）：其次要建立制度化的监督机制。一是根据刑事诉讼法的相关规定和两个证据规则的相关规定，对于没有通知法律代理人或者合适成年人到场而制作的讯问询问笔录，检察机关应当及时通知公安机关补正、完善。如果有证据证明这个笔录是通过刑讯逼供等非法手段取得的，则应该排除。二是对法院庭审时未通知法定代理人到场的，出庭支持公诉的检察人员应该提出意见，并且建议延期审理。以上就是我的一些粗浅认识，不当之处请批评指正，谢谢大家！ 岳慧青（北京市人民检察院公诉二处副处长）：感谢吴燕处长深入细致的思考。下面有请西南政法大学高维俭教授做精彩的发言。 高维俭（西南政法大学教授）：感谢主办方给我学习的机会。之前看到合适成年人制度没有深入思考，感觉这个制度现在设置的还是挺不错的，吸收了一些以前我们在实践部门的经验，挺不错。后来细细的琢磨了一下，后来发现可能还有一个问题，这个问题我希望通过一个核心的观点来对这些问题进行梳理。 高维俭（西南政法大学教授）：我认为合适成年人到场制度，包括法定代理人到场制度的核心的基本原则或者理论根据，我们要追根溯源以后找到一个根本，那就是监护人。合适成年人的来源，包括退休的这些干部，这些街道有关的工作人员、社工凭什么代表未成年人？权利来源在于哪里？我觉得在于监护权。少年司法有很多的内容，实际上要结合诸多法律的观念、制度，这可能也是少年司法的一个魅力和难度所在。对于监护，我想相关的理论有亲属的监护权，就是以父母为首的，这可能属于私权的范畴。另外还有国家的监护权，这个也是构成少年司法的重要理论基石。 高维俭（西南政法大学教授）：我想合适成年人到场制度都是来源于这个权利。顺便提一句，前面这位发言同志提到的观点我很赞同，监护人和法定代理人之间的关系，实际上监护人讲是从实体监护权的角度。而法定代理人是诉讼方面的角度，两者实际上是一致的。关于亲属的监护权和公权益上监护的问题，实际上可以涉及到这样几个问题，父母法定监护权的问题，以及作为法定监护人作为委托监护的问题，如果这两者都缺位的时候可能存在指定监护的问题。 高维俭（西南政法大学教授）：如果这几者都没有的时候就存在国家监护人的问题，我把国家作为第二监护人，是代表替补性质的。这样的理论梳理下来以后发现，刑诉法的相关规定可能有一些缺位。比如说对法律监护而言，法定的监护人员，监护是他的一种权益，同时也是他的一种职责。 高维俭（西南政法大学教授）：如果他没有正当理由不到场的话，也就是说他违反了法定职责的话，是否应当有相应的法律后果？或者从诉讼意义上来说我们是否有相关的强制制度？因为这不仅是你的权益，还是你的一种职责，同时还牵扯到很多的问题，既然是他的权利，不是说你哪次讯问想通知就通知，不想通知就不通知，因为这是你的权利，每次讯问都必须通知，如果他不来就必须强制，如果有正当理由他是否可以委托？如果我在美国不能到场，或者我有病不能到场，我可以委托我认为最合适的亲戚，也有可能是朋友到场。法定代理人是否可以委托监护，委托他监护就有了监护人的身份，这样他就可以成为法定代理人。 高维俭（西南政法大学教授）：我想对于其他的近亲属或者亲属的话，可能基于亲属权，因为他的父母不在，他的成年兄姐、组父母自然而然要到场，这是一种自然合理的权利，这是一种自然而然的监护权利，或者是职责就在他们的身上。再往下推，其他的亲属，比如说叔叔、阿姨，这种亲属我感觉应该是一种中间的模糊地带，这可能需要公权力的配合指定监护。然后未成年人保护组织何以能够成为合适成年人？基层组织也适用，这和亲属没有关系。未成年人组织带有国家和社会义务的监护在这里，但是这些都不行了，由这些人来兜底。 高维俭（西南政法大学教授）：实际上我在说这一点的时候，其实已经把合适成年人和法定代理人已经归一了。也就是说我们基于监护权的理论，层层推进，把这些人归到监护人上，那监护人自然就有了法定代理人的身份，那这些问题可能就归一了，问题也就更简单。实际上一系列的问题实际上都是监护人的体现。我也拜读了几篇文章，中间提到了一些功能，比如说交流、安抚、疏导、见证、控申、建议等等一系列的源泉都是来源于监护人的职责。实际上在很多制度上，目前制度有一个问题就是合适成年人到场以后和法定代理人的诉讼权利是否是一致的问题，我想归一后最后就一致了。谢谢大家！ 岳慧青（北京市人民检察院公诉二处副处长）：感谢几位的精彩发言，上午的会议到此结束。 |
