正义网：访谈即将开始，由正义网见习记者武海霞主持。

主持人：各位网友大家好，欢迎您收看本期访谈。今天，我们很荣幸邀请到北京大学法学院教授、宪法与行政法研究中心主任姜明安，中国人民大学法学院教授、比较行政法研究所所长杨建顺和华东政法大学教授、中国劳动法学研究会副会长董保华做客“正义论坛”。

主持人：欢迎三位做客正义网！1月14日山东省政府新闻办召开新闻发布会，表示要改进加强行政执法工作，今后将不在执法岗位、不具备执法人员资格条件的行政执法人员调整出执法队伍，今年年底前将对全省行政执法人员进行一次严格清理。此举被认为是对临时工的严格清理。在法律层面上，“临时工”究竟有无行政执法权？

杨建顺（中国人民大学比较行政法研究所所长）：长期以来，很多人都有一个误解，认为临时工既然可以参与执法活动，那应当是有执法权的。但是我们要知道，对于行政权来说，“法无授权不可为”。也就是说，法律规定是行政执法权力的唯一来源。而目前看来，无论是《行政处罚法》还是《行政强制法》，都没有赋予临时工行政执法资格。所以，临时工不具备行政执法权，但他可以协助正式的行政执法人员开展执法工作。

姜明安（北京大学宪法与行政法研究中心主任）：临时工只能协助执法。他们可以在正式执法人员的指导下从事一些辅助性事务。比如，协警可以在交通执法中帮助维持秩序、劝阻违法行为，协管可以在城管执法中巡查、劝导、通知等，但是他们不能作出罚款或没收决定，这些只能由正式的执法人员来行使。

姜明安（北京大学宪法与行政法研究中心主任）：另外，若行政机关委托临时工执法，这也是不合法的。

主持人：去年，网上接连曝出多起暴力执法事件，事后官方的调查结果显示，系临时工所为。“临时工”在履职过程中发生侵权违法行为，该如何追责？能否一“开”了事？

姜明安（北京大学宪法与行政法研究中心主任）：无论是正式工还是临时工，他对外代表的就是行政机关，他所有的执法行为产生的后果都应由行政机关来承担，不能因行为人的身份是“临时工”而免责。如果“临时工”在行政执法活动中造成相对人人身、财产损害的，应由行政机关进行赔偿；若受害人就该行政执法行为提起诉讼，他也只能起诉行政机关，而不能起诉具体的行为人。至于执法临时工的个人责任，应在单位对外承担责任之后再行追责。

杨建顺（中国人民大学比较行政法研究所所长）：在行政法学上有个行政主体理论，是说所有行政主体权限范围内的工作，无论是正式工做的还是临时工做的，结果都归行政主体。行政机关就是行政主体，执法人员在履职过程中侵权违法了，行政机关首先要对外承担责任，然后才是对执法行为人的内部追责。但是在现实生活中，涉事单位是直接把“临时工”推出来承担责任，认为处理了“临时工”，自己就无需再担责了。这个做法就有些本末倒置了。

主持人：面对频频发生的“临时工”暴力执法事件，网上出现了这么一种现象，就是公众对事后官方关于“临时工”说辞的关注度似乎更高，甚至超过了对暴力执法事件本身的关注。他们质疑涉事单位把“临时工”当“替罪羊”，有意逃避责任。董教授，您如何看待这种现象？

董保华（华东政法大学政治学与公共管理学院教授）：要说“临时工”一定是“替罪羊”，我看未必。首先要弄清楚到底是不是临时工实施了侵权违法行为，如果确实是临时工，那他就是直接责任人，不存在“替罪羊”之说。事实上，大多数时候也确实是“临时工”在一线执法，他们是干活的人，谁在干活谁就有可能犯错，干得多犯错的机率也大，自然一抓一个准。

董保华（华东政法大学政治学与公共管理学院教授）：公众质疑“临时工”是“替罪羊”，是因为他们很奇怪为什么所有事情都是临时工干的，正式工在干嘛？出了问题，还是临时工出来负责，难道指挥他们执法的正式工没有责任，单位领导没有责任，单位也不用为自己的职工承担责任？但是在诸多的恶性公共事件中，官方回应如出一辙：“系临时工所为，已经予以开除。”从此便再无下文。

