正义网：各位网友上午好，欢迎您收看今天的直播。 正义网：2012年环太湖检察论坛现在正式开幕。 正义网：本届论坛开幕式由浙江省嘉兴市人民检察院检察长孙厚祥主持。 孙厚祥（浙江省嘉兴市人民检察院检察长）：尊敬的各位领导、各位代表、同志们：
2012年第七届环太湖检察论坛今天在浙江嘉兴隆重召开。首先，请允许我介绍一下出席本次论坛的主要领导和来宾。他们是：浙江省人民检察院副检察长王祺国同志；中共嘉兴市委副书记、政法委书记高玲慧同志。参加会议的还有江苏省苏州市院副检察长凌永兴同志、常州市院检察长游巳春同志、湖州市院检察长黄生林同志、无锡市院副检察长蒋伟平同志。 孙厚祥（浙江省嘉兴市人民检察院检察长）：我们还特别邀请到了上海市青浦区院副检察长陆焕强同志、上海市金山区院副检察长卫磊同志、上海市松江区院副检察长张勇同志、部分基层院检察长、优秀论文作者代表也出席了本次论坛，此外，新华社、《检察日报》等12家新闻媒体的记者朋友们也给予了我们大力支持。 孙厚祥（浙江省嘉兴市人民检察院检察长）：让我们以热烈的掌声对各位领导和代表的到来表示表示衷心的感谢和热烈的欢迎！今天上午的论坛共分两个时段，第一个时段共三项议程。首先有请嘉兴市委副书记、政法委书记高玲慧同志致辞，大家欢迎！ 高玲慧（浙江省嘉兴市委副书记、政法委书记）：尊敬的各位领导、各位来宾，同志们，大家上午好。非常高兴，2012年环太湖检察论坛在嘉兴举行。在此，首先代表中共嘉兴市委、市人民政府向本次论坛的顺利召开表示热烈地祝贺。对会议领导各位来宾来到嘉兴表示诚挚地欢迎。刑事诉讼法修改与公诉制度的改革对我国嘉兴加强公权力的程序约束实行程序法律化，强化这一人权的保护具有十分重要的意义。非常现实的一项工作。所以我们也非常希望通过本次论坛的讨论与交流，大家能够有所启发和收获。 高玲慧（浙江省嘉兴市副书记、政法委书记）：下面，我简要向各位来领导和同志们介绍一下嘉兴的基本情况，嘉兴是位于浙江省的东北部，地处长三角中心，东接上海，北邻苏州，西连杭州，南濒杭州湾，是长三脚的中心枢纽地带。嘉兴市全市陆域面积3915平方公里，海域面积是1559平方公里，现有嘉兴的户籍人口是343万人，还有一个人口，新居民人口，是180万人。下辖行政区域是五县两区，地区有秀洲区、南湖区，市有平湖、海宁、桐乡，县有嘉善、海盐。 高玲慧（浙江省嘉兴市委副书记、政法委书记）：嘉兴历史文化悠久灿烂，有着7000多年的文明史，2500多 年的文字记载史和1700多年的建城史。嘉兴境内发现的稻作文化为代表的马家浜文化，是江南文化之源，孕育和培养了众多明人名家，如有国学大师王国维、浪漫诗人徐志摩，文学大师矛盾、漫画大师丰子恺、数学家陈省身，武侠大师金庸等，一大批近代名人都出自嘉兴。同时，嘉兴也是一座誉满全国的红色城市，是伟大中国共产党诞生地。2005年6月21日，时任浙江省委书记，习近平同志在《光明日报》刊发署名文章，系统地阐述并首次提出了“红船精神”，是中国革命的精神之源。 高玲慧（浙江省嘉兴市委副书记、政法委书记）：嘉兴的区位交通便捷优越。地处长三脚地理中心，距离苏沪杭甬，甬是宁波，即苏州、上海、宁波，都不足百公里的车程。嘉兴境内铁路、公路四通八达，海河互通联运，拥有国家一类口岸和华东地区重要的能源基地。随着杭州湾跨海大桥和沪杭高铁等的些通道的建成，嘉兴的发展环境不断优化。被列为全国的科技进步示范市，国家创新型试点城市和浙江省区域创新体系副中心。每万人人才才中拥有量是2264人，入选和引进国家“千人计划”位居全省地级市之首。 高玲慧（浙江省嘉兴市委副书记、政法委书记）：嘉兴经济发展快速均衡。2010年，人均GDP按户口人口计算超过1200美元，财政总收入超过400亿元。城乡居民收入为1.89比1，圆低于圆过的3.36比1，也低于全省1.37比1。 今年1—9月份，全市实现生产总值2009亿元，增长7.9％，1至10实现财政总收入406亿元，增长8.2％，其中公共财政预算收入223亿元，增长8.3％，所辖的五个县市，全部进入全国百强县前32位，三分之二的镇进入全国千强镇。我们下辖的嘉善县，是习近平同志学习实践科学发展观活动的联系点，也是全国唯一的县域科学发展示范点。2008年以来，习近平总书记先后对嘉善工作作出12次批示。 高玲慧（浙江省嘉兴市委副书记、政法委书记）：嘉兴社会保持和谐稳定。尽管我市户籍人口与外来人口比是1：0.63，在全省居第二位，但治安却是全省最好的城市，连续七年荣获省平安市的称号，并实现了七个县（市、区）满堂红，连续二届被评为全国社会治安综合治理优秀地市，也是长三角最具有安全感的城市之一。同时，在全市人民的共同努力下，近年来成功创建了全国文明城市、国家卫生城市、国家历史文化名城、中国优秀旅游城市、国家园林城市、全国绿化模范城市、国家节水型城市等，人民群众的安全感满意率、幸福感都在不断提升。 高玲慧（浙江省嘉兴市委副书记、政法委书记）：嘉兴的检察工作在省检察院的关心指导下，在兄弟市、区检察院的支持帮助下，得到了长足的发展。多年来，全市检察机关忠实履行宪法和法律赋予的职责，为全市各项事业健康发展营造了良好的法治环境，为全市经济社会发展作出了积极的贡献。 高玲慧（浙江省嘉兴市委副书记、政法委书记）：修改后的刑事诉讼法将于明年1月1日起正式实施，此次修改适应新形势下惩罚犯罪和保障人权的需要，吸收了司法体制和工作机制改革的成果，突出解决了当前司法实践中的一些重点、难点问题，对于更加有效地惩治犯罪、保护人民、维护社会和谐稳定和司法公正，树立社会主义法治国家的良好形象，都具有十分重大的意义。 高玲慧（浙江省嘉兴市委副书记、政法委书记）：本届论坛围绕“刑事诉讼修改与公诉制度改革”开展研讨交流，不仅有利于推进诉讼民主、诉讼文明、诉讼公开和诉讼监督制约，也必将对环太湖各市、区的检察工作起到积极的推动作用。在这里我们真诚地希望各位领导、各位来宾对嘉兴的政法工作特别是检察工作多加指导、多提意见、多送经验，也非常欢迎各位领导多到嘉兴走走看看。 高玲慧（浙江省嘉兴市委副书记、政法委书记）：最后，预祝本次论坛圆满成功，祝在座的各位领导和来宾身体健康、工作顺利、阖家幸福。谢谢大家！ 孙厚祥（浙江省嘉兴市人民检察院检察长）：谢谢高玲慧书记的致辞，现在我们进入第二项议程，请各位领导和代表共同观看《环太湖检察论坛》纪念光盘。 正义网：论坛现场播放《环太湖检察论坛》纪念短片。 孙厚祥（浙江省嘉兴市人民检察院检察长）：现在我们进行第三项议程，请各位领导和代表移步一楼大厅合影留念。并请各位代表合影后速回会场，进行上午的第二个时段议程。 正义网：2012年环太湖检察论坛开幕式到此结束。接下来，论坛进入大会论文交流环节。各位检察官代表将就“刑诉法修改与公诉制度改革”这一主题在论坛上交流发言。 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：各位领导、各位代表，下面我们进行上午的第二个时段，共有两项议程。第一项议程是由8名论文作者围绕刑事诉讼法修改与公诉制度改革这一主题作交流发言，按照论坛规则，每位发言同志的时间应当控制在8分钟。 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：应该说，修改后的刑事诉讼法进一步提升了诉讼民主、诉讼文明、诉讼公开水平，对检察机关执法理念、执法机制、执法方式、执法能力都提出了严峻挑战。我们也希望能通过本次论坛，搭建研讨平台、集思广益，力求正面回应新法给检察工作带来的机遇和挑战，通过理论与实践的碰撞，凝聚思想的火花，为新法在实践中被不折不扣地贯彻实施作出应有的贡献。我们这8篇交流论文主要围绕非法证据排除、简易程序出庭以及庭前会议等议题展开的。首先第一位发言的是来自江苏省苏州市平江区人民检察院的办公室副主任邓学平，他交流发言的题目是《审查起诉阶段排除非法证据实务操作》，大家欢迎！ 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：新刑事诉讼法基本吸收了2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）的基本精神，确立了我国排除非法证据的程序框架，使得公诉机关排除非法证据上升为一项基本的司法制度。公诉机关在审查起诉阶段主动对非法证据进行排除有利于更好的保护犯罪嫌疑人人权、提高公诉案件质量、节约司法成本，对于公诉机关行使完整公诉权、履行侦查监督权均具有重要意义。然而由于新刑事诉讼法、《规定》在内容上的抽象、在程序设计上的粗略，公诉机关排除非法言词证据的实践操作仍存在不少困惑。基于此，我结合办案实践中遇到的一件案例对审查起诉阶段排除非法证据工作中的几个常见问题进行初步分析，以期能为司法操作实践提供认识上的帮助。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：案例内容是：王某供称其与陈某共同预谋，共同入室实施了盗窃行为。陈某供称其仅在门口实施了望风行为，具体窃取财物系王某一人实施，赃物也归王某一人支配。现另有从被害人大门外侧提取的王某、陈某指纹各一枚。证人季某证实曾看见陈某、王某从被害人门前走过。侦查人员在对陈某、王某共同的住处进行搜查时，从王某的房间查获了盗窃赃物，从陈某的房间查获了10克冰毒。陈某在第一次侦查询问时承认曾实施过三次贩卖冰毒的行为，并对交易地点进行了辨认。但此后，陈某均否认实施过第一次贩毒行为。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：审查起诉阶段，陈某否认其曾伙同王某实施盗窃。陈某控告其在派出所被强光照射和言语威胁，连续24小时没有睡觉。陈某还辩称侦查人员扣押冰毒时没有第三人在场，没有拍照，没有当场称重，对保管过程也不知情。陈某拒绝承认侦查人员鉴定的10克冰毒系从其家中查获并进一步辩称第一份辨认笔录系在民警带领指认下进行。讯问录音录像反映李某在侦查过程中曾提出过上述辩解，但纸质讯问笔录未反应相关内容。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：经审查发现：第一份辨认笔录照片系侧面拍摄，不能清晰反映陈某指认的准确地点。侦查人员在讯问中使用了“下家已经交代了，你态度好点，交代了就没事了”、“明摆着的事实都不承认，你真是个人渣，活着就是浪费”、“犯贱找打吗？不信我治不了你”等欺骗、侮辱、威胁性语言。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：本案中存在哪些非法证据？又应该排除哪些非法证据呢？ 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：侦查人员对陈某进行强光照射、连续24小时疲劳讯问的行为以及对陈某进行言语威胁和言语侮辱的行为是否属于刑讯逼供？虽然刑讯逼供不是一个确定概念，其内涵和外延并非一目了然，但新《刑事诉讼法》没有刑讯逼供的定义或解释。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准》将“刑讯逼供罪”解释为“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为”，并规定存在“以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤或者死亡的；刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的”等情形之一的应予立案。但这是“刑讯逼供罪”的立案标准而非非法证据语境下刑讯逼供的认定标准，其罗列的情形远未穷尽司法实践中的刑讯逼供行为。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：法定解释的空白导致人们对本案中侦查人员的行为性质产生认识分歧。根据《联合国禁止酷刑公约》，除“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦”外，“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”都属于“酷刑”，通过“酷刑”手段收集的证据均不得使用。显然，无论是强光照射、不让睡觉等肉体强制，还是言语威胁、人格侮辱等精神强制都属于《联合国禁止酷刑公约》中的“酷刑”。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：由于我国已是该公约的成员国，因此在国内法尚无正式定义的情况下，援用《公约》的定义是有充分法理依据的。 我以为，公诉机关应从司法进步与保障人权的角度出发，与时俱进的对刑讯逼供的含义进行扩张性解释，跟上各地“实践创新”的步伐。本案中，侦查人员对陈某进行强光照射和疲劳讯问，没有给陈某必要的休息时间，违反了新《刑事诉讼法》关于“应当保证犯罪嫌疑人必要的休息时间”的规定，应当认定为刑讯逼供。同时，侦查人员对陈某进行言语上的暴力威胁和人格侮辱，给陈某造成了精神上的痛苦和强制，也应当认定为刑讯逼供。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：侦查人员对陈某进行疲劳、侮辱、威胁性讯问直接体现在讯问录像和讯问笔录中，对陈某供述系非法证据的证明已达到确实充分的程度。但陈某关于第一份辨认笔录系在民警带领指认下进行以及10克冰毒非其所有的辩解均遭到了侦查人员的否认，存在着相互矛盾的证据。当证据之间相互矛盾，既无法证明取证手段合法，又无法排除存在非法取证的可能性时，公诉机关该采何种证明标准来认定或排除非法证据？这是公诉机关在司法实践中最常遇到的问题。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：最高人民检察院《关于适用＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定遇有此种情况时，可将案件退回公安机关。但一方面公安机关可将退回的案件重新移送起诉，另一方面这种消极做法未能对可能涉嫌的违法甚至犯罪行为进行积极的调查，有怠于职守之嫌。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：根据新《刑事诉讼法》第58条，不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。问题是“不能排除可能性”的含义该怎么理解？是否当事人提出控告，公诉机关无法证伪，就属于“不能排除可能性”？这样的理解存在扩大化和随意化倾向，在实践中很难操作。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：我认为，此时应首先根据“优势证据”的证明标准综合判断哪一种情形的证据证明力占优。如果证明取证手段非法的证据占优，应直接认定为非法证据。如果证明取证手段合法的证据占优，一般应初步认定为合法证据。但如果证明涉嫌非法取证的证据不能被推翻、根据经验和常识判断具有真实可能性，则应以“不能排除合理怀疑”的证明标准将相关证据予以排除。综合辨认笔录照片、搜查笔录、扣押笔录、陈某辩解以及侦查人员所提供的解释说明，本案中证明取证合法的证据虽然数量占优，但却无法排除陈某辩解确系真实的可能性，故应采取“排除合理怀疑”的证明标准将10克冰毒和第一份辨认笔录予以排除。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：侦查人员在讯问陈某的过程中，采取了欺骗手段，虚构了下家已经交代的事实，试图诱导陈某供述自己的犯罪事实。本案中的欺骗性讯问是否属于新《刑事诉讼法》中“严禁”采用的“欺骗”行为？进而相关供述是否应作为非法证据予以排除？关于欺骗取证的排除标准，在立法界、学界和实务界都存在争议。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：因此，本案中侦查人员的欺骗性讯问虽被新《刑事诉讼法》所“严禁”，但由于情节显著轻微，陈某的相关供述可不作为“被欺骗”的非法证据予以排除。由此案延伸，我认为通过欺骗手段取得，违背目的正当、比例适度等原则且具有下列情形之一的证据可作为非法证据予以排除：侵犯宪法的基本规定或违背基本的公序良俗；取证行为所侵犯的法益大于涉嫌犯罪行为所侵犯的法益；违法危害程度大于或相当于刑讯逼供、暴力、威胁。除此之外的欺骗取证虽不宜予以鼓励，但相关证据也不宜作为非法证据予以排除。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：陈某被刑讯逼供，其哪些供述应当被排除呢？对此存在三种观点。一是认为应排除陈某在派出所的供述；二是认为应排除陈某在侦查阶段的所有供述，但检察环节的供述除外；三是认为陈某审判前的供述均应排除。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：三种观点的分歧点其实只有两个：第一，是该采取举动主义还是结果主义的标准？也即，刑讯逼供是只要有行为即可，还是行为必须严重到某种程度并造成了实际的影响？如果采取结果主义的标准，仅部份排除与非法手段存在直接对应关系的供述不符合国际潮流， 也不符合国内司法实践的需要。国内侦查实践中，往往将言词证据特别是犯罪嫌疑人供述作为案件突破口。侦查人员只需要在侦查初期进行刑讯逼供，一旦证据锁链趋于完整，上述手段便无需持续。仅部分排除刑讯逼供直接取得的供述对侦查机关的影响十分有限。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：我主张采取举动主义的标准，即只要进行过刑讯逼供，此后取得的犯罪嫌疑人供述均应予以整体性全部排除。第二，犯罪嫌疑人是否可以重复自白？根据刑事诉讼法修正案一审稿及《人民检察院刑事诉讼规则》，在审查起诉中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。根据上述规定，犯罪嫌疑人是可以重复自白的，如果侦查机关非法取得的口供被排除，仍可以要求侦查机关重新派人录制口供。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：理论界对此存在很大的反对意见。比如陈瑞华教授认为，对刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述应该予以无条件绝对排除，审判前不允许重新讯问，不得有补救的机会。 新《刑事诉讼法》删去了一审稿及《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，但又没有明确禁止重复自白，从而造成了争论空间。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：考虑到我国现阶段的实际侦查模式不能迅速转变，贯彻直接言词证据原则不可能一步到位，因此可先行折衷处理：侦查机关收集的非法言词证据应予全部排除，但检察机关合法收集的言词证据仍应保留。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：基于此，陈某在公安机关的供述应全部予以排除，但在检察机关的合法供述可予以保留并可作为起诉的根据。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：本案中，如果不排除陈某的供述，那么仅能认定陈某为共同盗窃的从犯。如果陈某的供述被全部排除，认定陈某盗窃罪的证据仍然确实充分，但认定陈某从犯反而缺乏证据支持。在本案中，出于保护陈某的合法权利而对其供述进行了排除，而排除的结果却加重了其刑罚负担。这显然是一个悖论。那么在排除陈某供述的同时，是否可以善意保留对其有利的部分，从而实现保护犯罪嫌疑人人权与制裁侦查程序违法的统一呢？ 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：事实上，自上世纪60年代以来美国等西方国家逐渐发展出了一套排除非法证据的例外规则，从而避免了排除非法证据制度的极端化、绝对化倾向，从某种意义上也挽救并巩固了该项制度。 对我国而言，排除非法证据制度正式建立不久，尚处在鼓励和落实该项制度的关键时期。此时讨论并明确我国排除非法证据的例外限制规则，有利于我们避免走入另一个极端，对我国该项制度的发展完善是十分必要的。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：我认为，当前应首先建立起排除的例外和使用的例外等两种例外规则。排除的例外是指非法证据本应排除，但因符合例外规则而不予排除；使用的例外是指虽然不得将已经排除的非法证据作为批捕、起诉的根据，但仍可以在某些情况下对其进行其他形式的有限使用。排除的例外包括：必然会被发现或收集的物证、书证可不予排除；由非法证据衍生的合法证据或以非法证据为线索取得的合法证据原则上不予排除；排除非法取得的证据时应善意保留对嫌疑人有利的部分，防止排除非法证据加重其刑罚负担；形式不完备、仅违反一般技术性规定的瑕疵证据原则上不予排除。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：使用的例外包括：已经排除的非法证据可在证明取证手段本身是否合法的过程中作为证据使用；已经排除的非法证据可以作为衡量犯罪嫌疑人、被告人主观恶性和社会危险性的参考、作为公诉机关提出量刑建议幅度的参考以及作为公诉机关是否做出相对不起诉决定的参考。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：排除非法证据只是在打击犯罪和保障人权两大价值相互平衡之下，抑制和制裁侦查程序违法的一种手段。排除非法证据本身并非目的，且实行这种手段需要付出不菲的代价。然而如果这种代价是我们推进法治文明、保障人权所必须付出的，我们也只能义无反顾。司法实践中，公诉机关排除非法证据所面临的问题还有很多，但只要我们坚持正确的司法理念，不断积累司法案例，相关问题都会迎刃而解，排除非法证据的制度价值也一定会充分实现。 邓学平（江苏省苏州市平江区人民检察院办公室副主任）：我的发言完毕，不足之处还请大家批评指正！谢谢！ 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：第二位作交流发言的是来自无锡市人民检察院的反贪局副局长沈海洪，他交流发言的论文题目是《修改后刑诉法关于非法证据排除规定对追诉刑事犯罪的影响及对策——以职务犯罪侦查为视角》，大家欢迎！ 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：一直以来，非法证据排除规则都是诉讼理论与实践当中的一个难题，因为它集中体现了刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权这两大价值目标之间的冲突与调和。 在我国第一部刑事诉讼法颁布之时，由于当时国家主要侧重考虑的是惩罚犯罪，因此1996年的刑事诉讼法和相关司法解释在非法证据排除制度的设计方面有许多不足，仅在相关司法解释 中略有涉及，由于这些司法解释效力较低，而且规定不系统，也不全面，缺乏可操作性，在实践中的执行效果也大打折扣。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：2010年，最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部共同发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“非法证据排除规定”），《非法证据排除规定》扩大了非法证据排除的范围，确立了排除非法证据的大量程序性裁判规则，将非法证据排除工作贯穿于整个侦查、起诉和审判工作过程中。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：2012年新修订的《刑事诉讼法》以法律的形式确立了非法证据排除规则，明确规定了收集证据的原则、非法证据排除的原则、非法证据排除的具体内容、非法证据的调查程序和排除程序，构建了完整的非法证据排除制度。非法证据排除制度的确立，从制度层面上遏制了刑讯逼供、暴力取证等现象的发生，对于防止和减少冤假错案的发生具有重大意义，是我国刑事诉讼领域的巨大进步，同时，此制度对反贪侦查干警的取证程序和方式提出了更严格的要求。侦查人员只有严格依照法定程序采取正确的取证方式才能保证所取得的证据具有证明力，能够进入到审查视野中并最终被法官采纳作为定罪量刑的依据，否则即使取得的证据符合事实真相，但因取证的程序或方式违法而被排除。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：我将从分析非法证据排除制度内容要求的角度出发，结合本院反贪侦查办案的实际，重点论述非法证据排除制度下反贪侦查工作的应对之策。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：（一）非法证据排除的范围