董保华（华东政法大学政治学与公共管理学院教授）：其实公众也知道有些违法行为很有可能就是临时工干的，他们只是希望行政机关不要每次都拿“临时工”说事儿，能负起责任来。毕竟临时工是流动的，而行政机关是稳定的，正式的行政执法人员才是真正应该做事的，而不是全部推给临时工，由其“一人做事一人当”。老百姓作为纳税人，花钱养着这么多行政机关和通过重重考验进入机关的公务员，期望他们尽职尽责，为人民服务。结果这些人却拿着工资不做事，出了事还逃避责任。这才是让公众真正反感的事情。

主持人：既然肇事的总是临时工，行政机关、企事业单位为什么还要招聘他们？

姜明安（北京大学宪法与行政法研究中心主任）：因为有需求。就说行政机关，你看那些聘用大量临时工的，多是城管、交通、治安、卫生等单位，他们需要人手上街执法。而那些负责审批的、常年在办公室工作的单位就很少聘用临时工。

姜明安（北京大学宪法与行政法研究中心主任）：具体来说，我认为有三方面的原因：客观原因是这些单位的正式编制实在太少，任务却很繁重，光靠正式编制的职工根本无法完成工作，又不能随意扩充编制，就只能聘用临时工了；主观原因是行政执法过程中极易引发冲突性群体事件，比如要扣押、没收小摊贩的东西，当事人眼看谋生的东西就这么没了，肯定会情绪激动，阻挡反抗，不可避免就会有言语争论甚至肢体冲突，此时把临时工挡在前面，出了问题直接开除了事，可以很好地规避法律责任；还有一点就是，临时工可以召之即来挥之即去，比较听话，表现也很积极，一般指哪打哪。一些正式职工不愿意干、不想干的事情都可以让临时工代劳。

杨建顺（中国人民大学比较行政法研究所所长）：临时工已成为当下多数行政机关的一种需求。我们的行政组织法要求坚持法律主义，有什么任务就设什么组织，依法律来设置行政组织的职责、权限、编制。但是现在各行政机关的职责任务越来越多，行政组织法却没有跟上，编制额度和财政预算也没有相应调整。这样一来，光靠在编职工完全实现不了该机关应该完成的任务，临时工就成为了一种迫切的、普遍的、不可或缺的需求。这也是一种无奈之举。

董保华（华东政法大学政治学与公共管理学院教授）：两位老师已经分析了行政机关聘用临时工的原因，那我就从企业方面说说。就企业而言，这是市场经济与政策法规博弈的结果。一个良好的市场必然是流动的、有活力的，而我国的劳动法从某种角度来说总想把一部分职工固定下来，这实际上违反了市场规律，也与市场经济的发展不相适应。企业在政策法规的种种限制下已经部分丧失了灵活用工权，它只能采取自救的方式在另一部分找回灵活用工权，劳务派遣等临时性用工就是一种方法。对企业来说，聘用劳务派遣工的成本要高于正式职工。因为，除了要支付给派遣工工资外，还需支付管理费。但是换个角度来看，企业的成本还是降低了。因为，派遣工的工资是市场优化配置的结果，综合考虑性价比更高，而正式职工的工资会受到某些非正常因素的干扰，比如说隐性收入、工资只能升不能降等等，可能就不那么合理了。所以，企业更喜欢聘用劳务派遣工，也就是临时工，这是它的趋利本性使然。

主持人：据称，此前北京市人大法制委员会的一份专项调研显示，北京各类执法机构聘请的临时执法人员高达20多万，是正式执法人员的3倍。如此多的“临时工”是如何进入执法体系的？

姜明安（北京大学宪法与行政法研究中心主任）：和一般企事业单位一样，各行政机关若有用工需求，会根据其任务和职责制定招聘简章，向社会公开招聘，然后安排报名、资格审查、笔试、面试、体检等程序，考察应聘者的职业技能、专业水平，经过层层筛选，择优录取。如果招聘人数较少，比如只招一两个人，那就不必要向社会公开招聘，也可以通过内部推荐聘用。至于招什么样的人、有什么录用条件、需要承担哪些工作等事项，都由各个单位自己决定，这个没有统一的标准，也不可能有统一的标准，因为各个单位实际情况不同，用人标准也不同。不过，现实生活中，很多行政机关不会严格按照这样的流程招聘临时工，比如省略笔试环节，或者只有简单的面试，甚至连面试都没有，通过熟人介绍、领导打招呼就加入进来的也不在少数，入职门槛较低，这就导致了临时工队伍素质参差不齐。

主持人：被聘用的临时工与行政机关建立的是什么关系？

姜明安（北京大学宪法与行政法研究中心主任）：应聘者被录用后，他就与行政机关建立了劳动合同关系。无论是短期合同工还是劳务派遣工，双方都应该签订劳动合同，约定工作职责、福利待遇、奖惩标准、解聘事由等事项。日常工作中，临时工所有的权利义务都要按照合同约定进行。

主持人：谁来监督临时工执法？

杨建顺（中国人民大学比较行政法研究所所长）：一般临时工上街执法，都要由正式的执法人员带领，不能单独行动。临时工在正式工的指导、监督下从事辅助性执法事务。所以临时工出了问题，带队的正式执法人员也难逃其责。再往大里说，还有行政监督、司法监督、社会监督等等。

主持人：早在2013年，国家就开始全面清理行政执法临时工，为何时至今日，临时工执法乱象依然普遍？

杨建顺（中国人民大学比较行政法研究所所长）：目前，国务院法制办在负责这个事，为此也做了大量工作，但是临时工执法乱象却依然普遍，这就说明咱们的某些顶层设计者对基层现实的认识不足，脱离了实际，以至于这个政策听起来很美好，但落实起来很难。如今，各个机关执法力量与工作任务严重不匹配的问题始终没有解决，临时工就还是一个不可或缺的需求。试图通过“一次全面清理”，自上而下地将行政执法中的“合同工、临时工、工勤人员”等全部“清退”出去的做法，如果没有与之相关联的配套机制、制度和措施作为支撑，那么，其不仅在方法论上存在问题，而且在价值取向上也是值得商榷的。

杨建顺（中国人民大学比较行政法研究所所长）：例如，据报道，河北省法制办从2014年6月1日起对全省持行政执法证件人员共317742名进行了一次全面清理，取消了其中的81720名，占现有持证人员总数的35%。对合同工、临时工、工勤人员等不符合条件和不在岗持证人员一律取消行政执法资格，收回已持有的行政执法证件。不到半年的时间，就清退了35%的辅助执法人员，可以说办事效率很高，决心也很大，但是后续还有很多问题需要解决。比如，原先由那35%的人员承担的事务，接下来由谁来承担？这35%的人员在单位呆得好好的，也许是好不容易才找到的工作，工作也没有重大失误，突然就被清退了，他们的信赖利益该如何保障？这些问题都应该有相应的机制或措施来解决。所以，我们要反思全面清理这样一种“一刀切”的做法，应该划定一种明确的执法规范化的目标，在此基础上分阶段、分步骤、分领域、分类别的在相关组织编制、人员配置等手段方法的配套措施上下功夫。临时工在这里应当得到他们应有的权益。

主持人：2015年12月30日，国务院正式出台《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》。《意见》中对城管管理职责、主管部门、执法队伍建设等作出明确部署。此举能否有效破解“临时工”执法困境？除此之外，还需哪些制度设计？

杨建顺（中国人民大学比较行政法研究所所长）：该《意见》提出要加快推进执法重心和执法力量向市县下移，推进城市管理领域大部门制改革，实现机构综合设置，统筹解决好机构性质、执法人员身份编制等问题。要健全法律法规体系和执法制度，真正做到依法、规范、文明执法。这是对破解“临时工”执法困境最好的回答。国务院已经非常有针对性地为我们绘制了这样一幅方向明确的改革蓝图。

杨建顺（中国人民大学比较行政法研究所所长）：接下来，还需要相关部门设定具体的制度架构，统筹协调任务和手段，为协管员逐步退出行政执法领域后，正式的执法人员独立完成繁重的工作任务提供制度支撑。另外，十八届四中全会的决定虽然规定，“严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，未经执法资格考试合格，不得授予执法资格，不得从事执法活动。”但不能理解偏，正式的执法人员在执法过程中，是允许有相应的临时工来协助的。这里需要确立的是辅助人员的正确定位，建立一种政民协治理念。政民协治理念非常重要，也就是参与型行政的理念，强调官民的协动、伙伴关系。这是我从2007年就开始推行的理念。把这样一种理念放在具体的制度架构设计中，可以考虑让正式的执法人员带动没有执法资格的协助人员来发挥作用，临时工在正式工的监督、管理、指导下发挥应有的作用。