通常认为，非法证据是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，其不具备证据的合法性特征，没有证据能力，不能作为定罪量刑的依据，主要包括非法言词证据和非法实物证据。新刑事诉讼法第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”从上述规定中可以看出法律对非法的言词证据与非法实物证据的排除采用两类标准。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：1.绝对排除的非法证据
刑诉法54条的规定，将非法言词证据绝对排除，不存在例外规定。《非法证据排除规定》与新刑诉法对非法言词证据的定义是一致的，即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述属于非法言词证据。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：在这个问题上，应当注意的是法律限定排除的非法言词证据只是以非法方法收集的言词证据，这与在形式上有瑕疵的不合法证据是有区别的。相比之下，形式上不合法的证据只是缺乏形式要件，没有达到法律对证据的形式要求，形式上有瑕疵的言词证据在取证的过程中并不必然采用了非法的取证方法，也不必然侵犯被取证人的人权。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：2.相对排除的非法证据
对于非法实物证据的排除，各国采取的方式不同，主要存在三种方式：一是自动排除，并且这种排除具有强制性，如法国、俄罗斯；二是自动排除加例外，这种方式主要为美国所用；三是裁量性排除，这种方式为英国、德国、日本等大多数国家采用。 我国的新刑事诉讼法修订中，主要考虑到非法的实物证据具有稳定性，即使采用非法方法收集也不会改变物证本来的属性，而且一些关键物证也有助于查清案件事实。因此，我国对于非法实物证据采用裁量性排除的规则，对于非法收集到的物证、书证，可能严重影响司法公正的，在不能补正或者作出合理解释的情况下才予以排除。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：（二）非法证据排除的程序
1.启动主体
笔者在旁听一起职务犯罪刑事案件二审庭审时，辩护人主张被告人的有罪供述是受到刑讯逼供情况下作出的，对此非法证据排除的审查程序，应当由辩护人向法庭提出他所认为的非法证据，并要求公诉机关对辩护人提出的该非法证据进行说明，不能由法庭组织要求公诉机关继续像一审时举出控诉被告人有罪的证据。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：笔者认为，这就涉及到非法证据排除程序的启动主体问题，新刑诉法第56条规定“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”根据此规定，在开庭审理过程中，审判人员、当事人、辩护人、诉讼代理人都有权启动非法证据排除程序，并不是像上述案件中辩护人所说的法庭审判人员应该应辩护人的申请才能启动非法证据排除程序。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：另外，新刑事诉讼法第55条还规定了检察机关调查核实排除非法证据的职责，这也体现了检察机关对取证活动的法律监督。笔者认为，法律赋予检察机关对侦查人员取证活动的监督权的同时，在检察机关内部自侦部门查办职务犯罪案件的过程中，也形成了侦查监督部门对职务犯罪侦查人员取证活动的内部监督机制。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：2.审查程序
新刑事诉讼法第57条规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。” 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：此条文规定了非法证据排除的举证责任倒置原则，由于在刑讯逼供等非法取证案件中辩方取证的困难性，辩方在抗辩时无需承担举证责任，而是由人民检察院对证据收集的合法性加以证明，比如通过宣读讯问笔录或者播放录音录像来证明取证的合法性。另外还增加了侦查人员出庭作证的规定，这也对反贪侦查人员的侦查取证工作提出了更高的要求。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：当前反贪部门面临的最大的瓶颈问题就是线索缺乏，以我院为例，近几年收到的举报呈逐年递减趋势，而且成案率也不高，同时，纵观以往办理的贿赂案件，很多案件都主要靠言词证据定罪，实物证据取得十分困难，在取证的过程中，难免有程序性违法或技术性违法的情况。在《非法证据排除规定》的颁布和新刑事诉讼法的施行的条件下，基层检察机关反贪侦查部门如何能够顺利突破案件，并保证取得的证据符合法律规定而不被排除，这就成为当前反贪侦查工作面临的重大挑战。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：（一）正确把握非法证据排除制度的内涵
非法证据排除规则绝对排除的是以非法手段获取的言词证据，这就意味着物证、书证等实物证据在侦查中的地位和作用进一步凸显。这类证据通常具有较高的稳定性、客观性、采信度和证明力，即使出现瑕疵，在可能严重影响司法公正的情况下还可以通过事后的补正或者合理的解释等途径加以完善，不至于被完全排除。因此，侦查人员应当在收集言词证据的同时，加大对物证和书证等实物证据的收集力度，在观念上加快从“由供到证”模式向“由证到供、证供结合”模式转变。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：另外，在取证方法上应当改变原有的主要靠言词证据定案的单一证据体系，构建种类齐全、内容客观、彼此关联的多元化证据体系，把侦查重心放在获取能够形成证据链条、证明因果关系的关节点上。 使犯罪行为和结果通过证据链条环环相扣，确保案件质量。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：（二）规范侦查取证行为
1.全方位固定言词证据
非法言词证据之所以被绝对排除，正是因为侦查人员在侦查过程采用了刑讯逼供、或者暴力、威胁等严重侵犯人权的方式获取了犯罪嫌疑人、被告人或者被害人陈述、证人证言。在贪污贿赂案件侦查中，获取言词证据的主要方式就是通过询问或者讯问并落实到书面笔录上，讯问工作是突破案件的最关键、最重要环节，也是最容易被辩护方提出非法取证的环节，如何提高侦查人员讯问技巧和能力，确保讯问取证的合法性、真实性、客观性，在一定程度上决定着案件的成败。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：在讯问过程中，侦查人员应当时刻秉持理性、平和、文明、规范的执法理念，严格执行讯问工作的禁止性规定，禁止采用暴力或者变相暴力取证，避免主动与犯罪嫌疑人有肢体冲突；禁止采用威胁、欺骗、诱供或者指供的方式取证；转变办案方式，坚持审讯全程同步录音录像，把办案人员讯问犯罪嫌疑人和询问主要证人的全过程进行录音录像，达到笔录、供词、证词与录像实况一致。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：对特别关键的对话和重点情节，要一证多取，多角度反复问明，防止犯罪嫌疑人翻供。另外，在审讯的规范性方面，讯问全程要始终保证两名以上侦查人员在场，并且还要配备一名法警在场；在审讯之前要向讯问对象亮明身份、出示工作证件，并向其宣读权利义务告知书；讯问结束时，请纪检工作人员询问嫌疑人在讯问过程中是否有违法取证的情形，并专门制作笔录，作为制服犯罪嫌疑人借口刑讯逼供而翻供的有力证据。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：在制作讯问笔录时，一是注意写明讯问的起止时间和讯问地点，并且这个时间地点要和同步录音录像保持一致，避免疏忽大意造成同一犯罪嫌疑人在同一个时间出现在不同地点接受讯问的情况；二是笔录要尽量忠于犯罪嫌疑人的原话和本意，特别是在关键情节上不能出现前后矛盾的情况，笔录的内容不能超出同步录音录像的范围；三是讯问笔录必须经过犯罪嫌疑人阅读并签名或按捺手印，经侦查人员签名，审查无误，以避免出现漏洞。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：经过讯问，在获取犯罪嫌疑人有罪供述的同时，应及时获取三份以上的犯罪嫌疑人的亲笔供述、证人证言、亲笔证词，以稳固犯罪嫌疑人和证人的脆弱心理，将言词证据构成三角形的稳定证据结构，筑牢言词证据锁链。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：2.全面及时收集实物证据
实物证据具有稳定性、客观性，能够真实地证明案件全貌，它所具有的特征要求在反贪侦查取证工作中，要快速、全面地收集实物证据。比如在贪污和挪用公款案件中，要及时调取案发单位的财务账册，防止嫌疑人或其他涉案人员隐匿毁灭证据；在贿赂案件侦查中，要查明账款的去向，查处的现金要及时拍照，对于去向不明的赃款必须要求犯罪嫌疑人作出解释说明。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：在侦查人员接收、收集、调取视听资料的同时，应记载详细的视听资料形成的时间、地点、经过、发现经过、保存地点、原保存人、数量、特征、主要内容获取动机、是否为原始材料、是否备份等客观情况，对不完备的要及时补正完善，证实视听资料来源合法、保存完好、技术手段科学，保证视听资料具有证据能力。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：3.规范侦查取证程序
在笔者接触的一起职务犯罪案件中，公诉部门在审查起诉发现证据不充分时，没有经过退回补充侦查手续，直接交由侦查部门继续补充取证，并且将获取的证据提交到法庭，这一行为被辩护人发现后，当庭向法庭提出侦查取证程序严重违法，要求排除后来获取的言词证据，导致公诉人在庭审中处于被动地位。笔者认为，反贪污贿赂局与公诉部门虽然同属检察机关内部科室，但是他们的分工在法律上属于两个不同的诉讼阶段，应严格按照法律规定的程序取证，在退回补充侦查终结以后，如果公诉部门仍然需要补充证据，应该由公诉部门的检察人员继续取证。在现有非法证据排除制度下，反贪侦查部门应当严格按照法律规定的程序获取证据，避免因程序严重违法导致辛苦得来的证据被排除的后果。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：（三）提高侦查人员出庭作证的应对能力
新刑诉法第57条第2款的规定“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”真正明确了侦查人员在必要时出庭作证的要求，从根本上改变了长期以来侦查人员特别是职务犯罪侦查人员一般不出庭作证的局面，解决了侦查人员出庭作证一直游走在法律边缘的司法实践的缺憾。当然这对反贪侦查人员也提出了更高更全面的要求。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：面临这个全新的问题，笔者认为应当从以下三个方面着手解决：
1.转变执法观念。
反贪侦查人员要时刻树立证据意识，紧绷非法证据排除规则这根弦，树立实体与程序并重的观念，在侦查收集、固定证据的过程中严格依照法定程序行使侦查权，确保一切证据都来源合法，并积极主动地去应对侦查人员出庭作证问题，不断提升办案的质量。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：2.提高业务技能。
一是建议对反贪侦查人员出庭作证业务进行培训，尤其要加强对办案一线的基层检察干警的培训，切实提高反贪干警的出庭作证的基本功。二是侦查人员要做好准备工作。考虑到侦查人员出庭作证的目的是支持公诉人指控职务犯罪，因此在出庭作证之前，应当加强与公诉人沟通交流，详细了解法庭审理程序以及出庭作证时的注意问题，预判辩护律师可能发难的问题，并提前做出合理的应对方案。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：3.完善制度设计。
法律只是笼统的规定了侦查人员出庭作证的问题，而对于侦查人员出庭作证的身份、启动程序和规则、庭前地准备以及作证案件的范围、方式和出庭作证的保护制度等都没有具体的细化。因此，在司法实践中，笔者建议应当由最高人民检察院与最高人民法院联合就这一问题做出一些细化的可操作的规定，以便于使侦查人员出庭的规定更好的落实和完善。 沈海洪（江苏省无锡市人民检察院反贪局副局长）：我的发言到此结束，谢谢大家！ 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：第三位作交流发言的是来自江苏省金坛市人民检察院的韩彦霞，她交流发言的论文题目是：《论非法证据排除规则的制度成本》，大家欢迎！ 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：“证据是诉讼的基石，诉讼是证据的博弈。”证据规则是刑事诉讼制度的核心。刑事诉讼制度的完善是我国深化司法体制改革的一项重要内容，也是《人民法院第三个五年改革纲要（2009－2013）》确定的一项重要任务。非法证据排除规则，是刑事诉讼证据制度的重要内容，也是现代法治国家刑事司法的标志性制度。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：所谓非法证据的排除规则，即政府违反宪法人权保障条款，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据使用。
非法证据排除规则于20世纪初产生于美国。1914年，美国联邦最高法院通过Weeks v. United States案，确立了非法证据排除规则。在该案中,申诉人威克斯(Weeks)是一个速递公司的雇员,被指控用邮寄的方式寄送彩票,违反了美国刑法第217条。警察在没有逮捕证和搜查证的情况下逮捕了威克斯并对其家里进行搜查,发现了一些信件和装有彩票的信封。在联邦法院对被告人的审判中,被告方以警察违反美国宪法第四和第五修正案为由提出了质疑,并请求法院发还被警察搜查扣押的物品,但审判法院没有同意。后来,威克思向美国最高法院上诉，美国最高法院受理了这个案件。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：大法官戴伊(Mr. Justice Day)代表最高法院写出意见,认定：警察无证搜查和扣押被告人的信件和财产的行为违反了密苏里州的宪法和美国宪法第四和第五修正案。搜查到的物品应当退还给被告人。扣押和在审判中使用这些信件是错误的。因为搜查是在没有搜查证和其他合法的理由下进行的,所以该搜查是违反宪法的。最高法院裁定这些搜查到的证据不应当在审判中被采纳。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：最高法院的意见中还强调:国家执行刑事法律的人员通过非法搜查和强迫供述的手段以达到将被告人定罪的目的,通常将被告人置于不经搜查证和逮捕证的活动中,这是违反由联邦宪法所保证的个人权利的,这种倾向不应当在法院的判决中得到庇护。法院在任何时候都担负着维护宪法的职责。任何人在任何情况下都有权向法院要求维护其基本权利。这是对联邦政府及其机构的限制。如果法院肯定了执法人员对被告人的家的非法进入就意味着司法判决首肯了这种违法行为,这即使不是公开地违反宪法关于保护人民不受非法行为侵犯的权利,至少也是很明显的疏忽。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：根据最高法院的意见,这些非法搜查所得的证据在发回重审时应当被排除。通过这个案件,美国最高法院确立了一个原则,即从对被告人的审判中排除非法搜查所得到的证据是执行美国宪法第四修正案所规定的保护条款的适当的方式。在Weeks v. United States案之后直至60年代，非法证据排除规则在联邦执法人员执法的层面得到确认，即联邦执法人员非法收集的证据在联邦刑事诉讼中不能采纳，但是州执法人员收集的证据，只要其非法收集行为不是在联邦官员的默许或纵容下实施，仍然可以在联邦法院采纳。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：1961年，美国最高法院在Mapp v. Ohio案中作出历史性裁决，将非法证据排除规则扩大到各州法院系统。 60年代开始，美国最高法院通过一系列判例推行司法改革，加强排除规则的权威，排出的对象扩大到任何直接或间接产生于非法获取的其他证据（即所谓“毒树之果”fruits of the poisonous tree），警察的行为受到严格限制。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：20世纪80年代，由于犯罪浪潮的冲击，美国最高法院修正了排除规则的强硬立场，在原有规则基础上增加了若干例外，即“独立来源限制”（the “independent source” limitation）、“必然发现限制”（the “inevitable discovery” limitation），非法证据排除规则开始出现松动趋势。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：2005年保守派人士约翰?罗伯茨接任美国联邦最高法院第十七届首席大法官以来，联邦最高法院通过判例一再削减非法证据排除规则的适用。2009年1月14日，最高法院对Herring v. United States一案作出判决，以首席大法官罗伯茨为代表的微弱多数（五比四）确立了适用证据排除规则的新规定，即“只有警方故意或重大过失违反第四修正案行为获得的证据才应排除”（善意例外），这个新的限制大大缩减了非法证据排除规则的适用。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：从非法证据排除规则在美国近一百年来的时间可以看出，美国法院对于非法证据排除规则的司法实践经历了一个“逐步确立——强化权威——调整平衡”的过程，伴随着这个过程的是各个历史时期不同的犯罪形势和刑事政策。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：关于非法证据排除规则的相关内容，最早见于1996年3月17日修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》），该法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该条款对于侦查机关取证的程序合法性第一次提出要求，但是该条款并未对非法证据的效力问题和证明问题作出明确具体的表述，准确而言是一条“取证禁止法则”，而不是严格意义上的“非法证据排除规则”。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：1998年6月29日，最高人民法院颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的规定》（法释[1998]23号）。该司法解释第60条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：1998年12月18日颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”这两个司法解释对1996年《刑事诉讼法》第43条进一步进行了补充，增加了排除条款，但从严格意义上说仍然停留在原则性的表述上。从法条表述来看，规定了非法证据“不能作为定案根据”，但是实践中能否作为定案根据很大程度上取决于法官的心证。如果非法证据的证明力没有任何问题，实际上不可避免地会影响法官的心证。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：2001年1月2日，最高人民检察院发布《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，其中第3项规定，各级人民检察院必须严格贯彻执行这些规定，发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地，同时，要依法提出纠正意见，要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据，必要时也可以自行调查取证。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：该《通知》首次要求检察院对于非法言词证据“坚决予以排除”而不论其证明力如何。但是这个通知性的司法文件，由于缺乏一个强有力的规范位阶，落实起来难保长期性，各地的细化规则和实践效果也不尽一致，反而损害司法机关的权威性和公信力。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个《规定》），两个《规定》对于经依法确认的非法言词证据均一律予以排除，不作为定案的根据。“两高三部”的《规定》进一步以司法解释的形式强调了非法言词证据的排除，在效力等级上有所加强，规则内容进一步充实。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：从1996年至今，各地司法机关也曾经出台过若干刑事诉讼证据方面的文件，对非法证据排除规则做出了一些探索。2012年3月14日，十一届全国人大第五次会议通过《刑事诉讼法修正案》。该法第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。” 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。” 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：上述刑事诉讼法的最新修正案首次以人大立法形式明确规定非法证据排除的证据类型、程序、证明责任和证明标准等，并明确了执法人员非法取证的法律责任。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：回顾立法过程，我国刑事诉讼制度对于非法证据排除规则经历了不断吸收、不断强化的过程。但是从司法实践来看，从1996年至2010年，我国刑事司法实践中没有适用过非法证据排除规则的记录，然而刑讯逼供导致的冤案、错案却不时曝光（例如佘祥林冤案、赵作海冤案等等）。所谓的“非法证据排除第一案”是发生在2011年3月的浙江省宁波市鄞州区的章国锡涉嫌受贿一案，实际上自从“两高三部”两个《规定》颁布实施以来，基层司法实务中已经出现法院判决排除控方非法证据的先例，只是因为缺乏媒体的报道、学界的关注而未能进入公众的视野。由此可见，在“两高三部”两个《规定》颁布之前十余年间，我国对于非法证据排除规则的实际适用是不尽如人意的，这与我国刑事司法的历史背景和现实环境有着莫大的关系。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：美国的司法实践表明，警察通过非法搜查获得的证据，其关联性和真实性多数是可靠的，法官将这些证据排除之后，将不可避免地削弱检控方指控的基础，甚至直接导致起诉撤销或者无罪判决的结果。这必然使相当多的有罪被告人逃脱法网。曾有报道称，自1961年联邦最高法院作出排除非法证据的Mapp案判决，美国全国的严重暴力犯罪成倍增加。 美国具有二百年的法治传统，非法证据排除规则的实施尚且产生如此大的影响，在引进现代刑事诉讼制度几十年的中国，就必须重视非法证据排除规则可能带来放纵犯罪的影响。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：与国外相比，我国目前的刑事诉讼现状存在三方面问题。其一是思想惯性，我国在非法证据的证据能力问题上受“实体真实说”影响至深。最新修订的《刑事诉讼法》第48条依然规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。” 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：长期以来，我国的刑事诉讼制度的目的是使罪犯得到应有的惩罚，在此目的下刑事诉讼证据追求案件客观真实为目的，把取得证据材料的手段非法与证据本身的客观真实性相对地区分开来，非法证据只要经过查证属实，就应具有法律能力，就可以作为定案的事实根据加以使用。受此影响，侦查人员重打击轻保护等传统执法观念仍然存在，受各种因素的影响与制约，有的侦查人员的侦查谋略、讯问技巧以及依法收集证据的能力尚不适应形势的需要。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：其二是硬件差距，我国刑事侦查物质投入和技术水平较低，硬件上警方在办案中的取证能力相对有限，经济落后地区侦查机关(部门)的侦查技术与手段尚不适应犯罪手段现代化特别是职务犯罪智能化的发展趋势，加之技术性侦查措施以及公务员财产申报等制度机制尚不健全，有的侦查人员不得不把案件突破放在获取口供上；其三是环境方面的需求。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：上述历史的原因导致长期以来办案机关缺乏证据意识和权利保障意识,“重实体公正、轻程序公正”、“重口供、轻物证”的思想根深蒂固,令违法取证等现象在我国的刑事证据运作过程中较多出现。在上述刑事诉讼现状之下如果不折不扣地实施排除规则，将可能造成许多控方证据不能使用，这对检控方的指控能力不啻釜底抽薪，导致有罪的被告得不到应得的惩处。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：非法证据排除规则的引入需要在诉讼过程中额外安排程序对证据是否应该排除进行甄别。在最早采用排除规则的美国，被告人及其律师可以在审判前、审判中提出反对出示非法证据的异议或者禁止非法证据的请求，法官对被告人或其律师的异议进行裁断，决定是否排除或者出示异议证据；如果法官不认可被告人或其律师的请求，被告人仍然可以在上诉时再次提出。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：我国新修订的《刑事诉讼法》对非法证据的甄别没有做专门的程序安排，而是将非法证据的排除分散到从侦查、审查起诉到诉讼直至辩论终结前的各个阶段，非法证据的异议不单纯依辩方的请求或者公民的控告、举报而启动，同时也赋予侦查、起诉以及审判方主动发现，主动纠正的义务。这必然会加大整个刑事诉讼过程的工作量，使得有限的诉讼资源更加紧张。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：尽管非法证据的排除最终会提高诉讼效率，使有限的诉讼资源得到有效配置，但是，在非法证据排除规则适用之初相当长一段时期，对证据合法性与否的审查以及非法证据被排除的结果都会造成诉讼资源的额外损耗，进一步降低审判效率。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：另外，非法证据排除规则以及新国家赔偿法中关于审查逮捕国家赔偿从违法归责原则转化为结果归责原则，明确存疑不诉、证据不足撤案、证据不足判无罪三类案件都应当给予赔偿等规定，客观上大大提高了审查逮捕赔偿风险，增大诉讼成本。刑事诉讼中的证据，都有一个从无到有、从少到多、从量变到质变、从不完备到完备的发展过程。刑事诉讼后一阶段的证明标准同前一阶段相比，明显呈现不断递增的趋势。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：尽管办案人员在审查逮捕时应当具备证据审查的前瞻性，但一定比率之内的捕后撤案、捕后不诉以及捕后判无罪案件的存在是合理而无可避免的。因此，非法证据排除规则的适用使检察机关在侦查职务犯罪、审查逮捕和审查起诉过程中，在审前羁押的每个环节都承担着更高的诉讼风险，也由此带来被起诉者群体向起诉者群体角色转化的风险。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：证据是刑事诉讼的核心，证据是否充分对于罪行认定重要性无论怎样强调都不过分，在某种情况下，证据的排除对于罪行的认定无异于釜底抽薪。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：在重大刑案中，因警员侦查行为的疏失，如果导致重要证据遭到排除，无法进入审判程序，犯罪嫌疑人将极有可能无法定罪，逍遥法外。这种情形如果发生，必然使犯罪的直接被害人及其家属无法谅解，同样该有罪被告逃脱法网将造成社会整体伤害，事实上造成一个警察的错误行为变相由全体民众来承受的结果。有人即以“哥哥生病，弟弟吃药”来描述这种不合理的现象，同时也对“犯罪者在警察的违法行动中获取巨大利益”的结果提出质疑。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：实质上，刑事司法是一种社会治理机制，在司法社会学上，刑事司法社会治理的效果主要体现在刑事司法获得社会公众认同的程度方面。非法证据排除规则作为刑事诉讼制度改革的内容，在个案中的实践对于法律职业共同体来说，基于法规范的评价是公正的；但是对于社会公众来说，基于道德规范的评价可能是不公正的，社会的不予认同和接受，最终影响刑事司法的社会治理效果。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：另外，非法证据排除规则的实施，可能导致警察在证据合法性的甄别过程中不得不作虚假陈述以避免证据被排除的情形。据统计在美国的司法实践中，76%的警察在作证时或多或少会改变证言以满足对证据的要求。例如警察到公寓门口敲门,怀疑屋内可能有毒品或枪支,有时候未经同意即入内搜查,但警察作证时会有添加一些不存在的事实,如说经过主人的同意。注重程序正义的美国的情形应当引起我们的重视，警察在违法取证和虚假陈述是对正义价值的双重践踏，这可能使社会公众评价本已经较低的警察进一步丧失公信。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：降低制度成本，实现打击犯罪与保障人权的平衡
（一）、推进刑事诉讼制度改革，构建法律职业共同体
首先，应当稳健推进刑事诉讼制度变革。
刑事诉讼制度的变革应当立足于我国刑事司法现状，关照社会与公众的认同，要维系实体真实与程序正义的均衡、要关照法律职业共同体与社会公众之间的沟通、要注意被害人利益与被告人人权的平衡。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：引入非法证据排除规则，不仅需要改革刑事诉讼制度本身，同时也需要改善刑事诉讼制度的外部宏观环境。非法证据排除规则是一种针对侦查权滥用的程序性制裁。无论是英美法系还是大陆法系国家，对于侦查权的控制基本上都是通过司法权来实现的，即法院可以制约侦查权行使，这需要独立于检察权之外并能对检查权进行制约的审判权。而在我国虽然确立了审判独立原则，但在实践中法院却完全没有制约侦查权的地位，法院的地位仅仅是继侦查、起诉之后的审判程序的接任者。另外，现行体制下侦查机关的负责人往往兼任该地区政法委书记，在行政位阶上高于司法机关的负责人，因此法院针对侦查机关的判断会有所顾忌，在一定程度上影响非法证据排除规则的适用。在程序设计中如果需要在设置法院对非法证据的排除制度，就需要改善上述的宏观制度环境，加强法院的独立性。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：关于非法证据排除规则的制度设计，笔者认为从我国现阶段基本国情出发，将刑讯逼供限定为使用肉刑或变相使用肉刑的范围；将暴力取证界定为使用殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段获取证言；将变相刑讯逼供严格限定在与刑讯逼供具有同等性的其他严重侵犯犯罪嫌疑人人权的范围内。对于司法实践中存在的一些不规范审讯方式方法，如通过宣讲政策法律、进行政策攻心或者宣示不利后果施加一定的心理压力所取得的证据，以及通过承诺一定的事项获取犯罪嫌疑人、被告人供述等，不宜列入非法证据的范围；建议明确每次审讯时间的最大限度，以及限制两次审讯间隔时间，实现实体真实与程序正义的平衡。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：其次，应当快速构建法律职业共同体。
季卫东先生对什么是法律职业共同体曾经有过这样的描述：“法律职业共同体首先，要维护人权和公民的合法权益，奉行为人民服务的宗旨，职业活动有别于追逐私利的营业行为；其次，该阶层要有一整套涵盖某种资格认定、身份保障、惩戒措施等内容的规章制度，形成一种自治性团体，来区别于一般行业；再次，该阶层要有深厚学识，娴熟的技术功底，以区别于一般的工匠人才。” 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：概言之，法律职业共同体=法律职业阶层+法律信仰。西方法治发达国家的治理经验告诉我们，就正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。我们在努力实现刑事司法法治化的过程中，不但要追求非法证据规则技术层面的完善，同时更要继续做好法律从业人员的准入机制、考核机制、培训机制和奖惩机制等方面的工作，努力构建高素质的法律职业“共同体”。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：从长远稳定的角度看，法律职业“共同体”的构建是要以“利益”为核心。利益问题在社会中，尤其是当前的市场经济社会中是一个不能回避也无法回避的问题。法律职业共同体从根本上讲也是以共同的利益为桥梁而结合在一起。正如托克维尔在《论美国的民主》一文中所言，“支配法学家的东西，也和支配一般人的东西一样，是他们的个人利益，尤其是眼前的利益。”法律职业阶层也必然是一个‘利益共同体’，对于共同体利益的自觉和维护，不仅必然成为共同体成员心照不宣的共同追求，获得职业共同体成员资格的内在要求，同时，它还必然是此一职业共同体吸引、吸纳新鲜血液的最初原因之一。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：（二）、提高公民的法律素质和规则意识
与西方社会不同，中国的传统社会是一个人治社会，国家治理是一个与公民权利无涉的范畴，其目的不是为了实现和保障公民权利，而旨在追求社会秩序的稳定与和谐。在传统的刑事司法体系完全由官员主导，谈不上任何个人权利。正是在这种语境中，在强大的国家权力面前，只能产生顺民，不能产生公民。公众崇尚的是权力，而不是法律，公众诉诸正义的途径无非是寄希望于“青天大老爷”，或者干脆自己动手“该出手时就出手”，对于公平正义的价值判断更多的出自于朴素的内心感受而非理性的思维。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：改革开放30多年来，随着我国的经济发展和社会进步，我国的人权保障立法基本上实现了以宪法保障为核心、以基本法保障为主体、以其他保障形式为补充的体系化建构。但是，现代化毕竟是一个漫长的社会进化过程。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：长远来看，提高全民的规则意识和法律素质是实现刑事诉讼制度改革成功与否的关键，而这个任务法学界责无旁贷。自中国法制近代化伊始，法学与法制的产生与创建便有着知识分子承担重要角色的格局与传统。在中国，真理的阐释权似乎首先掌握在法学家、法学教授手中。根据左卫民教授的观点：“其一，法学家们几乎垄断了经典教材与学术著作的生产权；其二，法学家们几乎控制了对法律职业人的教育权；其三，在立法方面，法学家们充当了建言者和诠释者，其四，法学家们还越来越多地介入司法过程，成为法律的重要诠释者。并且，法学家们还频频对公共事件发表评论。” 如此种种说明，中国法学家甚至还获得了比其大陆法系国家同行更多的话语权。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：但是，法学家在公共普法方面批判多于正面解说，法学理论界在批判和质疑刑事司法运行的同时,也应当秉持一定的公共责任，区分一些基础的理论范畴,以适度缓解社会公众的“前理解”,防止对司法形象产生不必要的影响。近年来中国司法的信任指数已跌落到较低的水平,由此导致的公民暴力抗法或冲击司法的公共事件时有发生,部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会理,这是一种极其可怕的现象。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：究其原因,除了社会公众仇视司法腐败这一深层根源之外,因冤错案件发的司法不公也是极其重要的原因。然而,由于公民的现代程序法治理念尚不健全,对非法排除规则的原理与功能也体味不深,因此公众往往将证据适用产生的法律性司法错误等的数量或比率误读为“司法不公”。面对此现状,过多苛责我国公民的法治意识显然是有局限的,毕竟,法学界才是司法改革的倡导者和引领者。为此,学界在质疑社会公众法治观念不彰的同时,也应当担负起细致解说、耐心普法的公共责任。否则,一味地批判司法错误,却并未严格区分诸如事实性司法错误和法律性司法错误等,不仅不利于公众清晰辨明“司法错误或司法不公”的宏观现状,而且也无益于司法形象的提升和司法权威的形成。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：（三）、加强社会综合措施
首先作好刑事处罚与行政处罚的有机衔接。
随着时代的进步和司法改革的深入，刑事诉讼证据的规则越来越严格，刑事证据的证明标准从无论在实体上还是在程序上越来越高。而在行政法领域，其证据证明标准与刑事诉讼显然不同。从行政法证据的角度讲，行政行为具有公定力，在没有相反证据的情况下，被推定为合法，则行政执法机关调取的证据也应当被推定为合法。行政执法与刑事司法对证据证明标准的不同使因证据排除不构成刑事处罚的行为应做好与行政处罚的衔接，对一些难以证明的轻罪进行分流，以确保法网的严密。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：其次建立有效的受害人保障机制。
犯罪作为一种社会现象存在，不单纯是一种个人行为，对于被害人的赔偿不应当简单地归责于罪犯。司法实践中，一旦非法证据被排除，导致案件延宕甚至真凶逍遥法外，必然激化矛盾，增加被害人对诉讼不公的反感。对于因犯罪者未被追究刑事责任而导致受(被)害人权益落空的问题，必须及时启动防范应对机制，充分利用近年来建立的受(被)害人救助机制，配合民政、劳动、社保等部门，做好安抚、救助工作。这样可以使被害人一方得到必要的抚慰，缓和矛盾，理性面对诉讼结果。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：非法证据排除规则的适用必然是一个磨合、博弈、较量、重新塑造的过程，诚如培根所言：“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期待播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”未来中国刑事司法的现代化仍然充满着诸多未知因素，在实践层面上，它不可能是单一地借鉴经验，也不可能是一味地维系传统，而相反，更可能是一个以推进程序制度建设为主导的试错过程，所需面对并亟需解决好的核心议题也主要有三：第一，必须进一步加强保障程序正义的制度建设，以维系程序正当与实体真实之间的价值均衡；第二，必须走渐进式的改革道路，注重传统实践机制与司法模式的科学调整；第三，也是最重要的，必须协调好宏观法治型（西方制度经验）与微观机制调整（本土司法语境）之间的关系，以形成合力，实现程序层面与实体层面的整体效益最优化。 韩彦霞（江苏省金坛市人民检察院助理检察员）：以上是我的一些粗浅的认识，有不足之处还请大家批评指正，谢谢大家！ 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：第四位作交流发言的是来自上海市金山区人民检察院察院的公诉科副科长许刚，他代表论文作者交流发言的题目是：《非法证据排除工作的若干思考》，大家欢迎！ 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：2012年3月，《刑事诉讼法》修正案表决通过，并将在明年1月实施。从修改内容来看，此次修改幅度很大，具有点多面广的特点，而且很多规定都是创设性的制度设计，是一次名副其实的“大修”，必然对今后的检察工作产生重要影响。公诉工作作为检察工作的一部分，许多工作内容和方式也被修改，在证据制度上，新刑诉法完善了非法证据排除制度，强化了证人出庭和保护制度，在审判程序上，新刑诉法扩大了简易程序的适用范围，并规定全部出庭支持公诉，另外还设置了公诉案件和解程序等等，这些修改必然对今后公诉工作带来诸多改变。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：在修改内容中，非法证据排除制度对案件审查工作具有重要影响。依据新刑诉法第54条，公诉部门在审查起诉时，应当依法审查是否存在非法证据，并对非法证据依法排除。这项规定进一步确立了非法证据排除制度，是对证据制度的进一步完善。按照该项规定，公诉部门在审核证据并出庭公诉时，必须确保证据有效，否则有可能被依法排除，引起指控不力的后果，这必将促使证据审查能力的提高，进一步完善公诉工作。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：但同时，非法证据排除工作对证据审查也提出了更高的标准，审判部门也必然会对提交的证据适用更高的规范要求，这必然会加重公诉部门的工作强度，增大执法难度。然而，应当看到，对公诉部门来说，虽然面临一些困难，但非法证据排除制度既是挑战，更应当是机遇。因为通过非法证据排除工作的锻炼，公诉工作一方面在执法理念上会得到更新，更适应新时代新形势的要求，另一方面在完善工作机制、转变办案方式上也必将取得更大进步，从而促进执法水平的提高。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：一、准确把握非法证据的内涵和类型