杨建顺（中国人民大学比较行政法研究所所长）：还有一点，是我一直在呼吁的，我们要坚持信赖保护原则，善待临时工。临时工实际上是做了重大贡献的，他们帮正式执法人员分担了大量的工作，所以，不要总是拿临时工来当“挡箭牌”。虽然从方向上来说，最终会由持证上岗的正式执法人员来完成所有的工作，但是从未来的发展来看，临时工不可能完全消失，总会有某些紧急的、重大的、需要协助的情况发生。所以，为临时工的科学定位提供法律制度支撑不可或缺。临时工的权利、义务、责任等都应由相关立法明确，当然有高层次的法律规范最好，没有的话，先制定相关规则、程序也好。这是善待临时工的基本要求，也是以良法求善治的题中之义。

杨建顺（中国人民大学比较行政法研究所所长）：最后，不管是执法者，还是被执法者，双方都需要互相理解。我们的公务员自然要恪尽职守、严格依法行政，市民也应遵纪守法，尊重执法，而不是把城管视为洪水猛兽。全民守法，尊重法规范、尊重法秩序，从思想上、从观念上对法有一个敬畏，对执法者有一个尊重，这是最最重要的。

姜明安（北京大学宪法与行政法研究中心主任）：编制问题是造成“临时工”执法乱象的关键因素，所以，要破解“临时工”执法困境，就绕不开这一问题。对于编制管理，要控制，但是不能一刀切，要根据具体情况适度调整。比如，某些单位的编制实在太少，任务多的忙不过来，却因编制已满而无法招人，这些单位可以适当增加编制。而有些单位没什么工作，员工却不少，这些单位就需要精减甚至取消编制。可是现在我国对编制一律严格控制，使得单位想增加一个编制是难上加难，只能招大量临时工来完成工作。显然，国务院的《意见》中也认识到了这个问题，要求“各地应当根据执法工作特点合理设置岗位，科学确定城市管理执法人员配备比例标准，统筹解决好执法人员身份编制问题，在核定的行政编制数额内，具备条件的应当使用行政编制。”这个部署如果能够严格贯彻落实，应该可以有效治理“临时工”执法乱象。但是在我国，行政机关的经费由财政部管，人事由编委管，编委又不可能对每个单位的实际情况都了如指掌，需要各个单位自己上报编制方案，再与编办讨价还价，过程很繁复，这是我国单位体制、人事体制改革的问题，短期内很难解决。我认为编制不能由行政单位自己来控制，应该由人大来控制。

姜明安（北京大学宪法与行政法研究中心主任）：当前，临时工不可或缺，编制问题又非一朝一夕能解决，当务之急可以先通过立法，明确“临时工”的身份、职能、招聘管理等事项。让临时工的协助执法行为于法有据，这也是法治政府的基本要求。

董保华（华东政法大学政治学与公共管理学院教授）：在我看来，破解“临时工”执法困境，劳务派遣制度的完善也很关键。我们知道，行政机关、事业单位目前存在着大量的劳务派遣用工，这些劳务派遣工的工作状态，福利待遇并没有比企业好，甚至更差，出现的问题也更多，“临时工”暴力执法就是其中之一。所以急需立法规制。2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》就是专为规范劳务派遣而制定的，但是该《规定》第2条规定：“劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。”将行政机关、事业单位排除在了适用范围之外。对此，人社部劳动关系司负责人的解释是：“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围。下一步，我们将统筹考虑，协调推进，逐步予以规范。”也就是说，行政机关、事业单位聘用编外人员可以不受诸如用工比例不得超过10%等规定的限制。

董保华（华东政法大学政治学与公共管理学院教授）：这就很匪夷所思了。与企业相比，行政机关、事业单位才是最需要规制的，这次反而成了劳务派遣用工的“避风港”。我们说，企业要流动起来才有活路，它应该有适度的灵活用工权，该怎么用工就怎么用工，市场自有它的优胜劣汰机制。但行政机关、事业单位不同，稳定才是它的第一要义，公务员队伍不可能高度流动。他们通过各种考试、层层选拔才进入机关，还经常接受专业培训，纳税人对他们寄予厚望，希望他们勤勉尽责，结果他们却拿着工资“退居二线”，然后让没有经过任何培训就上岗的“临时工”在一线冲锋陷阵，怎么会不出问题！我们的立法本应把关注点集中在行政机关、事业单位，但却在部门利益的干扰下错了位。这个应该值得我们反思。所以，行政机关要做的是依据该《规定》，限制劳务派遣用工，同时激活现有存量，让正式执法人员和临时工各司其职，恪尽职守。

主持人：好的，谢谢三位教授。也感谢各位网友的关注。