证据的认定贯穿于刑事诉讼的始终，对案件质量具有重要意义。笔者认为，以证据可使用性为标准，可以将证据分为三类，即“合法证据”、“瑕疵证据”和“非法证据”。“合法证据”是程序合法内容有效的证据，是刑事证据追求的目标，但未能达到合法证据要求的却不宜简单的称为“非法证据”，因为有些证据是能够通过补正达到合法有效标准的，这样的证据可称为“瑕疵证据”，对那些严重侵犯人权或严重违反法定程序并且无法补正或合理解释的证据才可定义为“非法证据”，才是应当排除的目标。所以，对“非法证据”应从实质意义上去理解，核心是正确界定“非法”的边界，“非法”有轻有重，不能把一般的程序违法的证据统统称之为“非法证据”。笔者认为，这种“三分法”的分类方式体现了控制犯罪和保障人权的利益衡量，既要对侵犯人权内容无效的证据坚决予以排除，又要对具有瑕疵的证据给予补正的机会，防止放纵犯罪。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：依据新刑诉法第54条，“非法证据”具体分为两类，一类是以暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，另一类是不能补正或合理解释的具有“瑕疵”的物证、书证。上述分类其实是按照言词证据和实物证据的划分方法分类，同时将暴力、威胁方式收集的言词证据和不能补正的物证、书证特别列举，但参照该条规定的立法精神，笔者理解，“非法方法”不但包括暴力、威胁，还包括引诱、欺骗等非法方法以及严重违反法定程序，所以，“非法证据”可以具体分为严重侵犯人权或严重违反法定程序的言词证据，以及具有瑕疵但不能补正或合理解释的实物证据。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：根据上述分类，实践中，对于认定以非法方法收集的言词证据，因为严重侵犯人权，可以认定为实质性违法证据，必须依法坚决排除。对于取证程序上违法取得的言词证据，结合公诉实践，可以区分为严重妨碍司法公正及程序瑕疵两类。对于严重妨碍司法公正的程序违法证据，比如违反回避规定、超期羁押、未个别讯问等取得的证据，鉴于程序违法的严重性，应当予以排除；对于程序瑕疵言词证据，在能够补正的情况下可以采用，如果不能够补正则予以排除。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：对于程序不合法取得的物证、书证等实物证据，笔者认为，应当采用相对排除的工作机制。因为实物证据具有不可替代性，证明力相对较高，对于有程序瑕疵的实物证据，应当首先考虑补正，避免轻易排除。对于程序违法导致严重影响司法公正的证据，真实性因为受到较大影响，应当予以排除；对于证据效力受非法方式影响不大，能够进行合理转换、制作说明等补正或合理解释的，可以采用，如果不能补正再予以排除。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：二、采取多种措施，提高非法证据审查能力
（一）强化侦捕诉衔接，将非法证据排除的关口前移
为了避免因为取证违法、证据无效导致的控诉失败，必须在侦查阶段就防止非法证据的产生。因此，在现有侦捕诉信息沟通机制基础上，笔者认为必须进一步加强完善侦捕诉对接，积极向侦捕诉一体化转变。一方面加大重点疑难复杂案件提前介入侦查力度，对证据提取固定进行引导，及时补救证据缺陷，确保证据质量，一方面加强捕诉衔接工作台账和主诉、主办对口联系，对捕诉衔接中发现的非法证据问题及时沟通，确保案件移送起诉时对证据的审查更有针对性，避免重复劳动和疏忽遗漏。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：（二）加强非法证据审查发现机制建设
目前，公诉部门在对案件审查起诉时，发现非法证据的主要方式是依靠自行审查发现，笔者思考，应当积极扩展发现非法证据的途径。比如，应注重告知犯罪嫌疑人程序，明确告知犯罪嫌疑人有权对侦查人员非法收集证据的行为提出控告，并有权申请排除非法证据。被害人等当事人、辩护人或诉讼代理人也可能请求排除非法证据，这也是公诉部门发现非法证据的一种方式。同时，对请求排除的非法证据，在提出请求的方式、审查回复的程序等方面进行制度化建设，确保规范有序。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：（三）及时研究普遍性问题，提出纠正意见
非法证据排除规则的确立，要求侦查人员在收集证据时，必须严格依照法定程序，确保证据合法有效，针对公安机关在侦查取证工作中存在的一类问题，笔者的做法是通过工作通报的方式提出纠正意见。笔者先后针对勘验、检查笔录中见证人身份、人数等不规范、手机短信证据提取、固定不规范以及案发经过制作不规范等问题向公安机关发出工作通报。通过有效的监督，公安机关在相关证据的收集、制作方面的规范化水平不断提高。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：（四）重视自侦案件和公安侦查案件非法证据的差异
公安机关侦查的普通刑事案件在取证方面与检察机关自侦案件的取证存在着取证对象、取证模式、侦查谋略等方面的差异，这些差异导致了可能出现的非法证据呈现出不同的特点。比如，刑讯逼供手段获取证据在公安侦查案件中出现的可能性较大，公安侦查案件因调取的证据相对较多，出现多个非法证据可能性也较大等等。笔者认为，公诉部门在审查两种案件时，重点是要根据案件特点加强关键证据的全面审查。对公安机关侦查案件，更加注重实物证据，特别是使用现代刑事科学技术获取证据的审查，发挥实物证据指控利器作用，对印证犯罪的关键物证、书证等实物证据，确保合法有效，以实物证据验证言词证据的有效性。对自侦案件，必须注重对关键性的嫌疑人供述、证人证言的采集程序、固定方式的合法性审查，同时明确侦查谋略、技巧与诱供、骗供的区别，对于可能出现的实体和程序上的双重质疑做好准备。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：（五）注重借助技术部门、监所部门力量
笔者在办案中注重与技术部门的配合，专门规定对拟作为证据使用的各类技术性文证，必须送交技术部门进行专业审查，实践中主要针对公安机关提供的法医学鉴定、司法会计鉴定，强调会同技术部门共同研究，借助技术部门专业知识做好证据审查。同时，针对犯罪嫌疑人在审查起诉阶段翻供或提出曾受到过刑讯逼供的情况，注重与监所部门配合，调取看守所出具的犯罪嫌疑人入所体检表及体检记录，通过向与犯罪嫌疑人同监房的人了解情况并制作询问笔录来证实犯罪嫌疑人的辩解是否真实、合理。此外，联合监所部门建立专门的台帐，对公安机关每次在看守所内进行的特审进行登记，严格监督公安特审的时间、方式，并且在每次特审结束后向犯罪嫌疑人了解情况，避免体罚或变相体罚的发生，从源头上杜绝了非法口供的产生。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：（五）注重借助技术部门、监所部门力量
笔者在办案中注重与技术部门的配合，专门规定对拟作为证据使用的各类技术性文证，必须送交技术部门进行专业审查，实践中主要针对公安机关提供的法医学鉴定、司法会计鉴定，强调会同技术部门共同研究，借助技术部门专业知识做好证据审查。同时，针对犯罪嫌疑人在审查起诉阶段翻供或提出曾受到过刑讯逼供的情况，注重与监所部门配合，调取看守所出具的犯罪嫌疑人入所体检表及体检记录，通过向与犯罪嫌疑人同监房的人了解情况并制作询问笔录来证实犯罪嫌疑人的辩解是否真实、合理。此外，联合监所部门建立专门的台帐，对公安机关每次在看守所内进行的特审进行登记，严格监督公安特审的时间、方式，并且在每次特审结束后向犯罪嫌疑人了解情况，避免体罚或变相体罚的发生，从源头上杜绝了非法口供的产生。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：三、积极应对，做好审判阶段非法证据排除工作
（一）做好庭前沟通和庭前准备
新刑诉法第182条规定了庭前会议制度，这有利于公诉方了解当事人和辩护人、诉讼代理人对案件证据的意见，了解有无申请非法证据排除等等，这对能够及时在庭审前有针对性的补充材料非常重要，应充分重视庭前会议作用，做到早知晓早准备。同时，必须注意的是，对于被害人及其诉讼代理人提出非法证据排除申请的，应当加强与被害人沟通，对被害方有疑问的相关证据，也要积极审查，在开庭前做好应对准备。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：（二）加强庭审应对机制建设
新刑诉法第57条规定了检察机关在庭审中对证据收集合法性的证明责任，同时第58条规定，不能证明的法律后果是对非法证据予以排除，因此，不但要在庭审前充分预判，还要加强庭审应对机制建设，确保举证成功。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：不可否认的是，控方在非法证据排除程序中面临诸多举证困难，但笔者认为，应从以下几个方面着手，尽可能完成合法性举证和说服法官的任务。一是深入研究被告人的供述辩解和辩方向法庭提供的线索、证据。如果刑讯逼供的事实是被告人编造的，那么在供述辩解和所谓的“线索”、“证据”中往往会存在漏洞。公诉人不但要研究其以往的供述辩解，还要结合“线索”、“证据”进一步讯问被告人，问清其受到刑讯逼供的具体过程和细节，并对此运用逻辑法则和经验法则进行查证和分析，发现其中的自相矛盾或与事实不符的情况。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：二是把握好庭审中的交叉询问环节。在交叉询问环节，法庭往往会传侦查人员、看守所医生、管教等人员出庭作证。对于这些证人，公诉人应该提前和其接触，全面了解情况，加强沟通，充分做好庭前准备。在庭审中应通过讯问，引导证人尽可能客观、真实、全面的陈述案件侦破、抓获、讯问、收押看守所以及在看守所中的表现等一系列事实，据此证实侦查行为的合法性。认真听取辩方询问和证人的回答情况，对于辩方的诱导性询问通过“反对”的方式加以制止，对于证人回答辩方问题时的应对失当则及时通过补充发问的方式予以弥补。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：三是深度发掘现有证据的潜在价值。对于证据合法性证明工作，不仅要关注整个案发过程和对侦查行为的考察，还要加强对已有证据证明价值的研判，通过对证据内容的分析和推理，排除非法取证的可能性。对于先供后证的情况，如被告人供述中对犯罪细节的描述经事后查证属实的、根据被告人供述才发现案情并找到被害人的、根据被告人供述找到隐蔽性极强的实物证据的，都可以强有力的证明这些口供不可能通过刑讯逼供的方式取得，在庭审中运用这种证据推理说明问题，增强证据合法性论证的说服力。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：四是善于求助专家解决相关的专业性问题。刑讯逼供往往会涉及到医学、生理学的专业问题。实践中为了证明被告人的伤势并非刑讯逼供造成的，往往需要查明伤势的形成原因、形成时间等问题，对于这类专业性较强的问题，应该及时请教医学专家，必要时可以请专家出庭作证，从而增强判断分析的科学性和权威性。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：必须注意的是，被告人有可能当庭提出非法证据排除的要求。对于这种情况，首先应当认真听取，保障其合法权益，其次要仔细审核，系无理要求的当庭驳斥，有合理成分的可要求休庭并同法庭一并审查协商，再进一步采取启动非法证据排除程序或延期开庭的方式处理。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：（三）发挥协商解决机制作用，注重制度化建设
针对办案中发现的在证据标准、证据形式、取证规范等问题上存在分歧的情况，笔者及时通过个案协商、联席会议等形式进行充分的讨论和研究，统一认识，对其中比较成熟的意见，通过文件会签的方式予以固定，作为今后执法办案的指导性意见。如针对庭审阶段非法证据审查、排除工作，与法院会签了《非法证据排除庭审处置方案》，就庭审中非法言词证据认定的启动、举证责任、排除等问题都做了具体的规定。 许刚（上海市金山区人民检察院公诉科副科长）：我的发言完毕，谢谢大家！ 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：这四位论文作者交流的议题都是围绕非法证据排除原则展开的。修改后的刑事诉讼法第55条规定了在审查起诉时发现侦查人员以非法方法收集证据的应当进行调查核实。这个“调查”既是审查案件的一种措施,又是开展诉讼监督的一种手段。非法证据排除规则的确立，对公诉人员的证据审查判断能力提出了挑战，四位论文交流作者的观点很具有借鉴意义。 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：下面交流的议题是有关简易程序出庭的论文。首先作交流发言的是来自上海市松江区人民检察的院助理检察员张庆立，他交流发言的论文题目是《简易程序出庭公诉模式的实践、反思与调整》，大家欢迎！ 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》），对刑事诉讼法进行了一次大修。修改后的刑事诉讼法第二百一十条第二款明确规定“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”《决定》通过后，全国各级检察机关都十分重视简易程序出庭工作，最高人民检察院公诉厅多次发文要求各地检察机关公诉部门要将简易程序出庭作为一项硬性指标加以落实，各地方检察机关也结合本地办案实际进行了一些简易程序出庭公诉模式的探索。从目前的情况看，各地简易程序出庭公诉模式的探索工作取得了积极的效果，为落实刑诉法新规奠定了扎实的基础，但也存在一些不容忽视的问题，需要进一步研究。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：在刑事诉讼领域，简易程序是指刑事诉讼法规定的对基层人民法院管辖的特定案件适用的一种程序简化的刑事诉讼程序，包括公诉案件简易程序和自诉案件简易程序。简易程序出庭公诉有广义和狭义之分，从广义上讲，简易程序出庭公诉是指人民检察院办理适用简易程序审理公诉案件的工作机制，从狭义上讲，其是指在基层人民法院适用简易程序审理公诉案件过程中，基层人民检察院具体指派何种检察人员出庭以及如何出庭支持公诉的活动。本文采广义的概念。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：据此，建议将简易程序出庭公诉模式的概念界定为人民检察院办理适用简易程序审理的公诉案件的工作做法和样式。根据旧刑诉法第一百七十五条的规定，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。以往实践中，人民检察院根据该规定，对绝大多数案件都没有派员出庭，在鲜有派员出庭的案件中，一般也是由承办检察官负责出庭支持公诉，由于出庭任务不大，因此，简易程序出庭公诉模式的问题没有引起重视。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：但修改后的刑诉法要求适用简易程序审理的所有公诉案件，人民检察院都应当派员出席法庭，大大增加了基层公诉工作的负担，使原本就紧张的人案矛盾形势更趋严峻，引起了实务部门，尤其是基层实务部门的广泛关注。为了在现有检力的基础上贯彻落实刑诉法关于派员出庭的规定，各地检察机关开始了简易程序出庭公诉工作的探索。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：效率与公正是制度设计的价值所在，简易程序亦不例外。相应的，简易程序出庭公诉工作也应处理好效率与公正之间的关系。实践中各地在探索简易程序出庭公诉工作中的模式不同，从根本上讲是在处理程序效率和公正之间把握的度有所区别。从实践来看，目前各地的模式如下： 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（一）上海：“两专人、三集中”模式
目前，上海市正在探索建立“专人办理”与“专人出庭”相结合，公安机关相对集中移送起诉、检察机关相对集中起诉和法院相对集中开庭审判相结合的工作机制。所谓专人办理，即指派专门的办案组或办案人员办理适用简易程序审理的公诉案件，并定期轮换的管理模式。专人出庭，对可能判处三年以下有期徒刑的案件，一般由主诉检察官集中出庭，其中的简单案件可以由主诉检察官助理集中出庭；对可能判处超过三年有期徒刑的案件，一般由承办审查工作的检察人员集中出庭。对于简单、多发性的案件，审查报告可借鉴模板化的方式制作，对庭审程序也可适当简化。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（二）浙江：“三集中、三简化”模式
所谓“三集中”，是指相对集中移送审查起诉、相对集中提起公诉、相对集中开庭审理，实现办案集约化。所谓“三简化”是指简化文书制作、简化审批程序、简化庭审内容。对可能适用简易程序审理的案件，商请公安机关，尽可能地相对集中移送审查起诉。公诉部门经初步审查认为符合适用简易程序条件的案件，可相对集中分给某一个承办人或某一个办案组（主诉组）办理。对于同一名公诉人或同一个主诉组办理的适用简易程序审理的案件，尽可能地协调法院相对集中开庭。办案组每月、每季度可定时轮流办理简易程序案件。主诉检察官可出庭公诉职权范围内审批的案件，但应避免办案人员和出庭人员分离。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（三）福建：“三专、一轮、二集中”模式
“三专、一轮、二集中”是指类案专办、专人审查、专人开庭、定期轮换，集中起诉、集中审理的工作机制。在各主诉组内指定专人办理简易程序案件，各组被指定人员在一定时期内专办一至两类简易程序案件，随后定期轮换承办其它类案，另由专门检察官负责出庭。公诉部门负责人受理案件后，根据案件类型对可能适用简易程序审理的案件进行归类分流。加强与公安、法院的沟通，由公安机关对事实清楚、证据确实充分的轻微刑事案件相对集中移送审查起诉，检察机关公诉部门对拟适用简易程序的案件相对集中告知、相对集中讯问、相对集中提起公诉，法院相对集中开庭审理，对同批次简易程序案件相对集中宣判。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：除上述模式外，从最高人民检察院公诉工作专刊通报以及相关报道来看，其他各地的探索模式还有四川成都市“三集中、三简化”模式、河南郑州市中原区“两专人、两集中、三简化”模式、山东枣庄“四集中”模式 、上海闵行“五集中”模式 ，等等。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：从上述考察来看，尽管当前各地的探索纷繁复杂、名称不一，工作的重点各不相同，但从出庭公诉的模式讲，其共同点包括：一是均采用相对集中移送审查起诉、相对集中提起公诉、相对集中开庭审理的三集中工作模式，同时，在相对集中提起公诉阶段，尽管有些地方没有概括或总结出相应的工作机制，但实践中也都采用了相对集中收案、相对集中分案、相对集中提讯、相对集中审查、相对集中移送起诉等工作方法。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：二是在程序简化方面，尽管各个模式在具体的简化细节方面不尽相同，但均着力从法律文书、庭审程序和诉讼环节三个方面提出了程序简化的思路，如审结报告的模板化、庭审程序讯问的简化和审批程序简化等。从各模式之间的区别来看，以出庭检察人员与案件承办人是否合一为标准，可以将上述模式大致分为承办人员出庭模式、专门人员出庭模式以及有区分的承办人员和专门人员相结合的出庭模式三类。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：从理想的角度讲，简易程序出庭模式应采用承办人出庭为宜，一方面是因为司法行为讲求亲历性，而在我国由于检察机关属于司法机关，相应的检察行为也属于司法行为，而且从目前改革的趋势看，检察行为的司法化的问题已经得到重视并进一步在法条中予以体现，另一方面，由承办人出庭支持公诉可以保证案件公诉的质量，不至于造成公诉人在庭上因不了解案件事实或者卷宗内容而导致的庭审效果不佳等问题。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：但是，承办人出庭模式也存在缺陷，即大大增加了基层检察机关承办人的工作负担。从现实的角度讲，目前我国基层检察机关正面临案多人少的矛盾，在东部沿海地区这一矛盾尤其突出，人年均办案数超百件的基层检察机关已为数不少，在这种情况下，要求简易程序完全由承办人出庭困难很大，而专门人员出庭模式则很好的解决了这一问题，一方面由专门人员出庭可以大大缓解承办人出庭支持公诉的工作负担，另一方面对于承办人也可以起到一定的制约作用，确保办案质量。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：当然，专门人员出庭也存在一些不足，主要是由于专门人员对案件的生疏容易造成庭审效果不佳等问题，尤其是在一些有辩护律师参与且对量刑存在争议的案件中，专门人员出庭支持公诉的质量不高。有区分的承办人员和专门人员相结合的出庭模式，采取区别对待的原则，对于可能判处三年以下有期徒刑的案件，采用专门人员出庭的方式，而对于可能判处超过三年有期徒刑的案件，则采用承办人员出庭的方式，可以说是在兼顾了上述两种模式优缺点的基础上，综合考虑案件的严重承担而采取的一种折中的工作方法，就目前看，这一方法一方面最大限度的保证了出庭公诉的质量和庭审效果，另一方面也相对减刑了具体承办人的工作负担，在目前检力不足且案件高发的情况下，无疑是一种更优化的选择方案。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：如上所述，目前，全国各地基层检察机关在探索出庭公诉工作中的模式并不相同，即便是模式相同的检察机关，在具体的工作中也存在区别。从实践来看，存在的问题包括：
一是办案主体的问题，在出庭公诉工作初期，探索多种模式是允许的，也是可行的，但随着新刑诉法的正式实施，应以统一工作模式为宜。另外在简案专办的指导思想下，绝大多数基层检察机关都成立专门的办案组或指定专门办案人办理简易程序案件，但具体又有所不同：有的基层检察机关成立了独立的办案组或指定独立的专门办案人，负责所有罪名的简易程序案件，同时实行轮流分案，也有的基层检察机关是在原有办案组内指定专门的办案人，分别负责几类罪名的简易程序案件，并按照不同的罪名进行分案。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：二是集中办案的问题。在集中移送审查起诉方面，由于案件的发生并不具有规律性、批量性的特点，同时，侦查机关还必须遵守办案时限的规定，因此，简易程序案件在移送起诉环节是否集中移送并不取决于人的意志。另外，在侦查阶段也往往不好区分简易程序案件与普通程序案件。在法院集中审理方面，大多数基层检察院都设置了专门办理简易程序案件的办案组，而绝大多数相对应的法院却并没有对应的设置，导致公诉人要等待法官开完其他普通庭后才能进行简易程序案件的庭审，集约型和专业化办案不足。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：三是程序简化的问题。简易程序设置的价值之一就在于提高诉讼效率，但目前的情况看，由于法律规定的不明确，各地做法也不统一，如是否全文宣读起诉书、被告人对指控事实没有异议时是否讯问、如何讯问、如何举证、发表公诉意见的方式、如何开展法庭辩论、如何对庭审活动进行监督、出现意外情况时如何应对和处理等方面，都需要规范和统一。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：四是量刑建议的问题。刑诉法修改前，考虑到简易程序案件绝大多数没有公诉人出庭的问题，高检院公诉厅有关文件规定，对于简易程序案件，量刑建议应当一律以量刑建议书的形式提出。新刑诉法通过后，简易程序案件要求公诉人必须出庭，那么简易程序的量刑建议是否还必须制作独立的量刑建议书，司法解释没有明确。实践中，各地做法不一，有的仍坚持独立制作量刑建议书，有的则在公诉书中提出具体的量刑建议。另外，对于量刑建议中应当陈述哪些量刑情节，对多名被告人的案件，是一人一书还是一案一书，实践中操作都比较混论，需要进一步明确。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：五是程序转化问题。在简易程序案件庭审中，如果发现存在不宜适用简易程序的情形，需要转为普通程序审理的，应当如何转化，法律没有规定，实践中，无论是对于人民检察院建议适用的还是人民法院主动决定适用的，检察机关都基本没有参与，普遍由人民法院决定，尤其是对于因审限问题人民法院自行决定转化为普通程序的情况缺乏监督，转化后如何审理等都不甚明确。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：从目前的情况看，建议以上海模式为基础，通过完善机制、细化制度的方式，探索建立“一专、一合、三个相对集中、三个相对简化”的出庭工作模式，即简案专办，承办人员与专门人员相结合，相对集中移送审查起诉、相对集中审查起诉和提起公诉、相对集中开庭审理，法律文书简化、庭审程序简化和诉讼程序简化的出庭公诉模式。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：其中，简案专办，是在审查起诉环节对具体承办人员的限定，强调的是对于适用简易程序的案件，检察机关应当指定专人办理。承办人员与专门人员相结合，则指在专人办案的基础上，对可能判处三年以下有期徒刑的案件，由专门人员集中出庭，对可能判处超过三年有期徒刑的案件，一般由承办人员集中出庭，它是对出庭支持公诉环节中出庭检察人员的限定。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：三个相对集中是对公检法机关具体办案工作的概述，既强调要集中以求提高效率，同时也强调集中具有相对性，出于侦查规律、发案规律、诉讼时限等具体情况的考虑，不能一味的强调集中，而忽视了实践中的复杂因素，以免造成冤假错案。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：三个相对简化，是在强调案件个性的基础上提出的，由于每个案情的案情不同和社会危害性的差异，需要简化的内容也不相同，如对于实践中高发的可能判处三年以下的盗窃犯罪和危险驾驶犯罪，就可以通过模板化的审结报告方式汇报案件，但对于可能判处超过三年的简易程序案件，往往需要说明的问题比较多，尤其是对量刑存在重大争议的案件，必须按照最高人民检察院的有关要求制作简易程序案件审结报告。另外，在该模式下，需要明确以下几个问题： 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（一）专门办案人员的具体配置。建议根据各地具体实际成立专门的简易程序办案组，在组内可以根据罪名，具体指定专门的检察人员在一段时间内具体承办一类罪名的简易程序公诉案件，并要求对于可能判处超过三年有期徒刑的案件由承办人员直接出庭。同时成立专门的出庭公诉组，具体承担简易程序办案组承办的可能判处三年以下有期徒刑案件的出庭支持公诉工作。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（二）严禁强制公安集中移送起诉。由于公安机关移送审查起诉工作不仅与各地的发案形势有关而且与侦查能力都有很大的关系，其中还牵涉办案期限的问题，因此，不能仅仅强调移送的集中性，更要遵循犯罪规律和侦查规律，严禁实践中强制要求公安机关集中移送，对于公安机关移送的，不得以没有集中移送为由作出拒绝受理的决定。公安机关对基层检察机关不予受理的决定不服的，可以向上级检察机关提出意见。另外，需要注意的是不强迫公安机关集中移送，并不意味着不鼓励，实践中还必须鼓励公安机关集中移送，为人民检察院集中审查起诉和提起公诉在办案期限上奠定基础。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（三）完善人民法院集中开庭制度。只有人民法院集中开庭，人民检察院才能集中出庭支持公诉，因此，人民法院集中开庭是人民检察院得以集中出庭支持公诉的关键所在。实践中，很多地方检察机关都普遍成立了专门的简易程序办案组，但人民法院却仍然缺少专门人员办理简易程序案件，建议基层检察机关通过协商的方式，要求基层人民法院尽快成立简易程序合议庭，专门处理简易程序案件。同时，就实践中存在庭审中集中查明身份、集中进行权利义务告知、集中宣判的做法，建议予以禁止，这极有可能导致交叉感染，也缺乏庭审的严肃性。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（四）明确程序简化的具体内容。简易程序的程序简化包括文书简化、庭审简化和诉讼程序简化三项内容。一是文书简化方面，对于适用独任制审理的简易程序案件，建议适用填表式的模板化的审结报告，对于采合议制审理的简易程序案件，建议按照高检院最新公布的简易程序审结报告的制作要求制作。另外对于阅卷笔录、出庭公诉意见和庭审预案建议由承办人根据案件的复杂程度不同决定是否制作，制作的应当附卷，没有制作的应在审结报告中说明。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：二是庭审简化方面，主要是送达期限、讯问和询问、出示证据、法庭辩论四个环节，建议实践中对犯罪事实无异议的，对人证可不进行讯问或者询问，对物证也可以不出示证据，仅就证据的名称和证明的内容简要陈述即可，对法庭辩论可主要围绕量刑进行。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：三是诉讼程序简化，主要体现在对于适用简易程序的案件，建议结合高检推行的快速办案机制，适当在审查起诉和审理期限的限度内缩短办案期限，同时，简化内部审批环节，赋予主诉检察官一定的案件审批权，以提高诉讼效率。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（五）完善量刑建议制度。根据高检关于量刑建议的规定，对于不派员出庭的简易程序案件，必须提交单独的量刑建议文书。尽管目前的司法解释依然有效，但该条文明确表述为“不派员出庭的简易程序案件”，而目前简易程序案件已实现全部出庭，因此应当明确无需再做必须提交单独的量刑建议书的强制要求，具体是否应当提交量刑建议书，根据案件具体情况可由承办人具体决定。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：另外，实践中，有的检察机关的量刑建议是一案一份，有的是一人一份，有的检察机关的量刑建议只写明与案件有关的量刑情节，有的不仅写明与案件有关的量刑情节，还写明了与案件无关的一些量刑情节。建议对于量刑建议，以一人一份为宜，在量刑建议书的内容上，只写明与案件有关的量刑情节即可，不需要写明与案件无关的量刑情节，如家中有两个老人要养、有一个5岁的孩子还在上幼儿园、从小就是孤儿或者单亲家庭缺少父爱或者母爱，小学三年级就辍学在家务农受教育程度不高，等等。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（六）规范程序转化。根据新修订的刑事诉讼法第二百一十五条的规定，人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照普通程序的规定重新审理。对此应准确把握简易程序的适用条件，根据法条规定，简易程序适用的前提为被告人承认罪行且承认指控的犯罪事实，应当明确承认罪行不等于承认指控的犯罪事实，同时承认罪行也不等于悔罪，另外，承认指控的事实和罪行也不等于承认指控的罪名。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：对于不承认指控罪名、主从犯认识不一致以及律师做无罪辩护的，考虑到审判效率的问题，建议不应适用简易程序为宜。另外，对于一人犯数罪，在适用简易程序审理过程中，发现被告人只承认数罪中的部分罪行，对其他罪行又不认的，建议明确对已经承认的罪行无需再经普通程序审理。理由是：立法设置简易程序的目的就在于在保证公正的前提下实现诉讼效率，如果再完全转回普通程序审理，无疑大大降低了诉讼效率，不符合简易程序设置的初衷。另外，建议规定人民法院在决定转化为普通程序审理前应当听取当事人、公诉人、辩护人和诉讼代理人的意见，人民检察院应强化对自己建议适用简易程序后人民法院决定转为普通程序的，以及人民法院以审限不足为由转为普通程序审理的案件的监督。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（七）出庭人员的确定。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百二十八条的规定，公诉人应当由检察长、检察员或者经检察长批准代行检察员职务的助理检察员一人至数人担任，并配备书记员担任记录。这是对于普通程序人民检察院派员出庭的要求，但对于简易程序是否应指派书记员参加庭审，实践中有不同意见。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：从实践看，各出庭模式中普遍没有配备书记员，对此，建议明确，对于可能判处三年以下有期徒刑的案件可不配备书记员，但对可能判处超过三年有期徒刑以下刑罚的案件应当配备书记员。理由是，简易程序案件都是被告人认罪且对程序无异议的案件，错案的情况较少，另外加之检察机关人员有限，因此，为了最大限度的释放检力，并适当考虑案件的社会危害性程度，进行上述区分应当是适当的。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：（八）当事人权利保障。是否适用简易程序对当事人影响重大，对被告人而言，适用简易程序审理就意味着被告人已经认罪，而对被害人而言，适用简易程序审理也就意味着被告人极有可能被轻判，从而造成其司法预期的落空或降低，因此，检察机关必须重视当事人的权利保障工作。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：可规定人民检察院建议适用简易程序的，人民检察院应当在提讯时依法讯问犯罪嫌疑人对指控的犯罪事实的意见，告知适用建议程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理，并记入笔录；同时应当及时向犯罪嫌疑人送达犯罪嫌疑人权利义务告知书，其中应当明确写明犯罪嫌疑人享有同意适用简易程序审理的权利，以及同意适用简易程序审理的法律后果，并要求犯罪嫌疑人书面确认。 张庆立（上海市松江区人民检察院助理检察员）：在庭审中还要监督人民法院当庭依法查证被告人对指控事实的意见、告知被告人适用简易程序的法律规定，以及确认被告人是否同意等。人民检察院建议适用简易程序的，除听取犯罪嫌疑人的意见外，还应当听取被害人及其诉讼代理人、辩护人的意见。 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：下面作交流发言的是来自湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长章春燕，她交流发言的论文题目是《新刑诉法简易程序修改对基层公诉工作的挑战和应对》，大家欢迎！ 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：修正后的刑事诉讼法对简易程序公诉案件全面出庭作出了规定，无疑对本已案多人少矛盾非常突出的基层公诉办案工作带来巨大的挑战。因此，如何应对修正后的刑事诉讼法，做好简易程序公诉案件工作，已成为基层检察工作的当务之急。现在离正式全面实施新刑诉法仅有半年多的时间，因此需高度重视，积极行动起来，采取措施，努力探索构建简易程序案件的公诉模式，建立简易程序案件公诉的长效机制。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：一、释义：效率和公正价值的深度博弈
刑事案件具有多样性，轻重有别，难易不一，如不分青红皂白一概适用同一种诉讼程序，既不经济也无必要。因此，如何在保证司法公正的同时提高诉讼效率，如何对司法资源进行合理配置，如何对诉讼程序进行适当的繁简分流，是各国司法改革和程序完善的重要内容。此次刑事诉讼法修改，为着力解决繁简分流问题，统筹处理好公正与效率的关系，优化司法资源配置，对简易程序进行了重要改革与完善，实际也是效率和公正价值的一场深度博弈。现将立法修改的主要内容作一梳理。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：（一）扩大简易程序适用范围
新刑事诉讼法第208条规定:“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判:(一)案件事实清楚、证据充分的;(二)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的;(三)被告人对适用简易程序没有异议的。”据此，简易程序的适用范围已扩大至基层人民法院管辖的除了危害国家安全、恐怖活动案件和可能判处无期徒刑、死刑的案件以外的所有一审刑事案件，当然还需要满足其他的条件。显然，立法修改的力度是很大的。简易程序的扩大适用，能够使占案件总量绝大多数的简单刑事案件得到快速及时审理，必将大大提高审判效率，缓解“案多人少”的矛盾，从而使人民法院可以将更多精力、更多资源投入到重大、疑难、复杂案件的审理上，实现刑事审判工作的良性发展。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：（二）赋予被告人简易程序选择权
根据我国1996年刑事诉讼法的规定，公诉案件简易程序的启动基于检察院的建议和法院的决定，自诉案件则由法院自行决定是否适用简易程序。被告人没有程序选择权，只能被动接受法院和检察机关为自己安排的审判模式，而不能主张自己依法享有的诉讼权利。显然，这是“国家本位”诉讼价值观的影响。此次立法修改，将“被告人对适用简易程序没有异议”明确为适用简易程序的条件之一，同时要求庭审中审判人员要“确认被告人是否同意适用简易程序审理”。这是“尊重和保障人权”原则在刑事诉讼中的体现，是立法的进步。从内容上讲，被告人程序选择权应当包括知情权、选择权与变更权等三方面内容。这些都有待在法律实施中加以明确和细化。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：（三）加强对简易程序的规制
简易程序的适用是公正与效率博弈的结果，是对二种价值的协调与权衡。简易程序本身可能更偏重诉讼效率的追求，但不能以牺牲公正为代价。新刑事诉讼法在扩大简易程序适用范围的同时，也注意加强了对简易程序适用的规制: 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：其一，限制简易程序适用的情形。新刑事诉讼法在扩大简易程序适用范围之外，对在该范围内但具有特殊情形的案件，进行限制适用，以保障最低限度的审判公正:(1)被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;(2)有重大社会影响的;(3)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(4)其他不宜适用简易程序审理的。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：其二，设置简易程序的运作机制。新刑事诉讼法第211条规定:“适用简易程序审理案件，审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。”根据这一规定，审判人员适用简易程序审理案件，必须对新刑事诉讼法第208条规定的简易程序适用条件，即被告人认罪的真实性，同意适用简易程序的自愿性以及案件事实与证据进行审查判断与确认。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：审判人员确认被告人认罪真实性，应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，审查被告人审前供述是否有翻供或反复的情况，以及辩护人是否对指控提出质疑或意见等等。对被告人同意适用简易程序自愿性的确认，主要通过告知被告人适用简易程序审理的相关法律规定以及可能产生的后果，以确认其是在明知而自愿的情况下同意适用简易程序。此外“案件事实清楚、证据充分”要求审判人员对提交法庭的用以证明被告人实施了指控的犯罪的证据是否充分，诉讼双方对案件事实是否存在争议等进行审查判断。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：其三，确认相应救济或纠错程序。对于不具备简易程序适用条件的案件，应当及时作出变更处理。新刑事诉讼法第215条规定:“人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。”即将案件由简易程序恢复为普通程序，进行重新审理。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：（四）明确公诉人应当出庭
1996年刑事诉讼法第175条规定“适用简易程序审理的公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭”。但此次刑事诉讼法修改却要求“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭”。对于刑事诉讼法的这一要求，应当如何理解。首先，人民检察院派员出庭支持公诉是履行其追诉职责的重要内容。新刑事诉讼法第184条(原第153条)规定:“人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。” 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：其次，公诉人出庭是审判构造的要求。众所周知，审判程序是控辩裁三方诉讼职能作用的典型样态。按照理想的正三角形审判构造，控辩双方地位平等，在平等的基础上理性对抗;法官保持中立，不偏不倚，居中裁断。如果公诉人不出庭，则审判结构将发生异变。由法官代行控诉职能，宣读起诉书，出示证据，提出量刑建议，意味着法官身兼控诉和审判二任，其中立地位荡然无存，不符合“控审分离”的基本要求。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：如果公诉人不出庭，则被告人及其辩护人无法就案件事实和证据与公诉方展开辩论，是对被告人辩护权与质证权的严重侵犯。 再次，公诉人出庭是行使其控诉职能的需要。在案件审理过程中，如果公诉人不出庭，其指控和举证职能则无法实现，也无法与被告人一方展开相互质证和辩论。而且，如果在庭审中出现被告人及其辩护人提出具有自首、立功等从轻减轻情节，或者对某些指控事实持有异议，或者对案件定性或量刑提出辩解，或者发现不宜适用简易程序审理的情况，需要决定是否转换程序，此时可能需要庭审法官与公诉人商量或征求意见，但因公诉人不出庭而导致此类情况难以处理，不利于审判活动的顺利进行。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：最后，检察院派员出庭是履行审判监督职能的需要。我国人民检察院是国家法律监督机关，对审判活动是否依法进行实行法律监督。新刑事诉讼法第203条(原第169条)规定:“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”如果简易程序中人民检察院不派员出庭，则根本无从发现审判中是否存在违反法定程序的情况，更不可能提出纠正意见。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：但是应当明确，尽管法律要求适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。但并不意味着公诉人出庭支持公诉，在讯问被告人、出示证据、法庭辩论等方面，完全等同于普通程序。简易程序之所以名为“简易”，当然应当有别于普通程序。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：二、现状：基层公诉工作面临的挑战
刑诉法修正案关于简易程序的修改在某种程度上可视为将现行的简易程序和被告人认罪案件普通程序简化审理程序的合并，并规定了简易程序案件公诉人应当出庭，这在有利于弥补检察机关对于适用简易程序案件庭审活动监督缺失等问题的同时，也给基层检察机关带来了显而易见的挑战。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：首先，这种挑战体现得最直接的是出庭数量上的增加。就基层院而言，目前简易程序和简化审程序案件占到绝大多数，每件案件要求出庭必然增加了公诉人的工作强度，使公诉人出庭的次数呈倍数增长，也由此加大了公诉人的工作压力。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：其次，简易程序的修改对基层公诉部门的办案观念亦产生较大影响。第一，要求公诉人树立开庭审理的刑事案件检察机关都必须出席法庭的观念和全程庭审监督的观念。第二，对公诉人的素质提出更高的要求。如对案件事实是否清楚，证据是否充分的实体判断;对量刑建议能力的要求;对程序驾驭能力以及抗诉能力的要求。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：最后，集中起诉所要求适用法律和量刑标准的把握对基层公诉工作提出的挑战最大。简易程序的修改导致量刑阶段控辩双方的对抗有所增强。但由于适用简易程序要求“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，庭审阶段控辩双方的激烈对抗在案件事实方面会有所减弱，而争议的焦点将集中体现在法律适用和量刑方面，这是带给基层检察机关的真正挑战。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：三、探索：应对挑战的解决路径
简易程序的设置是一整套制度安排和机制运转。该程序实施中某一个环节都可能牵一发而动全身，公诉部门在积极应对中应该冷静客观研判形势，及时采取对策，捕捉机遇，努力开辟公诉工作的新格局。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：（一） 加强人员保障，推动探索前行。
合理增配公诉人员，切实解决公诉部门案多人少的突出矛盾是解决挑战的基础性问题。建立专门机构或确定专门人员办理简易程序公诉案件，加强公诉队伍专业化建设。也可采用招聘办案辅助人员从事公诉辅助性、事务性工作，让公诉人从繁杂的事务性工作中解脱出来，集中精力办理好各类公诉案件。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：（二）审查模式“集中化、格式化”，突出审查重点，确保案件质效。
探索简易程序案件的审查模式，要充分体现简易程序案件简易快速办理的特点。要从有利于提高办案效率、保证案件质量的角度出发。主要可以从以下几个方面入手： 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：1、改变传统的流水线式分案模式，尝试实行集中分案或“打包式”分案、集中审查、集中提审等方法。1）按阶段分案，把一阶段案件打包，分专人办理，集中审查，严格限定该批案件的审结时间，确保时间的同一性；2）对同阶段专人办理的案件集中打包移送，移送同时与法院及时沟通，建议法院分案时能对应同一审判长审理。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：2、采用模块化、格式化等方式简化审结报告、提审笔录等法律文书、工作文书的制作。1）在简易程序审查报告中对证据的摘录可采用表格化形式；重证据的集中系统分析，减少不必要的摘录；2）对侦查部门供述稳定一致，关键细节无矛盾的犯罪嫌疑人，提审时可省略讯问详细过程，在确认侦查阶段供述是其如实供述之外，着重讯问侦查过程中有无刑讯逼供、违法取证等程序性问题。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：3、增加交换意见环节，讯问被告人，听取辩护人、被害人意见的环节。特别在对犯罪嫌疑人提审的最后，将证据出示、非法证据排除、案件定性量刑、适用简易程序的确认等问题提出一并交换意见，并记录在案，为简便化庭审提供基础。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：4、坚持和深化主诉检察官办案责任制，建立简易案件集中快速审批制度，切实保证案件质量。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：（三） 庭审模式“规范化、简便化、科学化”，提升庭审效果。
要切实加强与人民法院的沟通协调与相互配合，建立符合简易程序公诉案件特点的相对集中起诉的审判制度。工作中，既要充分考虑检察权的履行，又要尊重人民法院的独立审判权，既要体现简易审便捷、高效的诉讼经济价值，又要保障被告人的基本权利，实现快速高效与保障被告人基本权利的有机统一，着力提升庭审效果。主要从以下几方面着手： 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：1、探索合并审理新模式。对同种罪名，案件事实清楚，法律关系简单的简易程序案件尝试实施合并审理，即由法官统一向不同案件被告人告知了庭审中的诉讼权利，依次询问是否清楚权利、需要使用权利。法庭调查、法庭辩论等环节均集中依次进行。被告人亦依次轮流回答法官的问题。该种模式现已在容留他人吸毒罪、危险驾驶罪中做初步尝试，效果较好。此类案件实行集中审理，同时还有利于量刑平衡，防止法官滥用自由裁量权。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：2、应将简易程序放置在刑事诉讼程序的整体语境下考量，将效率提升的关口前移，注重审前阶段和庭审阶段程序简化并重，将一系列对被告人权利确认、证据确定的工作放置在庭前阶段解决，以节省庭审时间。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：3、同时，由于被告人出庭时存在翻供现象，庭审中简易程序转化为普通程序的情况可能会有所增加。检察机关不仅应使其得到程序法意义上的实际利益，更应切实解决被告人认罪以适用简易程序的真实性、自愿性问题。特别应为简易程序中的被告人提供法律援助，建议增设专门法律援助的律师，或可称为“公设律师”。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：4、在保障被告人基本权利的前提下，简化庭审程序。主要包括以下几个方面：1）在被告人确认已在庭前阅读起诉书，对起诉书内容理解的前提下，省略宣读起诉书环节；2）适当省略讯问环节，仅对需要提请审判长注意的问题重点讯问；3）证据调查程序在证据出示前移的基础上，亦能省略，仅对是否有出示进行核实；4）公诉意见环节则尽量简化定罪意见，将意见重点放在量刑环节。 章春燕（浙江省湖州市南浔区人民检察院公诉科副科长）：（四）进一步落实量刑建议工作
为适应新刑诉法对量刑方面控辩对抗有所加强的要求，基层检察院应进一步落实量刑建议工作。通过业务培训等形式，不断提高相关办案人员业务素质和执法办案能力，在确保刑事案件办案质量的前提下进一步提升工作效率。 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：简易程序的适用范围扩大将直接导致简易程序的案件激增，对此，检察机关应该探索出更加科学的办案机制，以适应这种变化，可以尝试建立审前快速办理机制。集中收案、集中提审、集中审理的实践正在推行，但是简易程序的“简化”应坚持程序正义，在诉讼提速与被告人的权利保障之间要找到一个平衡点。检察机关必须保证从程序到实体的公正，必须对简易程序严格进行把关，加强事前、事中、事后的监督，这是我们在提高诉讼效率的同时不能松懈的职责。 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：下面作交流发言的是上海市青浦区人民检察院的公诉科科长助理张昌明，他交流发言的题目是《试论庭前会议制度》，大家欢迎！ 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：新刑事诉讼法第一百八十二条第二款规定“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这是此次刑诉法修正案新增的一个程序，我们将其称之为庭前会议制度，或庭前预备程序。这个程序不是诉讼阶段的必然程序，只是审判阶段的一个选择性程序。从诉讼的阶段看，因其属于审判阶段，因此启动的决定权在法院。新增的庭前会议程序打破了原有刑事审判程序由起诉到审判的直接过渡，在起诉、审判之间植入了一个中间程序，在一定程度上为集中审理原则的实现提供了条件。然而，新诉讼法对这一程序的规定过于简单，对于如何开展庭前会议都未做出详细的规定，尚需通过司法解释进一步加以完善，笔者先就这一问题做一点探索，以求教于学界和实务界。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：一、庭前会议的属性
众所周知，在国外有所谓预审制度，是指在刑事诉讼中，拥有司法审查权的主体依法对检控方准备起诉的案件进行审查，以确定案件是否符合起诉的条件，从而决定是否应当起诉，将案件交付审判的程序。预审主要是由法院的预审主体如预审法官主持进行的程序，但预审不是审判程序而是审判前程序，其主要功能在于审查案件是否符合起诉的条件，能否进入审判程序，且一般是针对较为严重的公诉案件。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：我国新刑诉法增加的庭前会议制度与国外的预审制度既有相同的地方，又有不同之处。相同之处是都只是一个审判前的程序，而不是一个庭审程序，并不解决被追诉人是否有罪这一实体性问题。不同之处主要在于功能上，国外的预审制度的主要功能是审查案件是否符合起诉的条件，能否进入审判程序；而我国的庭前会议制度主要功能在于通过审判人员了解案件中与审判相关的问题，听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对上述问题的意见，从而保障案件集中审判程序的顺利进行，提高审判效率。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：考察和对比国外的预审制度，笔者认为以将正式庭审中一些事务性问题、程序性问题解决在庭审之前，并使得审判人员了解基本情况，对正式庭审做出安排，以提高正式庭审的效率是庭前会议所要达到的目的。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：因此，庭前会议制度最重要的功能是为了加快诉讼进程和提高审判效率，对有可能造成正式庭审中断和拖延的因素在庭审准备程序中予以消除。从审判阶段看，庭前会议制度只是庭审前的准备程序，不能作为庭审的一个组成部分，更不是案件的第一次庭审。因此，笔者认为庭前会议的属性是刑事审判阶段正式庭审前的准备程序，或称之为预备程序。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：二、庭前会议启动
从条文看，庭前会议的启动权在审判人员，这就是所谓依职权启动，那么是否可以依控、辩双方的申请而启动？笔者认为从制度设计的合理性角度，是可以的，应赋予控辩双方的申请权，特别是公诉人为了在庭审过程中处于主动地位，加强与审判人员及时沟通，同时为了听取辩护意见，把握辩护人的辩护方向。此外，新刑诉法第四十条增加了辩方证据开示义务，当辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：当案件在审判阶段出现上述情形时，控、辩双方通过申请召开庭前会议，对上述证据进行开示，以便更好的查明案情，保障人权，节约司法成本。当然，是否赋予庭前会议证据开示的功能，还存在一定的争议，但通过庭前会议制度对此问题做一探索，应该说是十分有益的。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：三、庭前会议的参加主体
根据第一百八十二条的规定，庭前会议由审判人员依职权决定召集，一般情况下，审判人员通过庭前审查认为案件疑难、重大、复杂，可能存在影响法庭顺利进行的因素，具有需要在庭前与控辩双方协商解决的事项，或者控辩双方提出建议，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人进行协商解决。此处的审判人员应是案件的承办法官，与后续的庭审法官是同一个人，一般情形下不需要合议庭全体人员参加，只需要有书记员记录即可。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：庭前会议的参加主体中除控辩双方外，还包括了当事人。在我国刑事诉讼中，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告。这也就意味着被告人也是可以参加庭前会议的，这实际上是将庭审中出席的人员基本上都是可以作为庭前会议参加的人员。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：四、庭前会议的功能
如前所言，庭前会议最重要的功能是为了提高审判效率，这符合当今世界司法改革的趋势。加快诉讼进程和审判效率，已经成为世界各国刑事诉讼程序发展的主流，为此各国探索采用多样化的快速审判程序。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：庭前会议制度的设立，也是我国司法改革中的一项重要措施，通过庭前会议的召开消除可能造成审判中断和拖延的因素，利用准备程序的灵活性特点，缩短正式审判的期限，避免“一步到庭”审理模式下一切事项都要待开庭审理后才予以解决所可能带来的审判中断，以减少程式化审判下巨大的诉讼投入，从而达到加速审判、提高效率的目的。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：庭前会议实际上是起到一个过滤器和整流器的作用，将一些事务性、程序性的问题在庭前会议中予以确定和解决，同时明确控辩双方的争点，提高庭审的针对性和有效性，从而为开展集中审理创造一个良好的条件。另外，把庭前会议制度放到新刑诉法的整个体系中看，这项制度为配合新刑诉法中增加的诸多制度的实施起到了重要的协调配合作用，如非法证据排除程序等。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：根据第一百八十二条的规定，庭前会议主要解决的事项包括回避、出庭证人名单、非法证据排除等，同时以“等与审判相关的问题”作为兜底条款，也就是说凡是与审判有关，且适于在庭前会议加以解决的事项都可以作为庭前会议解决的事项。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：（一）回避问题。现行刑诉法规定，庭前准备程序首先要确定合议庭组成人员，但并没有规定在庭前准备程序中及时告知当事人及其法定代理人合议庭组成人员及申请回避的权利。在庭前会议中，法官应当告知合议庭组成人员及其他属于可申请回避人员的姓名和重要信息，以便当事人及时行驶申请回避的权利，从而及时在开庭之前解决回避问题，避免开庭之后反复纠缠回避问题造成庭审中断。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：那么庭前会议中的告知当事人申请回避的权利是否可以替代庭审中的告知当事人申请回避的权利呢？笔者认为不可替代，其理由在于：其一，庭前会议的属性只是庭审前的准备阶段，不是庭审的一部分，不是真正的开庭审理，刑诉法中明确规定，开庭时要告知当事人有申请回避的权利，不能用庭前的告知替代开庭时的告知；其二，在庭前会议中告知当事人回避的权利，是为了及早发现和解决回避的问题，避免开庭时再就回避反复纠缠而造成庭审中断。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：（二）出庭证人名单问题。证人出庭是现代诉讼的基本要求，也是衡量一个国家刑事诉讼制度是否科学和进步的重要标志之一。但是受我国传统文化、思想观念的影响，以及我国证人出庭工作经验的缺乏，在刑事审判中证人出庭率低的状况长期存在。此处刑诉法的修改用较大篇幅规定了证人出庭相关制度，并且还规定了强制证人、鉴定人出庭作证制度。新刑诉法第一百八十七条的规定，必须出庭的证人是“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的”。对于异议证言以及该证言是否对定罪量刑有重大影响，控辩审三方都可能有不同的理解，因此通过庭前会议的协商，统一认识，确定出庭作证的证人名单是极为重要的。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：（三）非法证据排除问题。新刑诉法第五十六条对非法证据排除的程序作出了规定，在法庭审理过程中，审判人员可依职权或当事人及其辩护人、诉讼代理人可依申请启动非法证据排除程序。此处的“法庭审理过程”是否可以做扩大解释包含庭前会议？笔者认为是可以做此解释的。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：是否启动非法证据排除程序是可以在庭前会议确定下来，但对非法证据排除进行法庭调查则不应包含在庭前会议之中。新刑诉法第五十七条明确规定了对证明证据收集的合法性是在法庭调查程序中进行，包括通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况也都是在法庭调查程序中。因此，通过庭前会议，审判人员听取当事人及其辩护人、诉讼代理人对非法证据排除的意见，以便决定是否在庭审中启动非法证据排除程序，以保障法庭审理的顺利进行。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：这里还可能存在另外一个问题：是不是启动非法证据排除程序只能在庭前会议上确定？综合新刑诉法第五十六条、五十七条看，只要在法庭审理过程中审判人员依职权或当事人及其辩护人、诉讼代理人依申请启动都是可以启动非法证据排除程序的，因此并不必然只能在庭前会议中确定是否需要启动该程序，但笔者认为从诉讼经济的角度看，应对此做出规定，将非法证据排除程序的启动确定在庭前会议中。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：（四）审判相关的问题。为了更好的发挥庭前会议的功能，新刑诉法第一百八十二条第二款采用了一个兜底条款，规定与审判相关的问题都可以放到庭前会议中解决。实践中，审判相关的问题可谓繁多，结合各国的经验，笔者认为庭前会议主要解决的其他与审判相关的问题包括：一是诉讼时效的问题；二是管辖权异议的问题；三是强制措施变更的问题；四是被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名以及法律适用的问题；五是决定是否进行公开审理的问题；六是控辩双方争议的焦点问题。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：综合起来庭前会议的功能主要有以上内容，但是这里有一个很重要的问题，也是一个共性的问题，即：庭前会议中解决的问题对后续的庭审是否具有约束力？如回避的问题，在庭前会议中当事人已经提出该问题，并已解决了该问题。当事人在法庭审理过程中又再次提出该问题，法庭是否需要重新核实？笔者认为，从庭前会议的属性看，庭前会议因不对案件的实体性问题进行处断，因此对后续的庭审不具有约束力。但如此理解，庭前会议的功能则大大削弱。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：对于庭前会议的效力问题，新刑诉法第一百八十二条做出了一软一硬的规定，“软”表现在条文规定庭前会议中审判人员只是“了解情况，听取意见”，从这八个字看，只是意见性的了解，不对实体做出处分；“硬”表现在条文第四款规定包括庭前会议的“活动情形都应当写入笔录，由审判人员和书记员签名”，因此具有一定的效力。然而，这个签名仅仅要求审判人员和书记员的签名，对于参加庭前会议的公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人并无此规定，因此签名虽具有效力，但这个效力已大大折扣，也顶多只是类似于法院内部的规章制度。因此，笔者认为应在第一百八十二条第四款中增加参加庭前会议的公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的签名，从而增强庭前会议的法律效力。 张昌明（上海市青浦区人民检察院公诉科科长助理）：此外，条文对庭前会议召开的时间未做出明确规定。根据刑诉法的规定，人民法院决定开庭审理的时间，是在起诉书送达被告人、辩护人十日后方可举行，那么庭前会议的召开何时更为适宜，与开庭审理之间的时间关系如何处理，这些问题也需要进一步的研究和探索。 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：最后一位交流发言的作者是来自海宁市人民检察院的高峰，他交流发言的题目是《新刑事诉讼法视野下的公诉案件“二元化”庭前预审制度研究》，大家欢迎！ 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正（下称“新刑事诉讼法”）。新刑事诉讼法借鉴了域外法系国家预审程序的有益经验，对庭前审查程序原文作了修改和补充，其中增加的第一百八十二条第二款明确规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”，这一款被称之为“庭前会议”。至此，可以说我国刑事司法构造的由“庭前审查”和“庭前会议”组成的“二元化”庭前预审格局基本形成，标志着我国在实现宪政、尊重保障人权、诉讼民主的道路上又迈出了坚实的一步。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：本文以新刑事诉讼法为研究视角，从辨析和界定庭前预审概念与程序出发，阐述构建庭前预审制度的价值及功能，通过考察借鉴两大法系国家预审制度的有益经验，最后构建具有我国刑事司法体制特色，符合我国政治法律制度、权力体系及司法传统、思维的“二元化”庭前预审制度。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：一、公诉案件“二元化”庭前预审之概念辨析与统一
（一）现行刑事诉讼法中预审现状
预审（Criminal Preliminary Hearing），通说为预审法官对案件事实及证据进行审查，并据此判断被指控的被告人的行为是否违反刑法、是否需要交付刑事审判的诉讼活动。 预审最早起源于法国，后来被越来越多的国家借鉴、移植，经过不同时空领域的法律改革和法制现代化浪潮，预审程序在域外法系国家和地区刑事诉讼中演变为一项重要的诉讼程序和诉讼制度。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：尽管我国刑事司法体制深受大陆法系影响，职权主义色彩浓厚，再加上特殊的政治制度、权力体系架构，决定了我国的预审程序或制度既不同于大陆法系国家，也不同于英美法系国家，但并不是如同一些学者所认为或主张的“我国刑事诉讼中根本不存在真正意义上的预审制度”。相反，我国刑事诉讼中不仅一直存在着预审程序，而且还存在两种不同性质的预审形式：一是我国现行刑事诉讼法第九十条规定的公安机关侦查预审和第一百五十条规定的庭前审查程序。前一种是在侦查阶段中具有行政性质的预审，是指公安机关经过侦查后，对有证据证明有犯罪事实的案件进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实的活动。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：需要明确的是，这种侦查预审只是侦查阶段的必经程序，侦查预审的目的仅仅是侦查机关对自己收集、调取的证据材料予以核实，以确定是否达到证明标准和移送审查起诉的证据要求，既非司法审查，亦非大部分国家所确立的以及我们所研究的预审制度。庭前审查是指司法机关专职法官对检察机关提起公诉的案件进行审查，决定是否将刑事被告人交付审判的诉讼活动。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：可见，我国的庭前审查是衔接公诉与审判的重要环节，它与国外的预审程序在价值和功能上基本是一致的。然而，这种一元化下的带有预审性质的庭前审查程序并不触及争议焦点审查、证据开示、证据三性审查、强制措施必要性审查、出庭证人名单确定等内容，限制了预审制度应有的价值和功能的发挥，也与其他法治发达国家的预审制度存在一定差距，与现代刑事法治的发展趋势亦不相一致。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：（二）“二元化”庭前预审制度之概念辨析与统一
新刑事诉讼法第一百八十二条增加的“庭前会议”程序弥补了我国预审程序的缺憾，一定程度上健全了预审制度体系，与庭前审查程序一同构造具有我国刑事司法体制特色的“二元化”庭前预审模式，又可称之为“两次”预审程序。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：“二元化”庭前预审制度是一种新型的法律概念，也是刑事诉讼制度的组成部分，虽然在追求的价值和功能上与其他国家的预审制度具有相似性，但在整个制度体系的内容和形式上却有着较大的不同。之所以如此称呼，是因为“二元化”庭前预审制度是由庭前审查制度与庭前会议制度构成，在新刑事诉讼法中两者的位置一先一后，看似程序的设置相互独立，但实质上则构成我国庭前预审制度的整体。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：庭前审查的概念在前面已提及，不再赘述，修正后的刑事诉讼法第一百八十一条对庭前审查程序作了修改，删掉了原文还需审查“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”的规定，直接规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判”，大大简化了庭前审查程序审查内容，司法操作性更强。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：而新刑事诉讼法第一百八十二条第二款规定的庭前会议过于笼统、抽象，因而显得粗糙、不全面，司法实务操作性不强。笔者认为庭前会议是指审判人员在决定开庭审判之后、正式开庭审理之前，就本案证据开示、争议焦点、非法证据排除、强制措施必要性审查、出庭证人名单等与审判相关的问题，可以依职权或依申请召集公诉人、侦查人员、当事人、辩护人、诉讼代理人，或通过书面形式了解情况、听取意见，并作出相应决定的诉讼活动。庭前会议制度是指刑事诉讼法所规定的有关庭前会议参与主体、启动程序、内容范围、审查方式、救济途径等一系列制度体系的总称，本文将在第四部分重点予以阐述。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：综上，笔者构建的“二元化”庭前预审是指人民法院对人民检察院提起公诉的案件依职权和程序进行审查，决定是否将被告人交付刑事审判，以及决定开庭审判后、正式开庭审理前，就本案存在的与审判相关的问题，可以依职权或依申请召集公诉人、侦查人员、当事人、辩护人、诉讼代理人，或通过书面形式了解情况、听取意见，并作出相应决定的诉讼活动的总称。“二元化”庭前预审制度则是刑事诉讼法所规定的有关庭前预审参与主体、启动程序、审查方式、审查内容、救济途径等一系列制度体系的总称，具有以下特点： 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：1、相对独立性。相对独立性主要是指庭前预审程序的相对独立性。刑事诉讼程序包括立案、侦查、审查起诉、审判、执行五大类，虽然庭前预审程序是刑事诉讼的组成部分，但是其并非是完全独立的程序，它是包括于审判程序之中，依附于审判程序而存在的。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：2、后置性。有些学者将预审法官提前介入诉讼，在侦查和侦查终结时便对要求羁押逮捕、公诉的申请书进行审查，确定是否批准称为“预审前置”，在两大法系国家预审制度中都有存在。但我国刑事诉讼法中“二元化”庭前预审制度的设立明显具有后置性，尤其是新增加的庭前会议程序，在程序上更是位于庭前审查之后，即“预审后置”。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：3、二元性。“二元化”下的庭前预审制度必然具有二元性，可以说是一个制度的两个方面，也是一个程序的两个阶段，并非像域外法系国家单一的预审制度，易造成诉讼的无谓拖延。相比之下，我国的“二元化”庭前预审制度更灵活、效率性更高。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：4、必经性与选择性。“二元化”庭前预审制度是由庭前审查和庭前会议制度构成，因而，既是一个制度的两个方面，也是一个程序的两个阶段。庭前审查程序是必经诉讼程序，起着案件过滤和分流的功能，庭前会议程序则是非必经程序，是否启动应当依据具体起诉案件情况的需要，以及控辩双方的申请与否。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：二、“二元化”庭前预审之价值与功能
（一）“二元化”庭前预审制度的价值
刑事诉讼法的价值作为法的价值的具体表现形式，指的是刑事诉讼立法及其实施所具有和追求的可以满足国家、社会公共利益及公民个人的意义和功能。 而“二元化”庭前预审制度作为刑事诉讼制度的组成部分，其价值必然依附于刑事诉讼法的整体价值，如：公正、民主、效率、人权保障等。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：1、人权保障
惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼最主要的两大任务目标，两者既是对立又是相互统一，并存于刑事诉讼之中。2004年全国人大第一次将“国家尊重保障人权”纳入国家根本大法之中，并以宪法修正案的形式予以公布，标志着我国人权保障事业取得实质性进展。但素有“小宪法”之称的刑事诉讼法对此却一直未明文规定，直到刑事诉讼法第二次修正案才规定了“尊重保障人权”的条文。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：“二元化”庭前预审制度作为刑事司法制度之一，人权保障价值必然贯彻制度始终：一是以制约公诉权保障人权。司法机关通过庭前审查和庭前会议，将不符合开庭审判条件的案件撤销或驳回，保障被追诉人不受不合理的、毫无根据的追诉。二是以增强辩护方防御能力保障人权。庭前会议程序给辩护方提供了对抗控诉方的机会和平台，及时有效的保障了被追诉人的权利。正如有的学者所言：“国家对犯罪行为的追诉活动是个人权利的最大威胁，如果不对国家这一追诉加以适当限制，侦查机关就会凭借国家机器的强大力量和惩罚犯罪的道德优势恣意妄为，侵犯个人的合法权益。” 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：2、程序公正
公正是司法权的精髓和永恒追求，在整个刑事诉讼法的价值中居于核心作用。刑事诉讼中的公正包括实体公正和程序公正两个方面，实体公正指公正的惩罚犯罪，包括准确认定犯罪事实，正确分清罪与非罪的界限，准确确定罪名，量刑适度;程序公正是指诉讼程序本身符合公正的标准，如：裁判中立，诉讼参与，法庭对抗等。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：受大陆法系职权主义模式的影响，我国刑事诉讼重实体轻程序观念深入执法者心，一味的追求打击和控制犯罪传统功能，忽视程序公正的重要性。尽管大多人包括被追诉人和被害人更关心实体结果，但笔者更赞同日本学者谷口安平的观点：“实体的公正乃是个案的公正，程序的公正，才能保障整个司法制度的公正”。 “二元化”庭前预审制度以庭前审查和庭前会议两个阶段保证了控辩双方参与司法审查、提供双方对抗的机会，保障被追诉人得到公正的审判。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：3、诉讼效率
刑事诉讼法在内容上属于程序性法律，为了最大程度的实现其惩罚犯罪的任务，诉讼效率则成了其重要的价值。顾名思义，诉讼效率就是以投入最少的诉讼资源获得最大的诉讼收益，加速刑事诉讼的运作程序，降低司法成本，减少案件积压和诉讼拖延。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：法谚有云：迟来的正义非正义。诉讼效率价值是“二元化”庭前预审制度追求的重要目标：一是以庭前审查的过滤和分流功能促进诉讼效率。庭前审查作为“二元化”庭前预审制度的前置程序和构成内容，通过审查，退回、撤销一些不符合开庭条件的案件，移送不属于自己管辖的案件，并根据案件性质和情节分流处理一部分案件，有效的提高了诉讼效率。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：二是以庭前会议程序促进诉讼效率。庭前会议程序通过对强制措施必要性的审查、案件争议焦点的整理、证据开示、非法证据的排除、出庭证人名单的确定等内容的事先审查，保证了庭审的顺利进行，避免庭审中因相关问题的不清导致诉讼拖延。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：4、诉讼民主
民主是人类孜孜不懈追求的目标之一，它也反映了人们对参与政治活动、维护自身权益的向往和觉悟。在法律的领域内，诉讼的民主化有利于实现司法的公平化、制度化、科学化，而诉讼制度的民主化则可以正确反映整个诉讼过程的客观规律，使得程序正义在整个诉讼过程中得到有效的保障。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：在一定程度上，诉讼民主的过程也就是当事人诉讼权利不断彰显、延伸的过程，它使得当事人的诉讼权利与公安司法机关的诉讼权力在某种状态下实现平衡。一是新刑事诉讼法增设了庭前会议程序，明确规定“听取辩护人意见”，提高当事人诉讼知情权和程序参与权，保证当事人表达观点、提出要求、提出异议的自由权利。二是赋予当事人启动庭前预审制度的权利，增强辩护方防御能力和对抗控方的能力，最大程度的实私权利与公权力的平衡。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：5、控辩对等
控辩对等是现代刑事诉讼法的基本理念，也是一项重要的司法原则，指的是控辩双方当事人在刑事诉讼中法律地位平等，但相互之间立场处于完全的对抗状态。控辩对等原则主要源自于当事人主义诉讼模式下的“沉默的法官，对抗的双方当事人”。然而，这一原则并没有很好的适用于我国司法实践中，相反，一方面侦查、公诉人员的权力强大而广泛，缺少必要、合理、有效的制约，缺乏健全的司法审查制度，另一方面，被追诉人应当享有的一些诉讼权利受到限制，缺少必要的防御能力，其诉讼地位在一定程度上被客体化。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：如陈瑞华教授所言:“中国侦查程序在构造上存在的缺陷是为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师对诉讼活动的参与范围极为有限，对诉讼权力的制约极其微弱，导致侦查几乎完全变成侦查机关针对犯罪嫌疑人的单方面追诉活动。” “二元化”庭前预审制度在一定程度上可以弥补这一缺陷，实现控辩双方对等和平衡，前面在“二元化”庭前预审制度具有的相关价值中对控辩双方对抗也有所论述，不再赘述。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：（二）“二元化”庭前预审制度的功能
1、权力制约功能
“二元化”庭前预审程序的制约功能主要体现在司法权制约公诉权、私权利监督公权力两个方面。面临刑事犯罪的严峻态势，强化检察官公诉权，已经逐渐成为大多数国家公诉制度改革的一种基本趋势。但缺乏司法审查和监督下的公诉权，更容易引发侵犯被追诉人的权利导致公诉权的滥用。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：所以，一些国家在强化检察官作用的同时，仍保留着由司法机关决定重罪案件是否起诉的传统。 法院预审制度的设计初衷“乃将诉讼上之权力分立，以权力约束权力，籍以达到防范滥权，保障民权的目的”。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：在我国现有的公诉体制下，在检察机关提起公诉之后，没有任何对是否滥用公诉权进行审查的机制。因此，构建庭前预审制度对于限制公诉权、保障被追诉人权利、实现宪政具有十分重要的意义，为被追诉人提供了一个庭前对抗控诉的机会，有效避免了因不当起诉而受到损害。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：其次，通过庭前预审，有助于克服检察机关内部部门间的保护主义，弥补长期以来存在的外行监督内行的不足，一定程度上克服了外部制约所形成的地方保护主义。 再者，通过对羁押必要性审查、证据开示、非法证据排除、证人出庭名单等内容的预审，也有力的增强了辩方对抗控诉方的主动性和积极性。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：2、案件过滤功能
“在检察机关的公诉不受司法审查的情况下，一些不具备公诉条件的案件可能顺利进入法庭审判程序，导致一些被告人则可能受到无根据、无理由的刑事追诉”。 案件过滤，是指通过庭前预审程序，将检察机关提起公诉的不符合开庭审判条件的案件，截留在庭审程序之前，从而防止草率、恶意、毫无依据的开庭审判给被追诉人造成的伤害和司法资源的浪费。 通过过滤程序，决定哪些案件应当开庭审判、那些案件应当补强证据、哪些案件应当驳回等。“二元化”庭前预审程序经过庭前审查和庭前会议两个阶段，对检察机关提起公诉的案件进行司法审查，有效的过滤掉一些不需要经过开庭审判的案件，维护司法公正。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：3、案件分流功能
案件分流，是指通过庭前预审程序，根据刑事案件不同的性质和种类，确定是否需移送其他法院审理、是否终止审理、适用何种审判程序，对起诉的案件予以分流处理。检察机关提起公诉的案件既有轻重、繁简、难易之分，也有可能不属于受理法院管辖或具有终止审理的情形，若不经审查，直接进入审判程序进行处理显然会造成诉讼资源的浪费和诉讼效率的低下，造成诉讼无谓的拖延。构建“二元化”庭前预审制度，就是通过对案件具体情节、性质的初步审查，确定是否属于本院管辖、是否具有刑诉法第十五条情形之一、是适用普通程序还是简易程序等，起到对案件的分流处理。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：3、案件分流功能
案件分流，是指通过庭前预审程序，根据刑事案件不同的性质和种类，确定是否需移送其他法院审理、是否终止审理、适用何种审判程序，对起诉的案件予以分流处理。检察机关提起公诉的案件既有轻重、繁简、难易之分，也有可能不属于受理法院管辖或具有终止审理的情形，若不经审查，直接进入审判程序进行处理显然会造成诉讼资源的浪费和诉讼效率的低下，造成诉讼无谓的拖延。构建“二元化”庭前预审制度，就是通过对案件具体情节、性质的初步审查，确定是否属于本院管辖、是否具有刑诉法第十五条情形之一、是适用普通程序还是简易程序等，起到对案件的分流处理。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：4、司法审查功能
司法审查是“二元化”庭前预审的重要功能，具体而言这种审查包括以下两个内容:一是对公诉机关指控的审查；二是对案件争议焦点、证据“三性”、被告人强制措施等与审判相关问题的审查。 前者指的是审查检察机关提起公诉的案件是否符合法定开庭审判的条件。后者指的是为被追诉人提供对抗控方的机会，以及司法审查权对被追诉人的司法救济上。虽然我国现行刑事诉讼法中已有规定的具有司法审查的部分功能的庭前审查程序，但在这种“一元化”下的预审制度难以全面发挥司法审查的功效。“二元化”庭前预审制度弥补了现行刑事诉讼法司法审查功能的不足，通过庭前审查和庭前会议两次审查，对公诉权进行适当的控制是非常必要的。设置庭前会议程序后，由审判人员依职权或依申请启动庭前会议程序，对相关问题进行司法审查并作出决定，有助于对追诉权的制约和对被追诉人权利的救济、保障。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：5、备审功能
刑事审判是刑事诉讼的中心和重心，只有经过开庭审理才能对起诉和辩护的有效性作出结论性评断并最终作出罪与非罪的裁判。因此，保证被追诉人得到及时、高效、公正的判决，避免无谓的拖延是公正审判权的要求，那么如何保障庭审的顺利进行，不因证据、争议焦点等事由而中断则成为庭前预审功能的考验。尽管我国修正前后的刑事诉讼法都规定了独立的庭前备审程序，如通知、送达等，但均不涉及对案件证据、强制措施等与审判相关问题的审查，从而导致庭审中因此而中止或延期审理。而“二元化”庭前预审制度的设立，尤其是庭前会议制度的设置，对于提起公诉且决定开庭审判的案件，依职权或依申请进一步审查，如进行庭前证据开示、非法证据排除、羁押必要性审查、出庭证人名单确认、整理诉讼争点等准备性工作，使庭审更加高效、公正。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：三、域外国家预审制度之考察
（一）两大法系主要国家预审程序简介
由于政治法律制度、国家权力体系结构、司法传统与观念的不同，不但我国与两大法系国家的预审模式存有很大差异，就连两大法系国家之间，甚至同一法系国家之间的预审制度也有所不同。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：1、英国预审制度
根据英国有关法律的规定，凡是由刑事法院按正式起诉程序审理的案件，除法律明确规定以外，先要经过治安法院预审，故又称“起诉审”，换言之，预审程序是英国大多数刑事案件的必经程序。 英国的预审制度经过多次改革、完善、演变后，预审主体由大陪审团变成治安法官，即预审法官，成为了英国唯一的预审主体，而且这些治安法官大多为非专业法官；预审的方式也由言词审全部改为书面审；预审可以由法官依职权启动，控辩双方也可申请启动预审程序； 预审的内容主要是严重的可诉罪及证据审查；预审的结果为交付审判和驳回起诉；但对于预审作出的裁定，只赋予控方直接起诉的权力，未赋予被追诉人上诉权。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：2、美国预审制度
美国的预审制度深受英国影响，具有一定的相似性。在美国，预审也称为“预先听证”或“审查性庭审”，凡被指控犯有重罪的人均有权要求进行预审。美国预审包括两种模式：一是地方治安法官预审模式，二是大陪审团预审模式。 但主要是治安法官预审，由治安法官或者其他司法官主持，控辩双方均应到庭。控诉方必须在预审中提出足以确立合理根据的必要证据，并且有义务将准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上用作证据的目录提供给法庭和辩护一方，并应法庭和辩护人的要求做出解释和说明。被告人和其辩护律师有权进行反询问，也有权提供本方的证据或不提供本方的证据。因为美国预审程序的启动一般以被告人申请为主，也就决定了预审并非刑事诉讼的必经程序，被告人可以放弃预审而直接进入审判阶段，而且凡经过大陪审团审查起诉的案件，一般不经过预审。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：3、法国预审制度
一般来说，预审制度最早起源于法国，1808年《法国刑事诉讼法典》规定了具有浓厚纠问主义色彩且适用于重罪和轻罪案件的预审程序。经多年的司法实践和修改、完善，对于重罪案预审具有强制性，且须经“两级”预审法庭的预审，“两级”预审制度成为法国刑事诉讼制度长期的特点。“初级预审”即前面所述的预审前置，是指预审法官提前介入诉讼，以确定是否批准起诉及向何刑事法院起诉，是典型的审判机关对侦查程序的监督。第二级预审是指经初级预审认为根据案件事实依法构成某种重罪时，由上诉法院起诉庭审查案卷与证据，以确定对被告人的指控有无充分理由，对构成重罪的裁定交付重罪法院审判。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：2000年6月15日法国通过的新法案中，对于预审程序进行了全方位的改革，如在法院增设了“自由和羁押法官”，取消了过去实施先行羁押措施由预审法官单独决定的权力，改为需要经由预审法官与“自由和羁押法官”的共同同意。设置的目的是为了限制预审法官相对过大的权力，保障当事人的人身自由权利，加强了预审的透明度。另外，规定预审法官确定被告人构成重罪后，直接“向重罪法庭提出起诉决定书，不再经上诉法院预审庭的审查程序;仍将上诉法院预审庭作为第二级预审法庭，但其主要发挥上诉审法庭的作用，受理对预审法官做出的各项司法裁定提出的上诉。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：4、德国预审制度
德国的刑事预审程序设置在侦查起诉程序之后、法庭审判程序之前，我国学者将其称为“中间程序”，同我国现行的庭前审查程序有类似的地方。德国的预审程序是由法官依职权启动的，不同于其他国家可以由控辩双方来启动预审程序的做法。另外，德国取消了预审法官，因而预审主体并非预审法官，而是首席法官指定的阅卷法官（即“承办法官”），因此，德国的预审程序并没有排除法官预断机制。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：具体流程为：检察官将起诉的案件材料交给法院之后，法院先是将案件进行分类，然后送交相应的审判庭，由首席法官安排将起诉书副本送达被起诉人并同时指定一名职业法官进行阅卷，由阅卷法官决定是否需要启动开庭审理的中间程序；预审方式主要采用书面审理的方式。阅卷法官阅卷后，可以经首席法官同意后召开由职业法官组成的评议委员会，以此结果判断被告人是否应接受正式的开庭审判。预审还应对是否对被告实施羁押或延长羁押作出裁定，如裁定拒绝进入审判程序，则应立即撤销对被起诉人的羁押或监视的命令。从预审的救济途径来看，德国的预审程序中没有赋予被起诉人上诉权，只赋予了检察官的抗诉权，造成控辩权利失衡，再加上德国预审与庭审未分离，更加凸显其职权主义特征。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：（二）两大法系国家预审制度的借鉴
综上，我们简单介绍了两大法系代表性国家的刑事预审制度，不难看出，每个国家的预审制度又带有本国法情的烙印。大陆法系国家采用的是职权主义诉讼模式，长期以来，以追求打击和控制犯罪为目标，所以法德式的预审程序中预审法官主动性强，主导着程序进行，但对被追诉人权利的保护，以及控辩双方的对抗性均未得以体现。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：英美法系采用的是当事人主义诉讼模式，强调保障被告人人权及追求程序正当为价值目标，所以英美式预审程序则注重保护被追诉人利益，并强调控辩对等与平衡，增加诉讼中的对杭性。尽管两大法系国家预审制度在立法目标上有所差异，但是并不妨碍我们借鉴、吸收有益经验，促进我国“二元化”庭前预审制度的跨越式发展，如两大法系国家在预审程序的主体、预审程序的启动、预审程序的审查方式、审查范围、结果处置和救济途径等方面各具特色的设置都值得我们借鉴。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：四、“二元化”庭前预审制度的构建
新刑事诉讼法下的由庭前审查制度和庭前会议制度构成的“二元化”庭前预审制度并不同于其他国家“单一”的预审制度，它具有程序的分立性、后置性、必经性和选择性等特点。因此，在构建整个制度体系时，必须深刻领悟新刑事诉讼法的立法意图，结合我国现行刑事司法体制，而不能盲目的引进域外法系国家的预审制度。由于庭前审查程序在司法实践中运用的较为成熟，制度体系也较为明确，因而本节重点将围绕庭前会议制度的构建。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：1、启动程序
“二元化”庭前预审制度下的庭前审查程序作为审判程序的组成部分，是一项必经的诉讼程序，无论是现行刑事诉讼法还是修正后的刑事诉讼法，都明确赋予了庭前审查程序的司法审查功能，也就决定了庭前审查程序的启动是由人民法院依据法定权限和程序主动启动，公诉机关和诉讼参与人均无权申请，也无需申请。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：庭前会议是新刑事诉讼法新增设的司法审查程序，与庭前审查共同构成了“二元化”庭前预审制度。从新刑事诉讼法第一百八十二条第二款的立法意图来看，庭前会议程序只是选择性程序非必经程序，且程序的启动只能是审判人员（包括审判员和人民陪审员）根据具体案件的需要。笔者认为，此条款的增设有助于强化司法权对侦查、公诉权的制约，也符合我国现行的刑事司法体制，但是庭前预审行使的是司法审查职权，司法权应当以消极和被动为主。赋予控辩双方均可以申请启动预审程序，是大多数国家预审制度的惯例，也是尊重和保障被追诉人权利的要求。因此，在构建庭前会议制度时，应当明确以控辩双方当事人申请启动程序为主，以审判人员必要性主动启动为辅。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：2、预审主体
预审主体是指在行使预审司法审查职权的主体，以及预审程序的参与者。一部分学者主张应当借鉴英美法系国家设立专职预审法官预审，以排除阅卷法官预断。笔者并不赞同，笔者主张“二元化”庭前预审主体应当是专职法官预审和阅卷法官预审相结合。首先，庭前审查程序是审前必经程序，也是由人民法院独立行使司法权的体现，对于检察机关提起公诉的案件，应当设立专职预审法官进行审查，确认是否符合开庭审判条件，对符合开庭审判条件的应当移送刑庭，再由庭长确定案件阅卷法官或承办法官。如此，也符合当前我国司法实践操作模式。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：其次，新刑事诉讼法第一百七十二条修改人民检察院提起公诉移送主要证据复印件或照片的规定，借鉴了大陆法系国家的经验，明确要求“全案移送主义”，即“将案卷材料、证据移送人民法院”。笔者认为，这符合我国刑事诉讼法相关原则的规定，也符合打击犯罪、保护人民的立法目的。因此，对于庭前会议程序，不需要设立专职预审法官进行审查，只需承办法官或阅卷法官审查即可。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：新刑事诉讼法只规定庭前会议的参与者包括公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，笔者认为不妥。因为庭前会议的内容就是审查一些与审判相关但又不局限审判的问题，如非法证据排除，对于刑讯逼供取得的供述、违法侦查取得的证据或违法的鉴定意见等，必须召集侦查人员和鉴定人员等，才能更清楚的了解情况。因此，笔者建议，庭前会议程序的参与者除法律已规定的人员外，还应当包括侦查人员、鉴定人等其他案件需要的诉讼参与人。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：3、预审内容
针对现行刑事诉讼法规定的庭前审查程序的不足之处新刑事诉讼法作了修改、完善，简化了庭前审查程序审查的内容，只需要审查公诉案件起诉书中有无明确的指控犯罪事实即可，无需再审查是否具有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，提高了审查效率。另外，根据刑事诉讼法的司法解释，还应当审查司法解释第一百一十六条除四五六款以外的内容。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：新刑事诉讼法第一百八十二条第二款规定庭前会议程序审查的内容包括：回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题。笔者认为，现行“一元化”的庭前审查程序的价值和功能极为有限，难以承载司法审查的重任，因此，可以大胆的借鉴两大法系国家预审制度审查的内容，在庭前会议制度的构建上有所突破和创新，不能束手束脚。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：笔者建议，庭前会议审查的内容应当包括：案件争议焦点的整理、证据开示、强制措施必要性审查、非法证据排除、出庭证人名单确定。回避不应当是庭前会议审查的内容，因为社会交流方式的多样化，“认人不认名”的情况很多，因此，对于回避还是应当放在开庭阶段比较适宜。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：4、预审方式
预审方式包括言词审和书面审两种，根据“二元化”庭前预审程序和审查内容的不同，预审方式也不一样。庭前审查是人民法院审查检察机关提起公诉的起诉书，因此是书面审查方式。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：庭前会议审查比较复杂，第一，如果是审判人员主动召集相关人员，大多是言辞审查，控辩对抗形式。第二，如果是被追诉人及其辩护人申请启动庭前会议程序的，又要分为两种情形：一是要求审查的内容是变更强制措施、申请法院调取证据、申请调取新证据、重新鉴定、要求证人出庭等具有单方性质的，应当由被告人或辩护人提出申请，承办法官进行书面审查；二是要求证据开示、非法证据审查及排除等，应当由承办法官决定是否召集相关人员举行庭前会议。第三，被害人或其诉讼代理人申请启动庭前会议的，应当书面审查。司法实践中，可以预测检察机关申请启动庭前会议程序的几乎没有。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：5、预审结果
通过庭前审查，以确定提起公诉的案件是否开庭审判，其功能在于过滤和分流一些案件，提高审判质效。概括起来，庭前审查的结果有以下几种：
（1）起诉书中没有明确的指控事实，应当退回，不予受理，更不能进入审判程序；
（2）案件不属于本院管辖的，应当及时移送有管辖权的法院审理；
（3）有刑事诉讼法第十五条第（二）至（六）情形的，应当终止审理或不予受理。
庭前会议根据审查的内容不同，也有所不同。主要有：是否需要启动庭前会议程序、是否决定变更强制措施、是否排除非法证据、是否需要补充侦查等。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：6、救济途径
庭前审查程序一经启动，只能有两种结果发生，要么做出移送审判的决定，要么做出不予交付审判的决定。这是法院独立司法权的体现，任何人均无权干预，世界各国在预审程序终结做出相应的决定后，一般不赋予个人上诉权，但均允许检察官就不准许交付审判的预审裁定提出异议，检察官可以向上级法院提出复核申请。我国刑事诉讼法并未规定法院不受理或退回案件后，检察机关应享有的救济途径。 高峰（浙江省海宁市人民检察院助理检察员）：笔者认为，检察机关可以借鉴民事诉讼中不予受理或驳回起诉时，当事人可以上诉的规定，提起抗诉。在庭前会议中，当事人对法院审查后作出的决定有异议的，应当赋予当事人可以向本级法院提出复议一次或者直接向上级法院提出复核申请的权利。 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：新刑事诉讼法第一百八十二条第二款规定的庭前会议还需要有具体的操作规则来细化，但是不容回避的现实就是当前各地法院案多人少矛盾普遍突出，一线审判力量捉襟见肘，如何真正发挥庭前会议的法律效果是有待实践来完善的。 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：各位领导、各位代表，我们8篇论文交流已全部结束，下面进行第二项议程。近年来，嘉兴市检察机关为保障生态嘉兴建设积极开展环境公益诉讼，取得了明显成绩，先后受到省、市领导的高度肯定，并正形成较为完善的工作机制。下面请嘉兴市人民检察院副检察长李越同志作《嘉兴市检察机关环境保护公益诉讼实践探索》的经验交流，大家欢迎！ 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：尊敬的各位来宾、各位朋友：
上午好！非常欢迎大家来到嘉兴！
2009年以来，我们立足职能创新，自觉融入党委政府中心工作，在履行好各项检察职能的基础上，积极探索环保公益诉讼，将其作为服务生态文明建设的一个重要载体和抓手。在去年成功办理全省首例环保公益诉讼案的基础上，今年我们在全市推开此项工作，平湖、桐乡、嘉善、南湖、海宁等基层院均已向当地法院提起环保公益诉讼，并成功结案，取得了良好的法律效果和社会效果。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：下面我向大家介绍我市检察机关开展环保公益诉讼工作的有关情况和主要做法。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：一、强化领导，精心组织，确保环保公益诉讼工作顺利开局
一是党委支持坚强有力。检察机关开展环保公益诉讼是一项全新的工作，为此，我们主动向地方党委、人大汇报，得到了有关领导的充分肯定。在该项工作启动时，就得到现任省委常委、温州市委书记，时任嘉兴市委书记陈德荣的书面批示，称“这项体制很好，是一项工作创新，望能尽快有实质性运作，积累经验，加快推进。”在办理全省首例环保公益诉讼案过程中，我院又多次向市委、市政法委请示汇报。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：2011年8月9日，现任省委统战部副部长，时任嘉兴市委副书记、政法委书记冯志礼明确批示：“此案要成为环境公益诉讼的个案，探索嘉兴环境公益诉讼的司法实践。”如今，环保公益诉讼工作已经写入嘉兴党代会报告。2012年2月20 日，嘉兴市委书记、市人大常委会主任李卫宁在嘉兴市第七次党代会报告中指出：要“创新环境保护体制机制。建立健全环境保护公众参与、公益诉讼等制度。”这是对我市检察机关开展环保公益诉讼工作的一种肯定，更是对下一步全力推进环保公益诉讼工作的激励和鞭策。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：二是省院指导明确有方。我们探索开展环保公益诉讼工作得到了省院民行处高度重视，在业务上悉心指导，特别是在办理全省首例环保公益诉讼案过程中，省院民行处多次与省法院就案件进行沟通协调，检法两家最终达成共识，赢得了三级法院的配合支持，消除了检察机关不能成为公益诉讼原告、法院不会受理的担心。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：三是市院组织精心周密。2010年6月，为深入推进全市环保公益诉讼工作，市院与市环保局在共同调研的基础上，成立了嘉兴市环境保护公益诉讼领导小组，由市院分管检察长挂帅，担任领导小组组长，市环保局分管局长担任副组长，全市基层检察院分管检察长与环保局分管局长均为领导小组成员。领导小组下设办公室，负责日常工作和联络，由市院民行处处长任办公室主任，市环保局法规处处长任副主任。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：在个案办理中，充分发挥检察一体化办案机制，采用专案组模式，由市院统一指挥协调，抽调人员专案专办。在办理全省首例环保公益诉讼案时，我们就专门成立由市院民行处杨连明处长任组长的专案组，并从全市民行干部中抽调精兵强将攻坚克难，专案组成员在市院统一领导下，克服家庭、本职工作等种种困难，全身心地投入案件办理中，保证了办案工作的顺利进行。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：二、迎难而上，知难而进，确保环保公益诉讼工作扎实开展
环保公益诉讼工作作为一项创新性的工作，没有现成的经验和做法可以遵循，并且由于法律规定和现实情况等多方面的原因，在实际推进工作中遇到了诸多困难和阻力，我们迎难而上，知难而进，扎扎实实推动环保公益诉讼工作往前发展。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：一是面对认识不一，缺乏协作导致的机制难题，我们转变理念，形成共识，建立制度。近年来，社会各界对检察机关提起环保公益诉讼寄予厚望，但在理论界和实务界却有不同的认识，在检察机关和环保部门中，也有人心存犹豫，特别是基层环保部门主动性、积极性不高。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：为此，我们联合环保部门通过实地考察、理论研讨等方式，对国内外环保公益诉讼进行了系统研究和思考，深入分析了嘉兴面临的严峻生态环境形势及环保执法现状，明确了探索和开展环保公益诉讼工作的重要性和必要性，并统一认识到维护环境公共利益是检察机关行使检察职权的应有之义，检察机关提起环保公益诉讼符合检察机关的宪法定位。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：在此基础上，2009年6月，我市南湖区院会同区环保局率先制定出台了《关于环境保护公益诉讼的若干意见》，首次通过地方规范性文件形式介入环境保护工作领域。当年，海宁、秀洲等地也相继与环保部门签署文件。2010年5月，经过与市环保局多次协商，反复论证，并结合嘉兴实际情况，最终会签出台了全市层面的《关于环境保护公益诉讼的若干意见》，该规范性文件在全省市级检察院中为首创，成为指导全市检察机关和环保部门开展环保公益诉讼工作的重要依据。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：二是面对法律规定不完善导致的操作难题，我们专题调研，大胆尝试，树立示范。当前我国对环保公益诉讼缺乏明确具体的法律规定，仅有个别地方性法规作出了一定的探索。因此，在我们具体办案过程中遇到了很多操作性难题，主要包括检察机关是否具有原告资格、当事人的称谓、跨界污染管辖权确定、诉讼费如何承担、被告能否反诉、举证责任如何分配、适用何种归责原则、能否适用调解结案、民事责任承担方式等诸多问题。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：面对难题，2009年，市院民行处抽调全市业务骨干成立课题组，就上述问题进行专题调研，经过刻苦攻关，课题组形成了《检察机关开展环境公益诉讼探讨》、《关于检察机关提起环境公益诉讼的若干思考》等一批优秀科研成果，并发表在全国知名期刊上。在办理全省首例环保公益诉讼中，我们就参考课题组的最新研究成果，从根本法、民事法、环境保护法三大法源中确定诉讼法律依据，将环保公益诉讼中检察机关的称谓最终确定为“公益诉讼原告”，结合民事起诉状和刑事起诉书的模式，数易其稿，最后拟定了民事起诉书。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：结案方式上，在被告全部履行检察机关提出要求的基础上，灵活适用调解结案方式，不仅解决了判决结案可能产生的上诉、执行等问题，而且节省了司法资源，提高了司法效率，应该说调解结案收到了比判决结案更好的社会效果。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：三是面对调查取证困难导致的技术难题，我们依托平台，借力聚力，确立证据。环境保护案件具有专业性强和技术性高的特点，检察机关在事实认定和证据收集等方面需要一定的环境专业知识做支撑，这给我们办案带来了一定的难度。我们依托与环保部门的案件移送和协作配合平台，巧借力，巧聚力，增强工作合力，提高了办案效率和质量。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：我们全面审查环保部门移送的所有案件材料，根据民事诉讼的证明标准和要求，通过程序转换、主体转换等方式将行政执法证据与民事诉讼证据进行必要的转换，以满足环保公益诉讼的要求。对技术性较高、民事诉讼必须的鉴定结论等证据，尽可能要求环保部门在行政执法环节取证，即使在检察机关立案审查环节取证，也要求环保部门积极配合，以提高证据的准确性和针对性。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：三、统筹安排，循序渐进，确保环保公益诉讼工作稳步推进
一是基层先行先试，积累经验，探索检察机关介入环境案件的不同方式。2009年，我市检察机关在全省开始探索实践环保公益诉讼工作，当年我市南湖区院灵活运用督促起诉和支持起诉的方式，集中办理了3件群众反映强烈的废旧塑料造粒小作坊污染环境案件，及时制止了环境侵权行为，有效化解了私营企业主与周边居民之间的矛盾。其中，朱某环境污染侵权案成为全省首例环保支持起诉案。通过民事行政检察职能的灵活运用，这起环境污染案件在事发三年后得到了圆满的解决，违法设立且严重扰民的污染企业主动搬离原址，附近遭受污染侵害的居民百姓对处理结果也表示满意。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：当年，我市基层院共计办理相关环保案件19件，取得了良好的法律效果和社会效果。2010年11月，省院召开“运用民行检察职能、加强环境保护”专题新闻发布会，省院副检察长张雪樵在新闻发布会上披露了3件环境公益案件，都是由我市检察机关办理的典型案例。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：二是市院统一指挥，重点突破，提起全省首例环保公益诉讼。2011年11月3日，由市院指导、协调办理的浙江省首例环保公益诉讼案由平湖市院向法院依法提起。因2010年嘉兴市绿谊环保服务有限公司等五家企业将5000余吨含铬污泥倾倒于平湖市饮用水源保护区造成污染，平湖市院在全省检察机关中首次以公益诉讼原告身份请求法院判令上述五企业赔偿因污染环境造成的直接经济损失共计人民币54.1万余元，同时承担本案诉讼费。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：11月30日下午，浙江首例环保公益诉讼案在平湖市人民法院第一审判庭公开开庭审理，检察机关派员出庭起诉，省院、省高级法院、省环保厅均组织人员参与旁听。12月16日，该案以调解方式顺利结案，检察机关的诉讼请求得到全部实现。该案办理情况被人民网、新华网、中国新闻网、中国日报网、正义网、《检察日报》等各大主流媒体正面报道，获得了社会舆论的普遍肯定。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：该案的成功办理，打破了环保公益诉讼“纸上谈兵”的局面，开启了我省环保公益诉讼的破冰之旅，对于全省检察机关的环保公益诉讼实践具有重要的示范价值。该案被省院评为2011年度全省四大检察创新成果之一，被《浙江法制报》、浙江法治在线评选为2011年度浙江省“十大法治新闻事件”，入选为《法制日报》2011年度全国“十大诉讼”。副省长陈加元就本案专门作出书面批示，称“这是一次维护公众环境权益的成功司法实践，希望进一步总结完善，逐步在全省推广。” 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：三是全市由点带面，全面铺开，强力推进环保公益诉讼工作深入开展。继成功办理全省首例环保公益诉讼案后，我院认真总结经验，加强对基层检察院的业务指导，大力推进环保公益诉讼工作在全市范围内深入开展。今年4月，在全市民行检察工作会议上，市院重点部署环保公益诉讼工作，要求全市检察机关根据各地实际，由点带面，全面开展环保公益诉讼工作。6月28日，浙江首例针对自然人的环保公益诉讼案由桐乡市院向法院提起。我市检察机关再次以公益诉讼原告的身份请求法院判令自然人张永明赔偿因污染环境造成的直接经济损失2万元。该案虽然标的额不大，但在检察机关立案审查并依法起诉后，各级媒体都予以及时关注和报道，受到各方的高度关注。省高院齐奇院长专门就该案作出批示：“好，勿以案小而不为。” 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：7月13日，嘉善县院以公益诉讼原告身份请求法院判令被告李金林清除擅自倾倒、堆放的含超标重金属污泥，排除妨碍，消除危险，恢复原状。这是我省检察机关第一次通过民事诉讼，以“排除妨碍，消除危险，恢复原状”为诉讼请求的公益诉讼案。另外，南湖区院、海宁市院也向当地法院提起环保公益诉讼，并取得圆满成功，检察机关的诉讼请求得到全部满足，污染企业主动承担法律责任。目前，环保公益诉讼工作在嘉兴已经全面铺开，引起社会各界的广泛关注。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：我市的环保公益诉讼工作虽然取得了一定的成绩，但与先进单位相比，仍有一定的差距，还有很多困难需要我们去克服。我们将不断解放思想，开拓创新，积极探索环保公益诉讼工作发展的新路径，注重办案质量，注重“三个效果”，争取在创新中实现新发展。 李越（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：最后，衷心祝福各位来宾、各位朋友身体健康，工作顺利！谢谢大家！ 陶深明（浙江省嘉兴市人民检察院副检察长）：我们上午的议程到此结束，下午2点在这里继续开会，请各位领导、代表准时与会，谢谢！ 正义网：各位网友，今天上午的论坛到此结束。欢迎您于14时守候在电脑旁边继续收看本届论坛下午交流发言的直播。 |
